1、1第六章 海关特殊监管区域法律问题【一】中国自由贸易区法律制度的构建一、 自由贸易区的概念和特点自由贸易区（Free Trade Zone ）顾名思义，就是可以进行自由贸易的区域。1973 年，海关合作理事会制定的关于简化和协调海关业务的国际公约（简称京都公约）中F.1.关于自由区内的附约规定：“自由区指一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口税及其他各税而言，被认为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度。”1984 年联合国，贸发会议报告中关于自由 贸易区的定义：“自由贸易区是货物进出口无须通过国家海关的区域。”美国对外贸易区委员会通用条例将自由贸易区“是一个隔离的、封闭的、被管
2、 辖的作为公共设施而运作的区域。在这个区域中任何国外和国内的商品都可以进区，不受美国海关法的约束”欧盟、智利等其他在世界上 设有自由贸易区的国家或地区也都通过立法对自由贸易区的概念作了相类似的描述。 从上述国际公约以及国内立法对自由贸易区的定义表明，自由贸易区具有如下特点：第一、国家的自主行为。这一特征将自由贸易区与自由贸易区域（Free Trade Area）严格区分开来。自由贸易区是 设区国为达到一定的经济目的，通 过特殊的经济政策和手段而在自己的领土内开辟的特殊区域。它设 立在设区国的国家领土之内，是国家主权行为的体现，不需要与他国的协商或他国的参与。而自由贸易区域指两个或两个以上独立关
3、税领土区间相互取消关税或者其他贸易限制而结成的集团，如北美自由贸易区。它是由多个国家或地区参与的区域经济一体化的模式，一般需要签订双边或多边的国际条约。2第二、境内关外。这是自由贸易区的最大特征。尽管自由贸易区是设区国的领土，但是设区国对它采取特殊的经济政策和措施。主要体现在海关监管方面，把自由贸易区视为关境之外。国外货物可以自由进出自由贸易区，自由贸易区的货物进入国内视同进口，国内货物进入自由贸易区视同出口。第三、区域界限明显。由于自由贸易区在“境内 ”，却视同“关外” ，所以要将自由贸易区与非自由贸易区区分开来，采取“关界围墙” 等隔离并具有标识性的措施。第四、贸易方式多样。自由贸易区最大
4、的优势在于贸易的自由，所以在区内积聚着过境贸易、转口贸易、易货贸易、经销代销、展卖等多种灵活多样的贸易方式。二、 自由贸易区的功能定位应该说，自由贸易区的功能定位是应世界市场和国际贸易的扩大而不断调整的。美国学者麦可维和雷耶斯认为：“在自由贸易区内，船舶可以卸货、装货；也可以免办海关手续在区内对货物重新包装，加工并转口输出” 。所以早期自由 贸易区被称为 商业导向性自由贸易区。它的功能比较单一，主要利用区位优势和港口基础设施条件，发挥商品集散中心的作用。主要以商业功能为主，从事诸如运输、储藏、包装和转口贸易等活动，这些自由贸易区的设立清除了通常复杂的海关手续对货物流动造成的障碍。二次大战后，发
5、展中国家的崛起，为了吸引外资和增加出口而设立自由贸易区，同时，发达国家的跨国公司也愿意将大量的剩余资本转移到这些国家，这促使商业导向的自由贸易区被制造导向的自由贸易区所取代。在 60 年代中期后，贸易和生产功能相结合的自由贸易区又开始涌现。由此， 1974 年联合国贸发会议的报告中最初将自由贸3易区的功能定位为存储和贸易，后来则强调“进行制造、加工和装配业务。”现有的自由贸易区的国际物流的功能日益突出，自由贸易区正从贸易主导型和加工主导型向物流主导型过渡。原因在于，首先大多数的自由贸易区都紧邻大型集装箱码头，并与机场、高速公路相连，有发挥国际物流功能的优势条件。其次自由贸易区享有的免许可证、免
6、配额、免关税及进口环节税以及保税仓储时间无限制等特殊政策，为国外产品快速进入设区国的国内市场，或者方便的转口其他国家，物流效率迅速提高。另外，自由贸易区内设有海关、外汇、商检、税务以及律师事务所、会计事务所、货代、船代、 报 关行，区内基础设施以及服务机构的不断完善也为国际物流的发展提供了保障。三、 中国发展自由贸易区的必然性目前，我国没有建立与国际规则相一致的自由贸易区。改革开放以来，我国相继建立了 15 个保税区。由于我国的保税区在设立之初就没有局限于仿照境外的 Bonded Area 的模式，因此，许多学者将保税区视为中国自由贸易区的雏形。尽管保税区并非真正意义上的自由贸易区，但由保税区
7、的发展转变为建立中国的自由贸易区已是必然。原因在于：第一保税区发展的现状滞后于全球化经济发展的形势。无庸质疑的，“保税区是深化改革和对外开放的产物；招商引资成绩显著” 11，但是随着全球化和区域经济一体化的进程不断加快，保税区的功能已不能适应这一潮流。这一点在集装箱的拼箱货的运输中体现的尤为明显。将仓储 、包装、拼箱、分 拨等服务转移到 劳动成本低、地价便宜的地区是跨国公司的必然选择。但是，“目前设计 我国的国际集装箱货物运输中，如果需要进行再拼箱，则只能在香港或者新加坡进行，而11 龚正副署长在中国保税区与发展研讨会上的讲话2003 年 12 月 9 日4在我国港口是不可以从事该业务的。因为
8、根据海关的规定在国内不能进行国际“异地拼箱 ”业务 ，因 为这牵涉到极其复杂的报关程序，监管上具有相当的难度。这样港区和保税区既不利于相关企业开展拼箱业务，又不能为小批量货物的货主所进行的贸易活动提供便利和运输服务，大大限制了港区和保税区的中转贸易、过境和国际物流服务的功能。” 22只有建立真正的自由 贸易区才可能吸引国 际中转货物，蓬勃转口贸易的发展。第二中国加入 WTO 后,保税区的优势减少。WTO 的基本原则之一是“非歧 视原则” ，中国加入 WTO 之后，由于该原则的实行使得保税区专门对外商制定的优惠政策将进行调整，另外，我国的关税水平将大幅度降低，将使得保税区“保税”的功能体现不明显
9、。而建立自由贸易区符合国际惯例以及 WTO 的宗旨。关贸总协定第 24 条规定，将自由贸易区作为总协定的例外条款。尽管在第 24 条第 8（乙）款规定：“ 自由贸 易区应理解 为两个和两个以上的关税领土所组成的区域” ，也就是我们前述所提到的（Free Trade Area），但是 WTO 并不排斥（Free Trade Area），因为实现全球的贸易自由化是 WTO 的宗旨，而一国建立真正的自由贸易区是促进贸易自由化的有效措施。第三、自由贸易区有无可比拟的优势。自由贸易区是联络国际生产与消费，供 给与需求的桥梁和纽带。它可以发展转口贸易，扩大贸易影响；可以吸引外资，扩大出口，提高产业层次；可
10、以刺激港口、海运、空运以及国际多式联运的发展，带动整体经济进步。目前全球自由贸易区的总数大约 1200 个左右，贸易额约占世界贸易额的 20%。美国现在每个州至少有一个对外贸易区，每年大约有价值 1700 亿美元的货物进出美国的自由贸易区。四、 中国自由贸易区的法律制度的构建22刘伟：实施自由贸易区政策真正实现物畅其流 ，载上海海事大学网站5建立中国的自由贸易区制度是经济发展的必然，纵观各国自由贸易区的建立都是先立法后设区。那么如何构建我国的自由贸易区的法律制度呢？笔者认为应该坚持三个原则：属地管辖原则、立法统一原则与国际惯例接轨原则。在这三个原则的基础上讨论自由贸易区相应的法律制度。（一）属
11、地管辖原则。前文阐述过自由贸易区的特点之一是国家行为，它是在一国领土范围内为了一定的经济目的，而采取特殊经济手段的区域。从法理学的角度而言，一国的法律的空间效力及于一国的全部领域。所以在自由贸易区的个人、法人或其他组织所进行的活动都要受中国法律的约束和管辖。在这一点上，自由贸易区与非自由贸易区地位是相同的，不同的只是自由贸易区采用特殊的经济政策和手段。（二）立法统一原则。京都公约规定：“关于设立自由区的规则，可以运往该区的货物种类，可在区内对货物进行加工，均由国家法令规定之。”我国目前有关保税区的立法，只有 1997 年 8 月由海关总署发布的保税区监管办法，其余的多为各地方立法所制定的，比如
12、上海市的上海外高桥保税区条例、深圳市的深圳经济特区福田保税区条例和深圳经济特区福田保税区管理规定。相较于国际上有关自由贸易区的立法而言，如美国、智利、新加坡等国都有自由贸易区方面的专门立法，我国的相关立法效力层次不高，立法机关散乱，不利于自由贸易区的发展和管理。笔者建议在我国建立自由贸易区之时，应借鉴其他国家的先进经验，由国家统一制定自由贸易区的相关立法。同时在立法时应考虑符合 WTO 的基本原则，作到立法的国际协调性和可操作性。（三）与国际惯例接轨的原则。我国的保税区不是真正意义上的自由贸易区，原因在于它的运作方式与国际所认可的自由贸易区的制度6不符。中国要建立真正的自由贸易区，必须坚持与国
13、际惯例接轨的原则，完善和改进具体的政策和制度1、 退税政策。 京都公约的F1 附约明确规定：“进入自由区的货物，如在出口时享有免退国内各税的权利，应准在货物进入自由区后取得此项免退税的权利。”而我国税务总局的相关规定：货物从区外进入保税区，视为出口，货物离境后，方可享受退税。在建立自由贸易区之后，应该 遵守京都公约的规定，体现自由贸易区“ 境内关外”的最大特点。2、 贸易制度。自由 贸易区的贸易应体现“贸 易自由”的最大优势。应从立法规定，自由贸易区的企业有外贸经营权。同时将自由贸易区 “国际中转、国际配送、国际采购和国际转口 贸易”33的四大功能在立法中得以确立，。大力发展转口贸易，以及货物
14、的分拨配送和储存等事项。京都公约规定“ 仅在例外的情况下，才 应对货物在自由区的存放规定期限。”3、监管制度。京都公约中关于自由区的附约指出：“ 有许多国家认为，对进 入某一通常作为不在关境内的部分领土的货物，有必要适当减免其进口关税，以鼓励对外贸易和促进国际贸易的普遍发展。所以在海关监管方面，自由贸易区内货物自由流通，不征收增值税和消费税，货 物在自由贸易区与境外自由流动；非自由贸易区货物进入自由贸易区视同出口，货物从自由贸易区进入非自由贸易区视为出口。并且在自由贸易区便利海关手续，加强企业对海关的备案，而不要对货物进行备案，除国家命令禁止的进出境货物外，允许货物在自由区自由流动。33 龚正
15、副署长在中国保税区与发展研讨会上的讲话2003 年 12 月 9 日7【二】加工贸易中的行政许可基于政府职能转变的背景和 WTO 透明度原则的要求，我国颁布了行政许可法并于 2004 年 7 月 1 日起施行。行政许可法要求各级行政机关在对公民、法人和其他组织实施行政许可的时候，必须遵循合法、公开、效率、便民的原则。加工贸易是指企业全部或部分进口境外原材料、零部件（包括深加工结转上游加工企业的成品或半成品）经加工增值后再出口境外的一种贸易方式，主要有来料加工和进料加工。加工贸易在促进我国吸收外资、增加外汇储备、推动产业结构升级、扩大就业以及密切内地与台港澳地区的关系等方面发挥了巨大的作用。自
16、1978 年 8 月珠海签订了第一份来料加工合同，揭开我国加工贸易序幕至今， “在 1/4 世纪里，加工 贸易从无到有，不断发展壮大，成绩很大，为促进我国外经贸乃至整个经济社会发展作出了历史性贡献。 ”1据中国新闻网 2007年 2 月 6 日的报道，我国加工贸易进出口总额从 1981 年的 25 亿美元到 2006 年的 8319 亿美元，增长了 333 倍。加工贸易在对外贸易中的比重从 5.7%提高到 48.6%。这组数据充分说明了加工贸易在我国整个国民经济中的分量之重。在对加工贸易管理的过程中，涉及到很多行政管理部门，如工商、外经贸、税 务、外汇 、银行等，当然也包括海关。时至今日， “
17、经济全球化、跨国公司运作信息化的条件下，新的 经营方式、生 产方式、 销 售方式、 现代物流、电 子商务、即时生产、零 库存管理、生产、 营销方式在我国不断生根、开花。 ”3加工贸易又出现了新的情况和发展态势， “外商投资企业成为加工 贸易的经营主体，在加工贸易进出口总值中占到四分之三；加工贸易的产业结构在不断地调1 引自吴仪副总理 2004 年 1 月在全国加工贸易研讨会上的讲话；3 引自龚正副署长在全国海关加工贸易管理理论研讨暨论文颁奖会议上的讲话，载海关总署加工贸易司网站；8整、升级，我国高新技术产品出口，将近九成是通过加工贸易实现的；加工程度不断深化，增值链条扩展延伸，国内配套逐步跟进
18、，加工贸易增值率连年提高，2002 年加工贸易进出口顺差值达到 577.1 亿美元，是 1991 年 74 亿美元的 7.8 倍。 ”4从 2001 年 2005 年，加工贸易顺差年均增长 28%，总额达到 4389 亿美元。2006 年加工贸易顺差达到1889 亿美元。作为对加工贸易负有重要监管职责的海关，为促进加工贸易的发展，势必要顺应新形势下加工贸易出现的新情况、新问题，不断创新管理方式和执法手段，其中之一就是依照行政许可法的规范和要求对加工贸易实施许可和监管。一、加工贸易中海关行政许可概述所谓海关行政许可是指海关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。具
19、体的如专业报关企业审批、保税仓库 、出口 监 管仓库设立审批、免税商店设立审批、进出口货物免验审批等涉及各个业务部门共有二十多项。这是海关履行法定职责， 查缉走私、征收关税、编制统计，并实现对进出境货物、物品和运输工具有效监管的必需的一种管理手段。但由于众所周知的原因，以往海关行政许可活动中也存在着跟其他行政机关类似的问题，如许可环节多、时 限长，暗箱操作，重 许可轻监管， 权力寻租等等。随着行政许可法的施行，这些问题有望得到遏制或消除。加工贸易最基本的特征是“两头在外” ，就是料件从境外采 购、加工的成品又销往境外。基于这个特征，海关对加工贸易项下的进口料件基本上实施保税监管，即对这些料件暂
20、缓缴纳进口税。因此，海关对加工贸易的行政许可主要包括加工贸易备案、外发加工审批、深加工结转审批、余料结转审批、单耗审批、核 销审 批、放弃核准审批及串料审批等八个方面，这八个方面涉及加工贸易保税料件变动的各个环4 海关总署 加工贸易和保税监管改革指导方案 （2004 年 1 月 2 日） ；9节。加工贸易备案就是通常所说的加工贸易合同备案，指加工贸易企业持进出口合同、外经贸等主管部门核发的批件等单证到海关备案、申请保税并领取登记手册或者其他准予备案凭证的行为。加工贸易备案包括对加工贸易合同变更的变更备案。外发加工指加工贸易企业因受自身生产工序限制，经海关批准并办理有关手续，委托承揽企业对加工贸
21、易货物的某道工序进行加工，在规定期限内将加工后的产品运回本企业并最终复出口的行为。深加工结转指加工贸易企业将保税进口料件加工的产品转至另一加工贸易企业进一步加工后复出口的经营活动。余料结转指加工贸易企业将加工出口后余下的保税进口料件转至本企业下一个加工贸易合同，产品加工后复出口的经营活动。单耗是指加工贸易企业在正常生产条件下加工生产单位出口产品（包括深加工结转的成品和半成品）所耗用的进口保税料件的数量。核销指加工贸易经营企业加工复出口或者办理内销等海关手续后，凭规定 单证向海关申请解除监管，海关经审查予以办理解除监管手续的行为。放弃核准指加工贸易企业因各种原因主动表示放弃保税进口料件而向海关提
22、出核销申请的活动。串料指加工贸易企业因加工出口产品急需，将保税料件与非保税料件进行串换的活动。二、加工贸易中海关行政许可的设定（一）设定事项对加工贸易合同进行备案许可（包括变更备案），海关可以根据加工贸易企业提供的有关单证，以确定加工贸易企业的进口料件是采取全额保税、按比例保税， 还是先证后返以及台帐空转、台帐实转的方10式办理进口,严防“三无 ”（无工厂、无加工 设备、无工人）企业开展加工贸易。如果加工贸易企业提交的单证不符合经营加工贸易的相关规定，海关就认为其不符合从事加工贸易条件，不核发登记手册，因而就不许可其从事加工贸易。这是海关依法对加工贸易企业实行事先风险评估、中期监控、后期核销的
23、基础性工作。 备案后，加工贸易企业根据合同进来的料件处于保税状态，如果监管不力，就有可能导致关税流失，危及国家的财产安全。因此，保税 货物在尚未办结海关手续前属于海关监管货物，其转移、转让（包括外发加工、深加工结转、余料结转、单耗、核销、放弃核准及串料）都需 经海关许可。因此，从设定事项角度，加工贸易备案、外发加工审批、深加工结转审批、余料结转审批、单耗审批、核 销审批、放弃核准 审批及串料审批符合行政许可法的规定。但在海关总署保留项目确认书（总署审改办最后确认稿）附件2海关总署以法律、行政法规设定的行政许可项目目录第 7 项中，仅仅包括加工贸易备案、外发加工审批、深加工结转审批、余料结转审批
24、、核销审 批和放弃核准审批六项，不包括单耗审批和串料审批。单耗是海关对加工贸易企业进口保税料件加工生产成品（包括深加工结转的成品和半成品）实施备案、核查、核销监管的执法依据，是合同审批和备案的基础数据，也是合同核销结案界定征、免、补税的重要尺度。 中华 人民共和国海关法（以下简称“海关法” ）第三十三条第一款规定“加工 贸易制成品 单位耗料量由海关按照有关规定核定” ，中华人民共和国海关加工贸易单耗管理办法具体规定了海关单耗审批的条件和程序，这说明海关对加工贸易中的单耗实施许可既是一个必需的事项，也是一种法定职责。至于串料，实际上就是保税料件和非保税料件调换使用，从严格意义上应予以绝对禁止，但加工贸易企业中串料的现象禁而不止，海
