隐名代理的法律地位研究.pdf

1、【 理 论 研 究 】 当 代 法 学 年 第 期隐 名 代 理 的 法 律 地 位 研 究吴 真代 理 是 指 代 理 人 在 代 理 权 限 内 , 以 被 代 理 人的 名 义 与 第 三 人 为 民 事 法 律 行 为 , 该 行 为 的 后 果直 接 归 属 于 被 代 理 人 的 法 律 制 度 , 这 是 大 陆 法 系公 认 的 代 理 的 概 念 , 又 叫 作 显 名 代 理 或 直 接 代 理 。代 理 人 虽 享 有 代 理 权 , 并 为 被 代 理 人 的 利 益 着 想 ,但 不 表 明 自 己 是 代 理 人 , 而 以 自 己 的 名 义 与 相 对人 进 行

2、 民 事 法 律 行 为 , 行 为 的 效 果 依 法 应 移 转 于被 代 理 人 的 法 律 行 为 称 为 隐 名 代 理 或 间 接 代 理 。关 于 隐 名 代 理 是 否 属 于 民 法 上 的 代 理 , 大 陆 法 系与 英 美 法 系 的 观 点 不 同 。 在 英 美 法 系 中 显 名 代 理与 隐 名 代 理 同 属 于 代 理 的 两 种 形 态 。 而 大 陆 法 系国 家 民 法 只 承 认 显 名 代 理 , 把 隐 名 代 理 作 为 与 使者 、 代 表 等 并 列 的 与 代 理 “ 类 似 而 实 不 相 同 之 关系 , 。 对 继 受 而 来 的

3、中 国 民 法 应 该 如 何 看 待 隐 名代 理 的 问 题 , 学 者 们 争 论 已 久 。 行 纪 是 主 要 的 一 类隐 名 代 理 。 行 纪 是 指 受 他 人 委 托 以 自 己 的 名 义 与第 三 人 进 行 商 业 经 营 活 动 并 收 取 一 定 报 酬 的 行为 。 我 国 借 鉴 大 陆 法 系 的 民 法 制 度 , 把 行 纪 作 为 一种 专 门 的 合 同 类 型 , 而 不 把 它 看 作 真 正 意 义 上 的代 理 , 我 国 合 同 法 的 第 章 对 行 纪 合 同 作 了明 确 的 规 定 。 但 是 不 以 牟 利 为 目 的 的 隐 名

4、 代 理 的法 律 地 位 问 题 目 前 尚 无 定 论 。 本 文 探 讨 的 正 是 此类 非 行 纪 的 隐 名 代 理 。 本 文 拟 通 过 隐 名 代 理 若 干问 题 的 研 究 试 图 探 讨 其 在 中 国 民 法 中 的 地 位 。一 、 隐 名 代 理 的 要 件 和 特 征隐 名 代 理 既 区 别 于 显 名 代 理 , 也 不 同 于 无 权代 理 , 它 具 有 自 身 的 要 件 和 特 征被 代 理 人 确 向 代 理 人 授 权 , 或 代 理 人 基 于法 律 规 定 享 有 代 理 权 。代 理 人 确 系 为 被 代 理 人 实 施 民 事 法 律

5、行为 , 且 行 为 内 容 符 合 被 代 理 人 的 授 权 或 法 律 规 定 。代 理 人 以 自 己 的 名 义 与 相 对 人 进 行 民 事 法律 行 为 。行 为 的 效 果 依 法 应 移 转 于 被 代 理 人 。从 上 述 四 个 条 件 可 知 , 隐 名 代 理 与 无 权 代 理最 大 的 差 别 在 于 被 代 理 人 享 有 代 理 权 , 且 在 代 理权 限 内 为 民 事 法 律 行 为 。 因 此 在 一 定 程 度 上 , 隐 名代 理 同 显 名 代 理 一 样 , 能 扩 张 和 补 充 私 法 自 治 , 使被 代 理 人 在 纷 繁 复 杂 的

6、 民 事 活 动 中 避 免 事 必 躬 亲的 束 缚 , 促 进 交 易 的 发 展 , 提 高 经 济 效 率 , 而 且 弥补 了 无 民 事 行 为 能 力 人 和 限 制 民 事 行 为 能 力 人 无法 参 与 全 部 或 部 分 民 事 法 律 关 系 的 缺 陷 。 但 是 不同 于 显 名 代 理 的 是 , 隐 名 代 理 代 理 人 以 自 己 的 名义 与 相 对 人 为 民 事 法 律 行 为 , 因 而 隐 名 代 理 的 三个 当 事 人 被 代 理 人 、 代 理 人 和 相 对 人 的 利 益在 隐 名 代 理 中 都 不 能 得 到 完 全 的 保 障 。代

7、 理 人 在 为 民 事 法 律 行 为 的 过 程 中 , 如 果 出于 有 利 可 图 等 原 因 不 把 行 为 结 果 移 转 给 被 代 理人 , 而 是 自 己 接 受 或 转 给 他 人 , 由 于 被 代 理 人 非 该民 事 法 律 行 为 的 一 方 当 事 人 , 不 得 直 接 向 相 对 人主 张 权 利 , 只 能 依 据 与 代 理 人 之 间 的 内 部 法 律 关系 要 求 代 理 人 赔 偿 , 但 已 不 能 获 得 其 预 期 的 民 事法 律 行 为 的 结 果 。 或 者 代 理 人 虽 将 行 为 的 结 果 移转 给 被 代 理 人 , 但 该

8、结 果 有 瑕 疵 , 被 代 理 人 亦 不 得直 接 向 相 对 入 主 张 权 利 , 而 只 能 通 过 代 理 人 向 相对 人 求 偿 。 若 此 时 该 代 理 人 拒 绝 接 受 委 托 或 被 代理 人 无 法 找 到 该 代 理 人 时 , 被 代 理 人 的 利 益 将 遭受 损 失 。隐 名 代 理 中 代 理 行 为 是 以 代 理 人 的 名 义 发 生的 。 如 果 被 代 理 人 的 意 思 发 生 变 化 或 由 于 出 现 不利 的 情 形 , 被 代 理 人 不 愿 接 受 代 理 行 为 的 结 果 , 或者 发 生 了 代 理 人 不 能 将 结 果

9、移 转 给 被 代 理 人 的 情况 , 则 代 理 人 必 须 接 受 他 本 不 需 要 的 行 为 后 果 , 否则 将 赔 偿 相 对 人 的 损 失 。相 对 人 认 为 代 理 人 是 对 方 当 事 人 而 与 代 理 人进 行 民 事 法 律 行 为 , 而 行 为 的 结 果 由 被 代 理 人 承受 是 相 对 人 所 不 知 的 。 这 样 一 来 , 被 代 理 人 为 了 达到 交 易 的 目 的 , 可 能 利 用 相 对 人 对 代 理 人 的 信 任而 委 托 代 理 人 进 行 隐 名 代 理 , 如 果 被 代 理 人 履 约不 诚 信 , 则 相 对 人

10、的 利 益 不 免 受 到 损 害 。 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/【 理 论 研 究 】 当 代 法 学 年 第 期可 见 尽 管 隐 名 代 理 也 能 起 到 一 定 的 代 理 作用 , 但 我 国 若 在 民 法 上 承 认 隐 名 代 理 属 于 代 理 的一 类 , 则 必 须 容 纳 隐 名 代 理 上 述 突 出 的 缺 陷 , 或 寻找 克 服 这 些 缺 陷 的 法 律 措 施 。二 、 隐 名 代 理 两 大 法 系 代

11、理 制 度本 质 上 的 相 互 补 充 还 是 相 互 抵 触大 陆 法 系 的 民 法 学 者 对 代 理 的 本 质 多 采 代 理行 为 独 立 说 , 即 代 理 制 度 为 扩 张 意 思 自 治 的 范 围和 补 充 无 民 事 行 为 能 力 人 、 限 制 行 为 能 力 人 行 为能 力 的 缺 陷 , 通 过 委 托 人 授 权 或 法 律 规 定 , 将 代 理人 代 理 的 民 事 法 律 行 为 的 法 律 效 果 直 接 归 属 于 被代 理 人 。 据 此 , 显 名 代 理 应 具 有 三 边 关 系 代 理 人与 被 代 理 人 的 委 托 关 系 或 监

12、护 关 系 、 代 理 人 以 被代 理 人 名 义 与 相 对 人 为 民 事 法 律 行 为 的 关 系 以 及代 理 行 为 直 接 归 属 于 被 代 理 人 而 产 生 的 被 代 理 人与 相 对 人 的 关 系 。 而 隐 名 代 理 中 只 发 生 了 两 种 关系 代 理 人 与 被 代 理 人 的 关 系 和 代 理 人 与 相 对 人的 关 系 。 由 于 在 隐 名 代 理 中 代 理 人 以 自 己 的 名 义与 相 对 人 为 法 律 行 为 , 相 对 人 无 从 知 晓 有 被 代 理人 的 存 在 , 因 而 被 代 理 人 与 相 对 人 之 间 并 不 发

13、 生关 系 。 大 陆 法 系 具 有 严 密 的 法 律 行 为 制 度 , “ 乃 以意 思 为 核 心 , 无 意 思 , 即 无 法 律 行 为 , , 代 理 人代 理 被 代 理 人 与 相 对 人 进 行 的 行 为 必 须 符 合 民 事法 律 行 为 意 思 表 示 真 实 的 有 效 要 件 。 相 对 人 与 代理 人 为 民 事 法 律 行 为 是 基 于 对 代 理 人 的 依 赖 , 而在 相 对 人 不 知 的 情 况 下 行 为 的 结 果 归 于 被 代 理 人对 相 对 人 不 能 不 说 意 思 表 示 欠 真 实 。 因 此 隐 名 代理 与 大 陆 法

14、 系 的 民 事 法 律 行 为 制 度 不 完 全 相 符 。英 美 法 系 为 了 救 济 隐 名 代 理 对 相 对 人 的 不 公 平 ,允 许 相 对 人 在 隐 名 代 理 发 生 纠 纷 时 有 在 被 代 理 人与 代 理 人 之 间 选 择 被 告 的 权 利 , 而 这 又 恰 恰 否定 或 至 少 削 弱 了 代 理 最 重 要 的 本 质 之 一 , 即 代 理人 在 代 理 权 限 内 与 相 对 人 所 为 的 民 事 法 律 行 为 ,其 结 果 由 被 代 理 人 承 担 。 英 美 法 系 的 代 理 制 度 是根 据 司 法 判 例 形 成 的 , 在 严

15、格 和 稳 定 程 度 上 都 与大 陆 法 系 的 代 理 制 度 有 很 大 的 差 异 , 英 美 法 系 更着 眼 于 被 代 理 人 与 代 理 人 之 间 实 际 存 在 的 代 理 关系 , 而 并 不 注 重 建 立 严 密 、 抽 象 的 代 理 制 度 体 系 。可 见 , 两 大 法 系 对 代 理 本 质 的 理 解 并 不 完 全 相 同 。将 这 两 种 代 理 制 度 吸 纳 在 一 国 的 民 事 立 法 中 , 一方 面 能 拓 宽 法 律 对 现 实 中 代 理 行 为 的 调 整 范 围 ,另 一 方 面 极 易 动 摇 两 种 代 理 制 度 自 身 的

16、 完 整 体, 系 , 造 成 立 法 内 容 抵 触 、 顾 此 失 彼 。三 、 隐 名 代 理 的 表 现 和 分 类在 现 实 中 隐 名 代 理 并 非 发 生 于 所 有 类 型 的 代理 中 。 以 代 理 人 为 被 代 理 人 代 为 意 思 表 示 或 仅 代受 意 思 表 示 为 标 准 , 代 理 分 为 积 极 代 理 和 消 极 代理 。 隐 名 代 理 只 能 构 成 积 极 代 理 , 即 代 理 人 代 被 代理 人 向 相 对 人 为 意 思 表 示 , 而 不 发 生 消 极 代 理 。 因为 在 消 极 代 理 中 不 存 在 相 对 人 不 知 代 理

17、 人 非 当 事人 而 向 其 为 意 思 表 示 的 情 形 。也 并 非 一 切 民 事 法 律 行 为 都 可 通 过 隐 名 代 理完 成 。 民 事 法 律 行 为 依 不 同 的 划 分 依 据 可 分 为 单方 行 为 和 双 方 行 为 、 财 产 行 为 和 身 份 行 为 、 债 权 行为 和 物 权 行 为 等 。 隐 名 代 理 仅 存 在 于 双 方 行 为 、 财产 行 为 和 债 权 行 为 的 代 理 。 无 论 是 有 相 对 人 还 是无 相 对 人 的 单 方 行 为 都 不 存 在 隐 名 代 理 。 有 相 对人 的 单 方 行 为 主 要 表 现 为

18、 形 成 权 的 行 使 , 而 行 使形 成 权 是 改 变 已 发 生 的 民 事 法 律 关 系 的 效 力 , 以存 在 民 事 关 系 为 前 提 , 该 民 事 关 系 的 当 事 人 已 明确 , 不 可 能 发 生 隐 名 代 理 。 无 相 对 人 的 单 方 行 为 如捐 赠 行 为 等 有 明 显 的 人 身 性 质 , 亦 不 得 隐 名 代 理 。关 于 身 份 行 为 不 可 隐 名 代 理 很 容 易 理 解 。 物 权 行为 的 独 立 性 和 无 因 性 一 直 是 民 法 界 争 论 的 问 题 ,现 在 大 多 民 法 学 者 不 承 认 物 权 行 为

19、具 有 独 立 性 和无 因 性 , 而 认 为 物 权 行 为 以 债 权 行 为 有 效 成 立 为前 提 , 是 从 属 于 债 权 行 为 的 。 同 理 , 隐 名 代 理 中的 民 事 法 律 行 为 亦 不 能 有 单 独 的 无 债 权 行 为 的 物权 行 为 。 债 权 行 为 在 隐 名 代 理 中 主 要 表 现 为 债 权合 同 。 债 权 合 同 又 可 分 为 以 动 产 为 标 的 的 债 权 合同 、 以 不 动 产 为 标 的 的 债 权 合 同 和 以 特 定 行 为 为标 的 的 债 权 合 同 。 以 不 动 产 为 标 的 的 债 权 合 同 世界

20、各 国 大 多 规 定 经 登 记 始 生 效 , 而 登 记 需 遵 循 严格 的 公 示 主 义 原 则 , 因 而 不 得 通 过 隐 名 代 理 完 成 。以 特 定 行 为 为 标 的 的 债 权 合 同 分 为 代 理 人 代 为 完成 行 为 和 代 理 人 代 为 接 受 行 为 的 合 同 , 前 者 由 于行 为 的 完 成 对 行 为 主 体 有 特 别 的 要 求 而 不 得 隐 名代 理 。 后 者 除 与 人 身 紧 密 相 关 的 行 为 外 , 类 似 于 代理 人 代 为 购 买 动 产 的 隐 名 代 理 合 同 。 因 此 隐 名 代理 在 现 实 中 表

21、 现 为 完 成 以 动 产 为 标 的 的 债 权 合 同和 代 理 人 代 为 接 受 特 定 行 为 的 债 权 合 同 以 下 以以 动 产 为 标 的 的 债 权 合 同 代 表 之 。隐 名 代 理 的 债 权 合 同 以 是 否 即 时 履 行 分 为 即时 清 结 的 债 权 合 同 和 非 即 时 清 结 的 债 权 合 同 。 隐 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/【 理 论 研 究 】 当 代 法 学 年 第 期名 代 理 以 被

22、 代 理 人 承 担 行 为 结 果 的 依 据 不 同 又 可分 为 基 于 委 托 授 权 或 监 护 关 系 的 隐 名 代 理 和 基 于共 有 、 合 伙 、 雇 佣 、 无 因 管 理 等 关 系 的 隐 名 代 理 。四 、 隐 名 代 理 法 律 地 位 之 我 见目 前 我 国 关 于 隐 名 代 理 的 法 律 地 位 问 题 存 在两 种 对 立 的 观 点 一 种 观 点 认 为 应 将 行 纪 以 外 的其 他 形 式 的 隐 名 代 理 包 括 在 代 理 关 系 之 中 , 以 扩大 代 理 法 的 调 整 范 围 。 另 一 种 观 点 则 不 赞 同 在我 国

23、 民 法 中 承 认 隐 名 代 理 的 地 位 。 如 前 所 述 , 隐 名 代 理 不 利 于 对 被 代 理 人 、 代 理人 以 及 相 对 人 利 益 的 保 护 , 尤 其 对 相 对 人 来 说 , 削弱 了 民 事 法 律 行 为 意 思 自 治 原 则 的 体 现 , 且 我 国基 本 承 袭 了 大 陆 法 系 的 民 法 体 系 , 在 代 理 制 度 上与 英 美 法 系 差 异 较 大 , 因 而 不 应 毫 无 保 留 地 承 认隐 名 代 理 的 法 律 地 位 。 但 鉴 于 现 实 中 不 乏 隐 名 代理 的 情 形 , 为 了 鼓 励 交 易 、 倡 导

24、 效 益 又 不 应 在 立 法上 一 概 否 定 隐 名 代 理 的 效 力 。 我 认 为 对 此 应 区 别对 待 , 以 显 名 代 理 为 原 则 , 以 隐 名 代 理 为 补 充 。即 时 清 结 的 债 权 合 同 主 要 表 现 为 动 产 的 即 时交 易 , 如 甲 受 乙 委 托 在 商 店 以 自 己 的 名 义 为 甲 购买 一 台 电 视 机 。 这 时 如 果 因 标 的 物 的 质 量 瑕 疵 发生 纠 纷 , 被 代 理 人 和 代 理 人 均 有 权 向 销 售 者 主 张权 利 。 因 为 随 着 世 界 范 围 内 消 费 者 权 益 保 护 的 深入

25、 和 产 品 质 量 规 范 的 不 断 发 展 , 产 品 责 任 请 求 权主 体 的 范 围 愈 来 愈 广 。 我 国 产 品 质 量 法 的 立 法宗 旨 之 一 是 保 护 用 户 和 消 费 者 。 我 国 消 费 者 权益 保 护 法 规 定 消 费 者 为 生 活 消 费 需 要 购 买 、 使 用商 品 或 接 受 服 务 , 其 权 益 受 该 法 保 护 。 可 见 , 受法 律 保 护 的 除 了 商 品 的 购 买 者 , 还 包 括 商 品 的 使用 者 和 服 务 的 接 受 者 。 因 而 此 种 情 形 应 直 接 援 用 产 品 质 量 法 和 消 费 者

26、 权 益 保 护 法 等 法 律 的有 关 规 范 , 而 无 须 对 隐 名 代 理 作 出 特 别 的 规 定 。基 于 监 护 、 共 有 、 合 伙 、 雇 佣 、 无 因 管 理 等 关系 的 隐 名 代 理 应 分 别 遵 循 民 法 中 这 些 关 系 的 具 体规 定 。 没 有 规 定 的 以 及 基 于 委 托 关 系 的 隐 名 代 理应 以 可 撤 销 的 民 事 行 为 对 待 赋 予 相 对 人 以 撤 销权 。 相 对 人 不 行 使 撤 销 权 的 , 则 该 隐 名 代 理 发 生 与显 名 代 理 同 等 的 效 力 。由 于 隐 名 代 理 中 代 理 人

27、 作 为 当 事 人 一 方 与 对方 当 事 人 直 接 为 民 事 法 律 行 为 , 为 了 防 止 代 理 人不 把 行 为 的 结 果 移 转 给 被 代 理 人 或 被 代 理 人 不 接受 行 为 结 果 , 法 律 应 当 规 定 若 被 代 理 人 与 代 理 人以 书 面 方 式 签 订 委 托 合 同 或 有 两 个 以 上 无 利 害 关系 人 证 明 委 托 关 系 存 在 的 , 隐 名 代 理 与 显 名 代 理有 同 等 效 力 。注 释 参 见 史 尚 宽 著 民 法 总 论 , 第 页 , 中 国 政法 大 学 出 版 社 , 。 。 。 年 月 第 版 。

28、 梁 慧 星 民 法 总 论 , 第 页 , 法 律 出 版 社 ,年 月 第 版 。 李 开 国 民 法 基 本 问 题 研 究 , 第 页 , 法 律出 版 社 , 魂 年 月 第 版 。 童 安 生 著 民 事 法 律 行 为 , 第 页 , 中 国 人民 大 学 出 版 社 , 年 月 第 版 。 终 柔 主 编 中 国 民 法 学 民 法 总 则 , 第 页 ,中 国 人 民 公 安 大 学 出 版 社 , 。 年 月 第 版 。 孔 祥 俊 主 编 民 商 法 热 点 、 难 点 及 前 沿 间 题 , 第一 页 , 人 民 法 院 出 版 社 , 年 月 第 版 。 产 品 质

29、量 法 第 条 消 费 者 权 益 保 护 法 第 条 。作 者 吉 林 大 学 法 学 院 讲 师邮 编提 倡 “ 优 劳 多 得 ”最 近 , 上 海 东 华 大 学 在 全 国 高 校 中 率 先 打 破 实 施 多 年 的 “ 课 时 津 贴 制 ” , 试 点 探 索 一 种 “ 优 劳 多 得 ” 的 新 型 教 师分 配 制 度 , 淡 化 工 作 童 指 标 , 取 而 代 之 的 是 教 学 质 量 、 科 研 质 量 。在 “ 多 劳 多 得 ” 的 计 时 工 资 观 念 指 导 下 , “ 奖 勤 罚 做 ” 是 最 重 要 的 度 量 工 作 好 坏 的 祛 码 。

30、准 时 上 下 班 , 不 迟 到 不早 退 , 早 出 晚 归 , 加 班 加 点 , 甚 至 带 病 坚 持 工 作 , 一 心 扑 在 工 作 上 就 是 好 同 志 。 干 好 干 坏 有 时 反 而 是 次 要 的 , 到 最后 变 成 了 干 好 干 坏 一 个 样 , “ 工 作 态 度 ” 最 重 要 。 于 是 , “ 奖 勤 罚 憾 ” 的 多 劳 多 得 , 竟 然 也 在 某 些 时 候 某 种 程 度 上 成为 平 均 主 义 的 大 锅 饭 , 甚 至 成 为 劣 胜 优 汰 的 破 筛 子这 让 我 想 起 美 国 巴 顿 将 军 的 一 句 名 言 , 大 意 是 聪 明 而 又 ,肤 惰 的 , 可 以 做 领 袖 聪 明 而 又 勒 快 的 , 可 以 做 总 理愚 蠢 而 又 徽 情 的 , 可 以 当 牛 做 马 愚 务 而 又 勤 快 的 , 干 得 越 多 祸 害 越 大 。 这 话 在 我 们 听 来 未 免 尖 刻 刺 耳 , 但 其 中 却蕴 含 着 深 刻 的 道 理 。 摘 自 月 日 中 国 青 年 报 作 者 童 焕 林 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/