1、1雇主侵权责任的概念雇主侵权责任，是一种以雇佣关系为前提的民事责任，它有广义和狭义两种。广义的雇主侵权责任包括雇主对雇工在执行职务中所受损害应承担的责任和雇主对雇工在执行职务中致他人损害应承担的责任。狭义的雇主侵权责任仅指雇主对雇工在执行职务中致他人损害应承担的特殊侵权责任。本文所要论述的是狭义的雇主侵权责任。雇主侵权责任具有两个法律特点，一是典型的替代责任，表现在雇主为雇工的行为负责上面。此类案件中，实施具体侵权行为的人是雇工，不是雇主，但是在实际的赔偿法律关系上，则由雇主作为义务主体，受损害的第三人不是向实施侵权行为的雇工请求赔偿，而是向雇主请求赔偿。这就是替代责任的本源。二是雇主承担赔偿
2、责任的基础是雇工为雇主创造利益。雇工执行的雇佣活动，是为雇主服务的，所创造的利益为雇主所承受，那么，雇工执行的活动就是雇主的行为的延伸，雇工的行为实质上就是雇主的行为。正因为此，雇主为雇工在执行雇佣活动中造成他人的损害承担责任，正是为自己的行为承担责任，为获得利益而付出的代价。雇主侵权责任的性质我国民法通则没有关于雇主责任的明文规定，学术界对如何确定雇主民事责任的性质有多种看法。一种观点主张适用无过错责任原则，认为雇主对其雇工执行职务时致他人遭受损害的，应负赔偿责任;雇主不得主张选任、监督雇主已尽相当注意而免责;雇主本身虽无任何过失，仍应就雇工的行为负责。另一种观点主张适用过错责任原则，认为雇
3、主对其雇工因执行职务所致损害，仅就其本身对于损害的发生具有过错，即对雇工的选任、监督未尽必要的注意时，才负赔偿责任。还有一种观点主张适用过错推定原则兼采公平责任原则，认为适用推定过错原则，即从加害人致受害人损害的事实中，推定雇2主疏于选任、监督之责的过错，实行举证责任倒置，由雇主举证证明自己已尽相当的注意，不需要受害人举证证明，以保护其合法权益。同时，在雇主和受害人都没有过错的情况下，以公平责任原则为补充，根据当事人各自的经济状况和实际损失，公平地在当事人之间适当分担损失，弥补完全适用过错推定原则之不足。笔者赞同第一种观点，即对雇主侵权责任应适用无过错责任制理由有五：(一)符合我国现行立法的有
4、关规定。在民法通则中，高度危险作业民事责任采取的是无过错责任。当高度危险作业的操作人员为雇工时，即发生雇主民事责任问题。由于雇主民事责任为无过错责任，与高度危险作业民事责任的性质一致，因而雇主就不能以自己在选任、监督雇工上无过错而免责。反之，如果雇主承担过错责任，则会出现雇主对雇工在作业中致人损害，既承担无过错责任，又承担过错责任的矛盾现象。在产品责任中亦存在类似问题。(二)劳动者受雇的组织负有对劳动者教育、监督的责任，雇主对雇工在执行职务中致人损害的责任也应按照法人对其职工执行职务中致人损害的责任承担原则处理。(三)对雇主的侵权责任采取无过错责任制已成为一种世界性的发展趋势，认为其符合现代社
5、会的需要，是善良的制度。即使采取雇主过错责任制的国家，随着社会的发展，也开始向无过错责任制的方向转变，如德国、北欧四国、日本等国。我国应当顺应雇主无过错责任制的世界潮流，在立法上采取雇主无过错责任制。(四)对雇主侵权责任采取过错责任制有多种弊端。台湾著名民法学家王泽鉴先生对此作了深刻剖析：1、按过错责任，雇主可以证明其对雇工的选任监督无过失而免责，因而，雇工的品行、个性、能力、经历等将公之于众，这样不利于保护雇工的隐私。2、采3取过错责任制，雇主的民事责任能否成立，完全取决于雇主能否提出免责证明。受害人对此既难控制，又无法预见。这种受意外因素影响颇多的责任，容易造成法律适用上的不公平。3、在组
6、织完善的企业中，雇主因执行职务而加害于他人时，雇主如何举证免责，难以确定。4、过错责任兼公平原则制虽能弥补过错责任的缺点，给予受害人较周密的保护，但是以当事人资产多少而定责任轻重，并不妥当。(五)由雇主承担无过错责任有充分的理论依据。1、受益理论。雇主既然借雇工的活动扩张其事业的范围，因之而受利，利之所在，损之所归，即损害事实的发生为谁带来利益，出于谁的指挥，谁就应承担责任。2、危险理论。为维护社会的安全，有促使雇主深切注意的必要，以免发生危险。3、伦理的理论。在政治上，长官就属下的行为虽无过失，也应负责。故伦理上，雇主也应负此责任。因为在执行职务活动中，雇工为雇主的替身，以雇工的过失视为雇主
7、的过失，符合伦理观念。上述各理论，从不同方面论述了雇主承担无过错责任的理论依据。三、雇主侵权责任的构成雇主侵权责任是雇主对雇工在执行职务中致人损害所应承担的责任，因此，构成雇主民事责任须具备以下条件：(一)必须有雇主所雇佣的雇工造成第三人受损害的事实。雇佣关系的存在和雇工造成他人受损害的事实是雇主承担民事责任的前提条件。雇佣关系是指雇工利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自己的技能为雇主提供劳务并获取报酬的劳动关系。在此劳动关系中，雇主与雇工对他人所致损害事实之间4存在特定的因果关系，损害事实虽然是雇工直接造成，但雇主对雇工选任不当、疏于监督管理等作为与不作为的行为，是损害事实得以发生
8、的主要原因。(二)雇工的行为必须是执行职务的行为。这是确定雇主应否承担民事责任最主要的条件。认定雇工执行职务行为的标准，应以客观标准为主，兼顾雇主和雇工的主观意志。当雇工的行为在外观表现上与其职务行为相符且其行为是依雇主的命令所为的行为，或虽未得到雇主的明示，但雇工所办事项确实是为雇主谋利益时，该行为便为执行职务行为。雇工执行职务行为应具有以下法律特征：1、雇工所实施的行为必须是与其职务相关的行为。有些行为单独看，似乎与执行职务无关，但从雇工履行职责完成职务的整个过程看，又有必然的联系，也应视为职务行为。如采石场的雇工在采石时将覆盖在石头上的一块钢板拿开时，钢板滑下砸伤一小孩，表面看钢板砸伤小
9、孩与采石无关，但拿开钢板才能完成采石任务，因此采石工的行为应认定为职务行为。2、雇工的行为是为雇主谋利益或为雇主服务的行为。雇工根据雇主指示或同意实施的行为，应视为为雇主谋利益的职务行为。有时，雇工的行为从表面看未经雇主指示或同意，是雇工自己作主的行为，此种情况必须考虑雇工主观动机是否为雇主谋利益，如果客观表现与主观动机相符，应视为职务行为。如雇工甲为雇主到 A 超市购买茶油，途中听说 B 超市的茶油价廉物美，便到 B 超市去，不慎损坏 B 超市的柜台玻璃。虽然雇主明示去 A 超市，与雇工去的 B 超市不相符，但雇工的行为明显表现为给雇主降低成本，从而增加利润，雇工去 B 超市的行为也应当认为
10、是职务行为。53、雇工的行为必须在执行职务所允许的时间和空间范围内实施。雇工的行为在职务尚未开始执行或职务已经执行完毕后所实施的行为，不为职务行为。如雇工在业余时间致伤他人的行为就不是职务行为。再者，雇工超出职务允许的空间范围所实施的行为，也不是职务行为。4、必须是雇工本人所实施的行为。雇工在受雇期间按雇主意志实施的行为应当视为雇主自己的行为，但雇主只对雇工本人实施的职务行为承担责任。非雇工本人实施的行为，不是执行职务的行为。需要指出，雇工所实施的超越职责的行为、与职责无关的行为、违反雇主禁止的行为和擅自转 委托的行为，都不属于执行职务的行为。另外，雇工依雇主指令或教唆而故意实施侵权行为致他人
11、损害时，雇工的行为不是职务行为，其与雇主都是共同侵权行为人，二者应承担共同赔偿责任。(三)雇工的行为必须构成侵权行为雇工的行为为侵权行为，是雇主承担民事责任的必要条件。雇工的行为是否构成侵权行为，应依照雇工从事的活动的性质和侵权行为的构成要件确定。如果雇工因执行职务所从事的活动不属于适用过错责任的场合，只有雇工主观上有过错，才能发生雇主的责任;如果雇工因执行职务所从事的活动属于适用无过错责任的场合，如在产品责任、高度危险作业责任等责任中，不须雇工主观有过错，只要造成损害，雇主即应负责。四、雇主和雇工的法律地位6关于雇工执行职务致人损害的纠纷中雇主的法律地位，我国民法通则没有规定。最高人民法院关
12、于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 45 条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这条司法解释虽然是程序上的规定，但其更重要的意义在于确认了雇工执行职务致人损害这种侵权赔偿法律关系的适格当事人，确立了雇主应对因执行职务而致人损害的雇工承担责任这一重要法律制度。这条规定不但解决了司法实务的需要，而且弥补了立法的不足。依照此规定，雇主作为此类案件的当然被告，已是无庸置疑的问题了。关于雇工的法律地位,大多数国家采用由雇主先行赔偿，然后向雇工追偿的立法例。目前,我国审判实践中主要有以下两种做法，仔细分析，它
13、们各有利弊。第一种是由雇主作被告，先向受害人赔偿(即赔偿之诉)，然后由雇主向雇工追偿(即追偿之诉)，这种做法与世界上大多数国家的立法相符，有利于受害人及时得到赔偿，单个案件的诉讼程序也比较简便。但不利于案件一次性解决，同时，把“赔偿”和“追偿”分作两个案件，不但容易给当事人造成讼累，而且也可能出现两份判决在事实认定上的矛盾，不符合我国法律的便利原则。第二种是把雇主和雇工都作为被告，雇主和雇工之间根据各自的过错情况分担责任，连带清偿。以这种程序处理雇工致人损害赔偿纠纷，能够保证受害人及时得到赔偿，有利于纠纷一次性解决。但不足之处在于受害人或雇工要证明雇主的过错比较困难，同时因为雇工与雇主同处在被
14、告地位，而被告之间的辩论一般不进行，雇工的诉讼权利难以完全实现，并且雇工既要证明过错在原告或第三者，又要证明过错在雇主，显然处于不利的地位。此种作法不利于保护雇工的利益。7笔者认为，雇工的法律地位既不是追偿之诉的被告，也不是与雇主同等的共同被告，而应作为第三人参加诉讼。其理由如下：1、雇工作为第三人参加诉讼，把赔偿之诉和追偿之诉两个案件合并审理，能减少当事人的讼累，有利于查清事实。因为作为致害行为人的雇工清楚致害情况，其作为第三人到案陈述案情，辩明是非，明确责任，较之把雇工作为赔偿之诉案件的证人更有利于彻底查清案情。同时避免了前后两个案件之间由于提出诉讼的时间差和不同的人员审理所可能作出的相矛
15、盾的认定或判决。2、雇工作为第三人参加诉讼，诉讼中当事人地位主次明确，有利于兼顾各方当事人的实体权利或诉讼权利，避免把雇工列为共同被告时雇工在诉讼中的不利地位。此类案件，因雇主是被告，表明主要是由雇主向受害人负赔偿责任，这与现代立法中的雇主责任相吻合。雇工作为第三人,表明案件的审理结果与其有利害关系,如果其对损害结果的发生有过错时,则应承担与其过错相应的责任。同时,一旦雇工的赔偿能力强于雇主时,还可能通过判令由第三人连带清偿的办法来保证受害人求偿权的实现。此外，在诉讼中,各方当事人都能够充分陈述,相互展开辩论，克服把雇工作为共同被告时,雇工雇主无法进行辩论的弊端，从而维护了各方当事人的诉讼权利
16、。雇工作为第三人，具有一种独特的诉讼地位。首先，他不同于有独立请求权的第三人，他在诉讼中没有自己的独立请求，不像有独立请求权的第三人那样，把原、被告都当作被告，而自己取得原告的地位。其次，他与独立请求权的第三人也有区别。这是因为该第三人参加诉讼，是两个诉的合并审理，致害雇工在追偿之诉中的被告地位在赔偿之诉中应得到充分的保证。雇工在诉讼中既可以反驳原告，证明自己没有致害或致害行为系他人或受害人自己引起，又可主张自己无过错，过错在雇主而与雇主展开辩论。在诉讼中有可能同时与原、被告双方对立，这方面又不同于无独立请求权的第三人而与有独立请求权的第三人相似。对审理结果，雇工可以上诉。8五、雇主和雇工的责
17、任承担处理雇工执行职务中所造成的损害案件，要考虑到受害人能得到及时赔偿，致害人过错与责任相适应以及彻底解决纠纷等因素，分清各方当事人应承担的责任，上述已论及了一部分，具体在司法实践中，可以运用以下原则解决纠纷：(一)查清雇主有无免责事由的原则。雇主的民事责任虽然为无过错责任，但并非雇主对雇工执行职务中所造成的任何损害都应承担责任。如果雇主能够证明自己的免责事由，则雇主不承担责任。雇主的免责情况应分不同的情况区别对待：如果雇工造成损害的侵权行为属于一般侵权行为，则按过错责任的免责事由处理。雇工没有过错的，雇主不承担责任。如果雇工造成损害的侵权行为属于特殊侵权行为，则雇主须具备特定的免责事由，才能
18、不承担民事责任。(二)对雇工适用过错归责原则。雇工必须是由于自己的主观过错而实施了侵害行为，且该行为与损害结果有直接的因果关系的情况才负责任，否则雇工就不应当负责任。(三)实事求事的原则。一般侵权行为中，如果致害方和受害方均无过错，可按民法通则第 132 条规定的公平原则，由雇主和受害人分担责任。如果是特殊侵权案件，就无须致害方有主观上的过错，只要造成损害，在没有特定免责事由的情况下，雇主就应负责任。(四)程序上变通的原则。表现为一是原则上应由雇主向受害人赔偿，雇工向雇主赔偿的条件，为简便清偿可以变通为由雇工直接向受害人赔偿;二是采用连带清偿，由雇主和雇工对赔偿的实现互为担保，不论是雇主负责赔偿还是雇工负责赔偿，双方都应互相连带清偿，以确保受害人要求的赔偿能够实现。9随着我国雇佣劳动制的不断发展和完善，从立法上确立雇主和雇工的民事责任已成为必然的趋势。综上所述，笔者建议可按以下原则确立我国的雇主侵权民事责任：对雇主民事责任应采取无过错责任制，对雇主民事责任的成立应区分雇工的侵权行为在法律上是否有特殊责任的要求而有所不同，在确定雇工是否为执行职务的标准上应采取客观说标准同时考虑到雇主与雇工的主观意志情况，在诉讼中应当以雇主为被告，雇工为第三人一案处理。
