1、竣工资料的法律地位建设工程施工合同（示范文本） （GF-2013-0201）3.承包人3.1 承包人的一般义务承包人在履行合同过程中应遵守法律和工程建设标准规范，并履行以下义务：（1）办理法律规定应由承包人办理的许可和批准，并将办理结果书面报送发包人留存；（2）按法律规定和合同约定完成工程，并在保修期内承担保修义务；（3）按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全；（4）按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责；（5）在进行合同约定的各项工作时，不得侵害发包人
2、与他人使用公用道路、水源、市政管网等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。承包人占用或使用他人的施工场地，影响他人作业或生活的，应承担相应责任；（6）按照第 6.3 款环境保护约定负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作；（7）按第 6.1 款安全文明施工约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失；（8）将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程，且应及时支付其雇用人员工资，并及时向分包人支付合同价款；（9）按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成竣工资料立卷及归档，并按专用合同条款约定的竣工资料的套数、内容、时间等要求移
3、交发包人；（10）应履行的其他义务。5.3 隐蔽工程检查5.3.1 承包人自检承包人应当对工程隐蔽部位进行自检，并经自检确认是否具备覆盖条件。5.3.2 检查程序除专用合同条款另有约定外，工程隐蔽部位经承包人自检确认具备覆盖条件的，承包人应在共同检查前 48 小时书面通知监理人检查，通知中应载明隐蔽检查的内容、时间和地点，并应附有自检记录和必要的检查资料。9.3 材料、工程设备和工程的试验和检验9.3.1 承包人应按合同约定进行材料、工程设备和工程的试验和检验，并为监理人对上述材料、工程设备和工程的质量检查提供必要的试验资料和原始记录。按合同约定应由监理人与承包人共同进行试验和检验的，由承包人
4、负责提供必要的试验资料和原始记录。13.验收和工程试车13.1 分部分项工程验收13.1.1 分部分项工程质量应符合国家有关工程施工验收规范、标准及合同约定，承包人应按照施工组织设计的要求完成分部分项工程施工。13.1.2 除专用合同条款另有约定外，分部分项工程经承包人自检合格并具备验收条件的，承包人应提前 48 小时通知监理人进行验收。监理人不能按时进行验收的，应在验收前24 小时向承包人提交书面延期要求，但延期不能超过 48 小时。监理人未按时进行验收，也未提出延期要求的，承包人有权自行验收，监理人应认可验收结果。分部分项工程未经验收的，不得进入下一道工序施工。分部分项工程的验收资料应当作
5、为竣工资料的组成部分。13.2 竣工验收13.2.1 竣工验收条件工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收：（1）除发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求；（2）已按合同约定编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划；（3）已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。13.2.2 竣工验收程序除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14 天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的
6、，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后 28 天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后 14 天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第 15 天起视为已颁发工程接收证书。（4）竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施，由此增加
7、的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新进行验收。（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后 7 天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第 15 天起视为已颁发工程接收证书。除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。14.竣工结算14.1 竣工结算申请除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验
8、收合格后 28 天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：（1）竣工结算合同价格；（2）发包人已支付承包人的款项；（3）应扣留的质量保证金；（4）发包人应支付承包人的合同价款。14.2 竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后 14 天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后 14 天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异
9、议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后 28 天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第 29 天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的 14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过 56 天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应
10、在收到发包人签认的竣工付款证书后 7 天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第 20 条争议解决约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第（2）项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。14.3 甩项竣工协议发包人要求甩项竣工的，合同当事人应签订甩项竣工协议。在甩项竣工协议中应明确，合同当事人按照第 14.1 款竣工结算申请及 14.2 款竣工结算审核的约定，对已完合格工程进行结算，并支付相应合同价款。14.4 最终结清14.4.1 最终结清申请单（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后
11、 7 天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用。（2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。14.4.2 最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14 天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后 15
12、天起视为已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后 7 天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过 56 天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。（3）承包人对发包人颁发的最终结清证书有异议的，按第 20 条争议解决的约定办理。16.2 承包人违约16.2.1 承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；
13、（4）承包人违反第 8.9 款材料与设备专用要求的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。16.2.2 承包人违约的责任承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合
14、同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。16.2.3 因承包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，出现第 16.2.1 项承包人违约的情形第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。16.2.4 因承包人违约解除合同后的处理因承包人原
15、因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后 28 天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，按第 4.4 款商定或确定商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的
16、清算和款项支付达成一致的，按照第 20 条争议解决的约定处理。专用条款3.承包人3.1 承包人的一般义务（5）承包人提交的竣工资料的内容： 。承包人需要提交的竣工资料套数： 。承包人提交的竣工资料的费用承担： 。承包人提交的竣工资料移交时间： 。承包人提交的竣工资料形式要求： 。（6）承包人应履行的其他义务： 。附件协议书附件：附件 1：承包人承揽工程项目一览表专用合同条款附件：附件 2：发包人供应材料设备一览表附件 3：工程质量保修书附件 4：主要建设工程文件目录附件 5：承包人用于本工程施工的机械设备表附件 6：承包人主要施工管理人员表附件 7：分包人主要施工管理人员表附件 8：履约担保格
17、式附件 9：预付款担保格式附件 10：支付担保格式附件 11：暂估价一览表附件 4：主要建设工程文件目录文件名称 套数 费用（元） 质量 移交时间 责任人格式：每篇论文篇幅控制在 6000 字以内（宋体，4 号字，1.5 倍行距） 。除正文外，论文还应包括摘要、35 个关键词及参考文献。论文首页请附作者简介（姓名、性别、单位、职务、职称、所在学会及职务、专业领域、地址、邮编、手机、电子信箱） 。论文需论点鲜明、数据可靠、图表清楚，摘要、关键词及参考文献均应符合要求，文责自负。最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否视为认可竣工结算文件的复函关于发包人收到承包人竣工
18、结算文件后在约定期限内不予答复是否视为认可竣工结算文件的复函(2005)民一他字第23号重庆市高级人民法院：你院渝高法2005154号关于如何理解和适用最高人民法院第二十条的请示收悉。经研究，答复如下： 同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示
19、，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。最高人民法院民事审判庭二OO六年四月二十五日细说“286”司法解释最高人民法院研究室有关人士谈工程款优先受偿权本报记者 孙贤程 特约记者 朱树英6 月 27 日，最高人民法院公布了关于合同法第 286 条的司法解释（以下简称司法解释）。在业内引起了很大反响。那么究竟应该怎样正确理解这个对建筑企业来讲具有至关重要意义的法律文件呢？7 月 8 日，本报记者（以下简称记者）专程赴京，就业内普遍关心的问题，独家采访了负责起草这个法律文件的最高人民法院研究室有关人士（以下简称研究室）。记者：我们注意到，司法解释在第一条中有这样的表述：“人民法院在审理房
20、地产纠纷案件和办理执行案件中，.”；同时，在使用“工程”这个词语时，其限定语也是各不相同的。我们希望了解的是：这里的“房地产纠纷”以及各不相同的“工程”限定语，应该怎样理解？研究室：由于某种原因，司法解释中对“工程”的表述有的地方用“建设工程”，有的地方用“建筑工程”。我们认为都应该指“建设工程”。因为合同法第 286 条用的就是“建设工程”。关于“房地产纠纷案件” 的提法，其实指的就是人民法院日常受理有关建设工程的纠纷案件，是在大房地产的概念的前提下，把建设工程纳入房地产开发建设这一范畴内，故有所谓“房地产纠纷案件”之说，我们在其它司法解释文件中，也是同样把有关建设工程方面的法律问题，统一在
21、房地产这个概念中理解的。记者：司法解释第一条对合同法第 286 条的权利性质没有做明确的界定，这是出于怎样的考虑？研究室： 目前法学理论界对合同法第 286 条的权利性质主要有三种理解：一种认为是留置权；第二种认为是法定抵押权；还有一种认为它就是一种受偿的优先权。最高人民法院的司法解释并不侧重于解决理论上的争论，而是根据立法机关的立法意图探求法律规范的真实含义。不论这种权利在理论上如何定性，这项司法解释明确指出，合同法第 286 条所规定的建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，我们的意见是明确的，即：这种优先权优先于因抵押而产生的优先权。记者：为什么消费者在交付购买商品房的全部
22、或者大部分款项后，承包人的工程价款优先受偿权就不能对抗买受人了？ 研究室：我们的主要考虑是，消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要还是一种经营权利。生存权利优于经营权利受到法律的保护既是一种国际通行的做法，也是符合我们国家实际情况的。当然，我们在司法解释中对能够对抗承包人优先权的消费者也作了一些限定。首先，这个“消费者”不是一般意义上的房屋买受人（因为有些房屋买受人并非单纯用于消费居住，可能会有其他经营性用途），而是指我国消费者权益保护法中所称的消费者。其次消费者对抗承包人优先权的前提条件必须是已经支付全部或者大部分购房款的情况下才能实现。换言之，如果房
23、屋买受人已经支付的是定金，或者支付的购房款不足 50%，那么承包人依然具有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。此外，按我国房屋预售的有关规定，买受人预售的房屋经过法定的登记后，就取得了对抗第三人的权利。因此，司法解释对消费者的预售房屋与工程价款优先受偿权的关系作这样的解释，在法理上是完全必要的。记者：司法解释第三条所称的工程价款的范围是否包括垫资部分？研究室：因为建设工程里面已经物化了建筑承包人的劳动，因此对发包人应当支付的工作人员报酬应当予以优先受偿。在这一点上，大家都没有疑问。但是关于承包人垫付的资金是不是应该受到优先受偿权的保护，争论就比较大了。有人认为，垫资只是一般的债权，而且是一种不符
24、合规定的做法（国家有关部门曾明令禁止），因此不应该纳入工程价款范围受优先保护。但也有人认为，垫资一方面是承包人在我国目前市场条件下的一种不得已而为之的行为，同时，这也是一种国际惯例。还有一种观点，认为带资部分的款项，应视是否已物化成为已完工程组成部分而定。在起草司法解释中，我们事实上采纳的是后一种观点。我们认为，承包人的垫资实际上有两种可能，一种是虽然承包人垫付了资金，但未必真正用到工程中去。这种情况属于企业之间借款性质，有其明显的违法性，显然不能受 286 条款的保护；另一种情况是，承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了。那我们就认为，这部分资金应该纳入合同法286 条所称的“工程价款
25、”的范围，并且应该优先受偿。记者：第三条的后半句“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，指的是那些情况？研究室：主要是承包人因发包人违约所造成的包括违约金、利息等损失，即损害赔偿请求权。这部分款项并不属于直接的工程价款本身，可能更具有一般债权的性质，因此不应列入工程价款的范围而受到优先受偿权的保护。记者：据我们了解，施工企业对司法解释第四条的理解分歧最大，不少人甚至还误认为这是与立法不一致的，你们认为应该怎样理解？研究室：首先是关于期限的问题。物权都是有期限的。不管建设工程价款优先受偿权属于担保物权，还是债权，权利人行使该项权利都应该是有期限的。另外，我国其他法律所规定的优先权，包括海商法中
26、的船舶优先权、民用航空法中的民用航空器的优先权，也都是有期限的。承包人的建设工程价款优先受偿权当然也应该有期限。规定这种期限，无论对承包人、发包人还是其他债权人都是比较公平的，同时对司法操作时应掌握的尺度来说也是十分必要的。对确定工程价款优先受偿权行使期限的长短，我们在讨论中也有过不同意见，最后定的是一个折衷的观点，即 6 个月。其次，关于行使权利的期限的起算点。我们注意到，理论界的一种看法是，这种权利只能在工程竣工验收合格以后才能行使。但我们从法院执行部门了解到，实际上更多的工程价款纠纷都是在工程还没有竣工时就发生了。因此，我们在“自建设工程竣工之日”之后，加上了“或者建设工程合同约定的竣工
27、之日”。实际上，这后半句话就是针对尚未竣工但已经发生了纠纷的情况。也就是说即使工程没有竣工，但已经届满合同约定的竣工日期，承包人同样可以行使优先受偿权。因此，我们在司法解释中界定优先受偿权行使的起算期限，应以工程竣工或约定竣工之日为准。这观点从总体上考虑到这种权利主要是针对工程结算款，同时也给出了未实际竣工或者工程烂尾情况下的期限起算依据，即约定竣工日期。当然，之所以设立一个起算点的原因也在于：如果行使权利的起算点不确定的话，这个期限就没有意义了。记者：这个司法解释从什么时候开始施行？为什么要在第 5 条中规定 “本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行”？研究室：
28、关于施行日期，按惯例是从见报日起。这个公告是 6 月 20 日出台的，由于中间的印刷周期的原因，实际是 6 月 27 日见报的，因此，这个司法解释应该从6 月 27 日施行。另外，因为合同法是 1999 年 10 月 1 日起施行的，按照法律，这一天应该是权利人可以行使这项权利的开始日。在司法实践中，由于本司法解释刚刚实施，在合同法生效之后，很多当事人提出的优先受偿的请求，受理法院并未及时实施。而现在司法解释规定了 6 个月的行使起算期限，那是不是就变成合同法颁布之后，司法解释公布之前的案件都不能适用工程价款优先受偿权的规定了呢？显然这种理解是不正确的。正是考虑到上述在期限开始的规定和操作实践
29、的脱节，我们把 6 个月的期限规定延迟 6 个月适用。实际上是给了还没有行使优先受偿权的承包人一个法定的宽限期，即使施工企业对造价要审价确认，这六个月的期限也足够了。 记者：按照这样的理解举一个例子：如果是这个工程是 1999 年 11 月竣工或合同约定 1999 年 11 月竣工的话，是不是可以不受这“6 个月”的限制？研究室：是的，只要是合同法施行之后，司法解释施行之前已经竣工或合同约定的竣工日期的工程都可以不受“6 个月”的限制。当然，前提是没有其他法律障碍。记者：这样的话对施工企业的保护应该是比较充分的了，但是大量被拖欠的工程进度款的就被排除在优先受偿权之外了。研究室：法律对承包人利益
30、的保护方法是多种多样的，优先受偿权只是其中一个，或者说是最后一个手段。就进度款而言，承包人还可以运用其他民事请求的办法来解决。退一步说，即使这种方法不能解决进度款问题，但只要到了司法解释的期限，即竣工或约定竣工日，进度款成了结算款，也仍可得到优先权的保护。记者：在此之前，有十多个地方的建筑业协会曾经向最高院表达过要求尽快出台合同法第 286 条司法解释的愿望。但我们看到，与司法实践中碰到的问题相比，实际上这次出台的司法解释，没有涉及的问题还有很多。这是否还需要对第 286 条作进一步的解释或者在其它司法解释中再作解释？研究室：合同法需要解释的问题确实很多，包括第 286 条。我们已经出台了第一
31、部分的司法解释。其他的有关的司法解释最高院审委会还没有通过。这次出台的建设工程价款优先受偿权的司法解释，主要是应下级法院的请示而做的专题批复。按惯例，这种司法解释应该是他问什么，我答什么。因此，这种司法解释很难解决有关合同法第 286 条的所有问题。比如，“催告”的合理期限、不宜折价的范围、协议折价要否控制、申请拍卖以及拍卖的程序、是否需要公告等等。我们认为，在以后出台的有关合同法的司法解释中可能会涉及这些内容。对已经出台的这个司法解释，最高院的领导是非常重视的，指示我们承办部门，不能从理论到理论，而应该根据建筑业的实际情况，从有利于建筑业的发展的角度出发，制定一个能够切实维护有关各方合法权益
32、的司法解释。我们也是努力按照这个要求来完成解释工作的。最高人民法院二审民事案件解析 (建设工程施工合同纠纷/房地产开发纠纷)建设工程施工合同纠纷案例一：实际施工人与工程发包人之间没有合同关系，其利益仍然应当得到保护最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 26 条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在发包人与承包人之间约定仲裁的情形下，实际施工人可否依据前述司法解释，直接向人民法院提起诉讼？人民法
33、院是否对此享有管辖权？案情：2002 年 12 月 13 日，联通喀什分公司就“联通通信楼”的建设与建工集团签订施工合同后，建工集团随即与林源签订内部承包合同，将施工合同约定建工集团应当履行的义务转给林源。林源作为职业经理人，全面履行了其与建工集团签订内部承包合同约定的开工前费用、施工人员工资、购买租赁设备、垫资、质量保修、交纳工程风险金劳保统筹及违约责任等各项义务。“联通通信楼” 工程已经于 2003 年 10 月验收竣工并交付使用。由于联通喀什分公司尚欠工程款 700 余万元，造成其与农民工工资无法兑现，使其个人信誉及社会评价受到影响，故请求依法判令联通喀什分公司支付上述工程欠款，联通新疆
34、分公司作为联通喀什分公司的主管上级应当共同承担给付工程款的责任。裁定：施工合同约定的仲裁条款对林源不具有法律约束力，法院享有管辖权。分析：2006 年 10 月 26 日，最高人民法院公布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。这是最高人民法院为了统一建设工程施工合同纠纷案件的执法标准，根据民法通则、合同法、建筑法和招标投标法等法律规定，做出的一部专门调整建设工程施工合同纠纷案件的司法解释。该解释确定了尽量维护合同效力；合格工程应当按照合同约定支付工程款；质量不合格的不支付工程款；当事人对垫资及其利息的约定应当认可；严格限制合同解除权；发包人对工程质量缺陷有过错也应承担责任；发包
35、人收到结算报告不予答复的按照结算报告支付工程款；拖欠的工程款应当支付利息；招投标的建设工程未经备案的合同不能作为结算依据；保护实际施工人的利益等重大原则。虽然合同具有相对性，但是，从我国建筑业市场实际情况看，从事建筑工程施工的主体主要来源于农村，由于建筑业市场行为不规范和这一部分全体法律意识和法律知识的欠缺，实践中经常出现以下情况：一方面，承包人与发包人订立建设工程合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包第三人，承包人转包收取一定数额的管理费后，不积极主动进行工程结算。另一方面，又因为实际施工人与分包人没有合同关系，实际施工人在为自己的民事权利行使诉权和主张请求权时，因为没有证据而得不到支持，
36、这种情形直接影响了实际施工人的利益。据不完全统计，在建设工程施工合同纠纷案件中，因为实际施工人与发包人之间没有合同关系，发包人拒绝支付实际施工人的工程款，实际施工人因投诉无门而引发的纠纷，占据了相当大的比例，这种情形扰乱了建筑业市场秩序，严重侵害了农民工的合法权益，影响了社会的稳定与和谐。解释第 26 条的规定，实际突破了合同相对性；其立意和宗旨，是为保护实际施工人利益而做出的特别规定，一定意义上，主要是保护建筑业市场中农民工的权益和利益而做出的特别规定。案例二：按照合同约定总价承包还是按照鉴定结论据实结算的问题如果合同中约定按照固定总价结算工程款，在履行建设工程施工合同过程中，没有发生合同修
37、改或者设计变更的情况，就应当依照合同约定的包干总价结算工程款。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 22 条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”在本案中，第十一工程局认为按照合同约定的固定价格结算工程款明显不公平，这样不但不能赚得利润，而且做完工程后会赔本。单纯从合同理论角度来讲，第十一工程局在签订合同时，对其中存在的风险应该是完全知晓的，后果也应由其自己承担。但是从和谐社会的角度考虑，毕竟新安县政府是受益者，小浪底移民局下达的工程款数额比第十一工程局实际竣工工程款数额要少。适用公平原则来调整双方当事人之间的利益
38、是必要的，避免出现利益失衡的情形。案例三：任何认定合同约定的违约金是否过高中华人民共和国合同法第一百一十三条和第一百一十四条的约定1。约定付款进度：“地下室以上按月形象进度的 70付款。为赶工期把每月付款量化到每层，其分解如下：结构：装修安装为 60：40 。结构阶段 6000 万元60 702520 万元，C1 每层 57 万元15 层 855 万元”竣工验收日期确定：除正常竣工验收报告外，甲方收到竣工验收申请报告后在合同约定的期限内未组织验收，亦可认定为工程已经完成竣工验收。通常证明竣工验收日期的证据：（1）竣工验收申请报告；（2 ）分项工程验收日期；（3）监理报告；（4）验收备案申请报告
39、；（5）验收会议纪要；（6 ）竣工验收备案表；（7）竣工验收整改情况反馈表；（8）工程保修书签发日期；（9 ）优质工程申报表。工程施工单位延期抗辩：（1）未按合同约定支付工程款；（2）甲方多次进行设计变更。工程施工单位反诉请求：（1）支付工程款及其利息；（2）“ 判令武建三公司在天恒公司上述拖欠工程款范围内对系争工程享有优先受偿权”。证明设计变更的文件：（1）施工单位工程联系单：a，具体技术细节问题； b，对工程价款增加进行签证认可；c，对建筑构配件的选用及规格请求确认。（2）设计单位发出的通知单、图、函；（3）甲方就施工工艺的要求及回复；（4）监理单位发出的备忘意见。设计变更的合同约定。合同
40、第 26 条约定，甲、乙双方均必须坚持按审定的设计施工图施工，任何一方不得随意变更设计；确需变更设计的，应取得以下两项标准：1、超过原设计标准和规模时，须按原审批程序重新报批取得相应的投资和材料指标；2、经原设计单位审查，取得相应的图纸和说明。第 27 条约定，在施工中，甲方提出对原设计进行变更，经设计单位审批向乙方发出书面变更通知。乙方按变更通知进行施工，因变更导致的费用和工期问题另行协商。第 28 条约定，因乙方施工责任导致设计变更，应经甲方同意并取得设计单位审查，方可变更设计，所发生的费用和甲方损失由乙方承担。法院基于客观情况（如天气等自然因素的影响）。但 98 年特大洪水，由于之前已经
41、停工，为此，此期间不应影响工期。“但 B 栋工程在此期间因基坑质量事故处于提供状态，故砂石料的冻结对 B 栋工期没有影响，工期不应顺延”2。对工程事故责任认定的意见：施工单位的抗辩意见：（1）工程实施方案系由业主方同意，并经设计单位审批。（2）甲方不可质疑的决定权，监理单位协助甲方保障方案决策予以落实。施工单位不可能不经业主单位同意，擅自决定施工，这既不符合情理，也不符合行业惯例。（3）监理单位默认施工。（4）工程责任事故已经处理，不够成再次主张工程延期的理由。业主单位意见：（1）保障工程安全，避免责任事故是施工单位不可推卸的合同责任。（2）施工方案、工艺、技术手段均系由施工单位制定。（3）施
42、工单位未严格执行施工方案、工艺，施工方法不合理导致责任事故发生。（4）责任事故处理时并未就工期延误问题一并处理。（5）直至再审中提出相应证据，不应质证。法院意见：认定谁是工程责任者，核心在于确定谁是工程的决策方，对此应该以合同的约定、开挖方案的制定者是谁，谁负责具体开挖、责任事故调查报告的有关分析为依据，采用其他标准则缺乏合同和法律依据。（工艺标准：武汉地区深基坑工程技术指南）是否迟延支付工程款，保护施工单位措施：严格按照合同约定提交请款函，及时对延期付款提出异议，确保合同权益。关于业主单位与施工单位的结算报告是否涵盖工程延期赔偿问题：最高人民法院认为，发包方和承包方就建设工程结算时，其结算的
43、内容是否包括延误工期索赔的事项，是否包括延误工期索赔的数额，完全由双方当事人协商决定，这属于合同自由的范畴，任何人不得干涉。就本案而言，从决算汇总表来看，双方的结算是工程价款的结算，结算内容并不包括索赔数额这一项。违约金约定过高是否应当调整问题：（1） 参考违约金与实际损失数额的关系（包括可得利益损失）。注意在以租金方式计算迟延交房损失时，需要有权威的房屋租赁价格确认方式（本案中如武汉市房地产年鉴1999），同时注意“房屋出租率”，即关注房屋的空置率。（2） 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲
44、裁机构适当减少。（3） 人民法院酌减违约金，必须以当事人申请作为前提。（4） 如违约方不承认违约，而根据案件的证据，违约方确实存在违约，且存在过分高于的情形。法院应当先进行合议。如果合议庭认为合同约定的违约金的确过分高于造成的损失，就应该行使释明权，明确告知违约方违约，必须承担违约责任。如果合议庭不行使释明权，案件的处理结果就可能显失公平，社会效果不好，很可能达不到案结事了的目的。当然，合议庭行使释明权后，违约方始终坚持自己没有违约，不应该承担违约责任的，不少人认为恐怕人民法院不能主动降低违约金。对此，目前有两种不同观点。笔者倾向于认为，如果合议庭能够查清违约方给非违约方造成的损失，人民法院可
45、以主动降低违约金至违约方给非违约方造成的损失。这样处理，非违约方的权利得到了保证，其损失得到了充分的补偿。对违约方而言，其也没有承担过重的责任，有利于案结事了。案例四：附条件法律行为中所附条件的民事可证性要求双方约定：承包方在施工中有意贿赂发包方人员，一经发现，发包方扣除承包方工程总价10的工程款。是否有效？分析：（1）条件是指决定法律行为效力的产生和消灭的未来的不确定的事实。依照民法理论通说，条件应具备如下要求：a，必须事将来发生的事实；b ，必须是不确定的事实；c，必须可能；d，必须非为法定条件；e，必须合法；f，不得与法律行为的主要内容相矛盾。在考虑如何认定案涉条件的效力乃至相应法律行为
46、（发包方扣除承办方工程总价款 10的工程款）在当事人之间是否具有约束力问题的时候，不论做出怎样的认定，都要先就“承包方在施工中有意贿赂发包方人员”的事实是否存在做出认定，而这一认定只能在民事审判过程中进行。民事裁判的结果是对当事人民事权利义务的终局性裁判，而裁判结论的得出是以对案件事实的认定为基础的。对案件事实的认定，必须通过民事证据规则和证明这一途径。只有经过民事证据规则和证明方法的运用，相关案件事实才能够成为定案所要求的法律事实。而“承包方在施工中有意贿赂发包方人员” 的事实是否存在与否，显然无法通过民事证据规则和证明方法完成。进而言之，这一认定已经超出人民法院民事审判职能范畴。即便发包方
47、相关人员受贿罪名成立，考虑到建筑市场承包方一般居于不利和弱势地位的现状，能否确定承包方在施工中是“有意” 贿赂发包方人员，也不无疑问。在这种不确定性已非民事审判所能解决的情况下，肯定双方当事人据此所作“发包方扣除承办方工程总价款10的工程款”约定的效力，就成为无源之水。据此，可以引申得出这样一个结论：某一事实能否成为适格的条件，首先要看该事实能否经由民事证明途径而确定。案例五：建筑施工中形成的债权能否转让并对该建筑优先受偿合同价款计算方法：以最终结算价为准；工程为包工包料，依据 1999 年陕西省建筑工程综合概预算定额、全国统一安装工程预算定额陕西省价目表（2001 年版）及配套使用的陕西省建
48、筑工程、安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额（1999 年版）及省、市有关造价文件的规定计算；本工程按二类工程取费，并对四项费率下浮 20。1、 约定按照形象进度支付工程款，则在工程量发生争议过程中，工程鉴定则显得十分重要。工程鉴定范围可以包括：工程造价鉴定、已付工程款鉴定（确定是否迟延支付工程款）。2、 施工过程中的签证、票据凭证十分重要。因对工程量增加没有现场签证不予认可；对施工单位供应的建筑材料，因无法提供有效票据凭证，不予支持。3、 “由于华山假日酒店工程至今尚未完工，双方均有一定责任。因西岳山庄付款不到位，三公司施工不规范，施工管理不严，返工等情况，共同造成工期延误。据此，对建发
49、公司主张的窝工损失以及西岳山庄主张反诉三公司、建发公司支付拖延工期的罚金，一审法院均不予支持”。4、 二审开庭后，西岳山庄向本院提交了三公司关于申报文明工地不向西岳山庄索取费用的“证明”等证据。本院认为，西岳山庄本应在一审举证期限内提交这些证据，其在二审开庭后举证已超过举证期限，且未说明延期举证的理由。根据本院关于民事诉讼证据的若干规定第 34 条的规定，逾期举证的，视为放弃举证权利，西岳山庄在二审中提交的证据对本案不具有证明力。5、 对于工程款债权能否转让及享有建设工程优先受偿权问题，争议如下：（1） 不能转让。a，建筑行业涉及国计民生，实行资质管理，如果转让债权，不利于工程质量维护；b，业主与施工单位的信赖关系，不能转让； c，工程尚未竣工，工程款尚未进行结算，债权尚未确定，不具备转让条件。（2） 可以转让。a，合同转让分为债权转让、债务承担和代替履行。而债务承担则往往涉及工程审批、三公司的资质和西岳山庄对建发公司的信赖等限制条件，建筑法规定工程禁止
