1、 第二编 市场规制法 第一章 反垄断法 第一节 反垄断法概述 一、垄断基本原理 1、垄断：做为结构状态，指经济里高度集中，是企业的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化。作为垄断行为，指形成或谋求形成垄断状态的各种行为，以及凭借垄断结构状态（垄断地位）所实施的各种限制竞争的行为。 2、垄断的种类： （ 1）组织形式：短期价格协定；卡特尔；辛迪加；托拉斯；康采恩；其他组织形式（如国际垄断组织） （ 2）狭义垄断包括独占和寡头垄断，广义垄断包括狭义垄断和限制竞争行为 （ 3）是否合法：非法垄断和合法垄断（国家垄断、知识产权垄断、一定限度的自然垄断） （ 4）成因：自然垄断、经济垄断、国家垄断、
2、知识产权垄断、行政性垄断 3、垄断的形成 （ 1）社会历史考察 出现于 19世纪末的资本主义社会，是竞争的对立物，也是竞争发展的必然产物，竞争的发展不可避免导致生产集中，最终出现垄断。以美国为例， 1882年出现了第一个托拉斯组织，即洛克菲勒的美孚石油公司， 1884、 1885年成立了两个油料托拉斯，1887年，制油、粮、绳、铝等行业的托拉斯也出现了。 （ 2）现实成因考察 经济因素：因规模经济和产品特性形成自然垄断；对利润的追逐是大多数经济垄断的主要成因。 政治法律因素：特别法规定的国家垄断（关系国计民生、社会安定的事业：邮政、枪支、黄金；具有很大经济利益的事业：金融、电话、盐铁专卖）；知
3、识产权法确立的权利垄断；行政权力的滥用形成行政性垄断（地方贸易壁垒、部门垄断、政府限定交易、行政性公司） 4、垄断的二重性（本质） （ 1）是对自由竞争关系的扭曲和对经济民主的损害 （ 2）具有一定的经济合理性 第一、自然垄断利于形成经济效率，国家垄断利于国家有效干预经济，防止和克服市场经济的弊端。 第二、经济垄断的基础是大企业的形成，大企业能够实现技术进步。 第三、垄断企业本身具有节约成本的功效。新制度经济学派的研究结论为：公司是节约交易费用的产物，大公司是提高生产效率和资源配置效率的手段，而大公司正是许多垄断企业的外在组织形式。 （ 3）垄断的经济危害 第一、福利净损（又称资源配置无效率）
4、 第二、 X无效率（又称技术无效率） 第三、寻租损失 二、反垄断法一般理论 1、定义和调整对象、名称和立法体例 定义：（ 1）是通过规范垄断和限制竞争行为来调整市场中的组织和个人相互之间的竞争关系以及国家在管理市场竞争中发生的关系的法律规范的总和，是竞争法和经济法的重要组成部分。（ 2）是调整国家反对垄断和限制竞争行为过程中发生的社会关系的法律规范的总称。 调整对象：（ 1）企业和企业联合组织之间的 特定市场 竞争关系；与垄断相关的竞争管理关系（ 2）只调整与垄断相关的竞争管理关系，一方为国家（反垄断主管了机关），另一方为实施了垄断或限制竞争行为的经营者。 名称：美国、德国、台湾、欧共体 立法
5、体例：松散型立法 ,法典型立法；合并立法和分别立法 2、反垄断法律关系 主体： 反垄断管理机关；任何从事商业活动而涉于竞争关系的组织和个人，组织不管是否有法人资格均适用， “ 事业者团体 ” 或 “ 企业联合组织 ” 不以营利为构成要素（如工业协会、商业公会、手工业公会、医师和律师公会等）；政府（只有欧共体竞争法规制） 客体：竞争行为 内容：主体的权利义务 3、反垄断法的作用和价值 （ 1）缔造、维护市场体制 （ 2）推动经济民主、维护社会安定 （ 3）贯彻经济政策，调节产业发展 （ 4）保护企业和消费者，对受害者提供救济 4、反垄断法与相邻法律的关系 （ 1）与民法 （ 2）与反不正当竞争法
6、 （ 3）与知识产权法 （ 4）与反倾销法 5、反垄断法的适用 （ 1）反垄断法的执行机构 A、 反垄断专门机关 按职权和执法程序分为准司法机关（美国、日本、我国台湾）和纯行政机关（德国、英国），按组成分为委员会式和普通行政机关式。 B、 法院（德国的卡特尔庭、英国 1956年设立的限制性商业行为法院） C、 顾问委员会（德国垄断委员会、英国的竞争委员会） D、 经济主管部门的首长（德国的联邦经济部长、英国的国务大臣） （ 2）法律责任：行政责任、民事责任、刑事责任 （ 3）反垄断法的效力： A、 空间效力；域内效力原则（国家、地方制定的反垄断法和国际反垄断法，如欧盟竞争法） B、 对人的效力
7、 C、 域外效力：指将反垄断法适用于在国外从事的违反国内反垄断法并影响国内贸易的垄断或限制竞争行为 反垄断法的域外适用制度源于美国。谢尔曼法与克莱顿法适用于影响美国州际或对外贸易的行为，早期，恪守严格属地主义 . 1945年， “ 合众国诉美国铝业公司案 ” （即 “ 阿尔科案 ” ）彻底抛弃了严格属地主义，确立了 “ 效果原则 ” （ “意图 ”加 “ 效果 ” ）作为反托拉斯法域外适用的依据，即对于发生在美国领域之外的，但在其领域之内产生效果的行为，美国法院有管辖权。国家认为侵犯了司法、立法管辖权，通过外交和法律手段进行抵制。 1976年 “ 廷伯兰木材公司诉美洲银行案 ” ，美国开始修正
8、自己的态度，主要是根据国际礼让而自我限制管辖权 . （ 4）反垄断法的适用除外制度 适用除外对象：特定行业、特定的组织和人员、特定行为、知识产权的依法行使行为 6、现代反垄断法的发展趋势 （ 1）从结构主义走向行为主义 （ 2）合理原则优位于本身违法原则 （ 3）反垄断法的趋同化 （ 4）调整范围的泛化 （ 5）内国控制的弱化和国际控制的强化 （ 6）经济学理论对其影响更加明显 （ 7）非竞争因素在反垄断实践中占有日益重要的地位 （ 8）界定相关市场从封闭走向开放 第二节 滥用市场支配地位 一 、 概念和特征 1、 概念：指在市场竞争中占有市场支配地位的经营者排除 、 限制市场竞争 ， 应受反
9、垄断法规制的不当行为 。 2、 特征 (1) 可以由单个或多个经营者联合实施 (2)是具有经济优势地位的 经营者 实施的应受反垄断法制裁的不当行为 . 二 、 滥用市场支配地位 （ 一 ） 市场支配地位概念 1.市场支配地位 :是指企业或企业集团能够左右市场竞争或不受市场竞争机制的制约 ， 不必考虑竞争者或交易对手的反应就可以自由定价或者自由地作出其他经济决策 ,简单而言 ,即经营者具有控制相关市场的能力 . 取得方式：法律授权 、 规模经济 、 自然竞争 2.认定经营者是否具有市场支配地位应考虑的因素 市场占有率 ， 财力 、 采购或销售市场的进出难易 、 与其他企业的连锁关系 ， 以及对其
10、他企业进入市场时法律上或事实上的限制 。 我国 3.推定经营者具有市场支配地位 德国 :一个企业在相关市场上的市场份额不低于 1/3, 三个以下企业的市场份额之和为 1/2以上 ,三个以上五个以下企业的市场份额之和 2/3以上 ,就可以推定这些企业具有市场支配地位。 韩国 :相关市场上的市场占有率符合以下条件 , 推定为具有市场支配地位。一个经营者的市场占有率在 50%以上 , 三个以下经营者的市场占有率合计在 75%以上 , 但是该情形中市场占有率不足 10%的除外 . 中国 :经营者对市场支配地位的推定可以予以反证 （二）市场的界定 相关市场 :是指同类产品或者替代产品竞争所存在的一定的时
11、间范围和空间场所范围。包括产品市场、地理市场和时间市场三个维度。 1、相关的产品市场 是指能够与某种产品发生竞争关系的 同类产品或替代产品 的市场 。 替代产品是处于同一竞争关系之中的 具有互换性 的产品 。 如果两个产品被认定为具有互换性 ， 就共同归属于一个产品市场 。 杜邦案 (1) 从需求层面看：即 站在消费者的角度 来看什么样的产品具有可替代性。只有在消费者对两种产品就其价格、品质和用途等方面认为有合理的可替代性时，能够满足相同的消费目的时 ,才将两种产品归入同一市场，即相关产品市场。 品质上的替代性。是指相关产品的 物理性的相似性 。如果两个产品的物理性质相同或近似，则可能被认为是
12、相关产品。 用途上的替代性 。 也就是研究产品的功能是否县有替代性 。 如果甲产品的功能可由乙产品替代 ， 则两者是竞争的产品 ，一个产品的存在会对另一个产品的市场力量产生影响 ， 故两个产品被看作是同一市场的产品 。 方法是观察是否发生 购买转移 。 价格交叉弹性 (价格因素 )。 基本的思想是相关产品既然能够展开竞争 ， 则其中之一的价格变动 必然引起另一产品价格或销量变化 。 反过来说 ， 如果两产品的 价格或销量存在联动关系 ，则两产品为同处一个市场的相关产品 。 (2)供给层面 供给替代性的衡量方法 以供给弹性为手段 。 可以研究涉案厂商将 价格抬高 一定比例时 ， 市场上 相同产品
13、的供给量增加 多少 。 若供给数量的 增加比例十分敏感 ， 则表示其他厂商较容易替换生产 ，相关产品市场可以扩大 。 反之 ， 可能因为高进入障碍或高转换成本 ， 阻碍了其他厂商增加相同产品的供给量 ， 此时的相关产品市场应界定较窄 。 供给替代需考虑的问题： 生产技术转换的可行性 生产转换时间的长短 2、 相关的地理市场 (1)是指一种产品与相同 、 所有替代产品进行竞争的地理区域 。 (2)影响产品空间替代性的因素 主要是区域间交易障碍 。 性质可分为： 交易成本障碍 。 最重要的是产品的运输成本 。 法律障碍 。 指某些行业受限于政府的管制 ， 必须由政府给予执照或指特许才能营业 ， 其
14、相关的地理市场必然受到限制 产品本身的性质 (3)相关地理市场的测定方法 A 价格法 利 用 价格齐一行特点 ， 即比较两地相同产品的价格 ，扣除运输成本后 ， 若有显著差异 ， 可判定两者不在同一地理市场 。此外 ， 如果一地的市场价格变动后 ， 另一地的市场价格迅速发生相应的变动 ， 即两地的 市场价格的变动相关性 非常显著 ， 也可判定两地属于同一地理市场 。 B 销售法 。 考察产品的销售范围 ， 以此作为地理市场的范围 。 3、相关的时间市场 意义：相关产品和地域总是随时间的发展而不断变化 。 （ 1） 知识产权的有效期 。 （ 2） 产品的生产周期 。 （ 3）产品的使用期限 。
15、而类似杂志 ， 使用期往往是一周 、 半个月 、 一个月等 。 (4)某一段时间或某一确定的日期对于产品的销售具有决定性的意义 。 (三 )滥用市场支配地位的行为 1.概念 是指支配企业或企业集团为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为 (1)实施者是具有市场支配地位的企业 。 (2)本质是不合理地利用市场支配地位 。 (3)目的是维持或者增强其市场支配地位 (4)后果是造成对竞争秩序的损害 。 2.行为种类 我国 第 17条 :禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售
16、商品； (掠夺性定价 ) （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； (拒绝交易 ) （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； (独家交易 ) （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； (歧视性待遇 ) （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 (兜底条款 ) 案例 案例 三 、 市场支配地位的形成 1、 法律的豁免 2、 “ 供求关系倾斜 ” 而致交易中优势地位 。 主要有： (1)对名牌产品的依赖 。 (2)对物资短缺
17、的依赖 。 (3)因长期契约的依赖 。 (4)对优势购买力量的依赖 。 (5)其他依赖 。 四 、法律责任 （一）违法构成要件 1、违法者具有特定身份 2、必须有滥用行为 3、必须造成较大损害后果 （二）法律责任 1、民事责任 :我国第 50条 : 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。 2、行政责任 :我国第 47条 经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。 3、刑事责任 第三节 垄断协议 一 、 概念 、 分类和特征 1、 概念 ： 指两个或两个以上的企业 、 企业联合组织通
18、过订立协议 、 决议 ， 密谋或联合一致的行为共同排除 、 限制市场竞争 ， 应受反垄断法规制的行为 。 2、 垄断协议的分类 (1)行为方式 A 协议：两个或两个以上的经营者通过书面或者口头协议形式 ，就排除 、 限制竞争的行为达成一致意见 。 B 决议：企业集团或其他形式的 企业联合组织 、 企业团体以决议的形式 ， 要求其成员企业共同实施排除 、 限制竞争的行为 ， 如职业协会 (律师 、 医生 、 会计师协会等 )、 行业公会 (纺织公会 、 汽车协会等 )或地区性 、 非常设的企业团体作出的固定价格 、 划分市场等方面的决议； C 协同行为： 没有达成书面或者口头协议 、 决议 ，
19、但相互进行了沟通 ， 心照不宣地实施了协调的 、 共同的排除 、 制竞争的行为 。 (2)按行为主体分类 A 横向垄断协议 ， 指处于 同一阶段 的经营者之间 (如生产商之间 、 批发商之间 、 零售商之间等 ） 通过协议或非协议的方式排除 ,限制竞争的行为 。 （ 如：限制产量 、 串通投标 、 交换信息 、 联合固定价格 、 联合抵制等 ） B 纵向垄断协议 ， 指处于 不同阶段 的经营者之间 (如生产商与批发商之间 、 批发商与零售商之间等 ） 通过协议或其他共谋实施的旨在限制纵向企业所在经济层次上竞争的违法行为 。 （ 如固定转售价格 、 搭售 、 独家经营与独占地区等 。 3、垄断协
20、议的特征 （ 1）两个以上的主体共同实施 (2)参与者保持独立的人格，行为目的是“协调”彼此行为，不会产生新的或消灭市场主体，有别于企业合并。 (3)具有排除、限制竞争的目的或效果。并不是所有的企业联合行为都受到反垄断法的规制。 (4)法律价值在于合同自由与贸自由的衡平，实质在于干涉当事人之间的合同，确立了“订立合同不得损害竞争”原则。 4、 对 垄断协议 的规制原则： 本身违法原则和合理分析原则 5、垄断协议的法律规制（我国） 第 46条 经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成
21、的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。 行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。 第 49条 对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。 第 50条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。 二、横向垄断协议规制 （一）影响横向垄断协议形成的经济条件 1、参与
22、者的共识和忠诚 2、厂商数目 3、进入障碍 4、产品差异 5、厂商成本结构差异 6、市场讯息的流通程度 （二）横向垄断协议的构成要件 1、 适格的主体 处于同一经济阶段中的有竞争关系的企业： (1)国有企业应否受到规制 ？ (2)关联企业如何适用横向限制规制 ？ 代理商 被代理商 子公司 母公司 公司内部 部门之间 （ 3） 企业联合组织应否受到横向限制规制 ? 企业联合组织是指多个企业通过订立章程组成的较为稳定的组织体 ， 又叫企业团体 (associations。 fundertakings)。 不仅包括依公司法或其他法律规定成立的企业合作组织 、 经济联合会或企业协会 、 无法人资格的非
23、营利协会 、 职业人员的协会 (如会计师协会 、 律师协会等 )和商会的协会 (如由各地商会组成的总商会 )等 ，还包括受政府委托行使某些公权力并且其领导成员由政府任命的协会组织 ， 如英国的证券投资委员会等 。 2、 共同意思联络 认定 “ 联合 ” 的关键是 “ 合意 ” 。 无 “ 合意 ” ， 两个企业即使采取了一致的行动 ， 也不构成联合 。 共同意思联络可以合同 、 协议或其他方式 明白显示 ， 但反垄断法上的契约 、 协议等只是用来表明有共同意思联络的证据 ， 不以其具有法律拘束力为必要 。 还可以 默示 的方式进行 （ 如在协同行为中 ） ， 如何加以证明 ？ 美国法院着重考虑
24、以下因素： (1)形成共谋动机之商业条件是否存在 ? (2)可以证明产生共谋机会的证据 (3)被控公司间有关信息往来的证据 。 例如 ， 电话记录 、 备忘录等 。 (4)是否遭质疑的行为可以由其中一个公司独立行使而达成其经济目的 ?若是 ， 则该行为的违法性将大大降低 ， 反之 ， 可进一步增加对涉案公司 “ 共谋 ” 的怀疑 。 (5)一致之行为 。 即可以从一致行为中反推共同联络的存在 。 其客观效果是举证责任倒置 ， 即将本来应由反垄断执法机构或原告承担的对被告 “ 联合 ” 行为的证明责任转由被告在关键的 5个要素上负否认的举证责任 。 被告必须证明没有联合的动机 、 没有共谋的机会
25、 、 没有信息往来 、 没有一致的行为及没有为达成经济目的而合作的必要性 ， 才能逃脱 “ 共谋 ” 的指控 3、 参与联合的企业实施了限制竞争的行为 4、 行为具有限制竞争的目的或效果 （ 三 ） 横向垄断协议的主要形式及其规制 横向垄断协议的主要类型： 1、 价格联合行为 。 指竞争者联合制定统一的价格政策行为 。直接确定同种产品的最低价格 、 规定同种产品价格的升降幅度或约定不同产品之间的价格比例关系 。 2、限制生产、销售数量 是企业之间为了维持产品的较高价格，获取高额利润，而采取联合限制生产数量或销售数量的办法来控制市场上产品的供应量，达到物以稀为贵的目的。 我国 案例 3、分割市场
26、（ 3种） (1)划分地域市场。竞争者相互同意划分地域市场范围，并同意不越屏竞争。 （ 2）划分消费者市场。即区分顾客之类型，分别由不同的厂商提供产品或服务，其他厂商同意不在自己专有的顾客范围之外招揽生意。 (3)划分产品类型市场。 即竞争者在同二产品的不同型号上划分市场，约定某型产品由某特定厂商生产销售，其他各厂商均不与之竞争等。属于“本身违法”行为。 4、联合抵制交易 是指同行业的一些共谋者出于将特定竞争者驱逐出市场的目的 ， 而集体拒绝与市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易的行为 。 主体上涉及三方当事人 ，即号召者 、 抵制者和被抵制者 ， 在内容上是以损害特定的竞争对手为目的 ，
27、促使抵制者对被抵制者断绝供应 、 购买或其他交易 。 5、 串通投标行为 多数发生在大型工程的招标 、 投标过程中 。 有两种方式 ， 一是投标人之间串通 ， 损害招标人的利益；二是招标人与少数投标人串通损害其他投标人的利益 。 6、 行业协会组织实施的限制竞争行为 7、 其他 包括提供建议的行为 、 保证不竞争的承诺以及合资行为等 。 三 、 纵向垄断协议 （ 一 ） 概念和特征 1、 概念 是同一行业处于不同经济层次上的企业之间通过协议或其他共谋实施的 ， 旨在限制下游企业所在经济层次上竞争的违法行为 。 2、 特征 。 (1)主体是具有纵向关系的企业 (2)行为是由两个以上的企业参与实施
28、的 (3)行为对市场竞争的损害具有多重性 限制下游企业的经营自由 ， 损害了下游企业层次上总体的经济活力 通过对下游企业的限制 ， 创造有利的商业条件 ， 剥夺与上游企业同层次的其他经营者的商业机会； 损害了消费者的利益 (4)实施手段主要是协议 (5)法律规制具有复杂性 （ 二 ） 分类 内容是否涉及价格：价格协议和非价格协议 。 价格 协议 是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为 。 非价格 协议 ， 是指上游企业对下游企业的限制不涉及价格成分 ，如只限制商品销售区域 、 销售对象 ， 搭售等 。 上述分类的法律意义在于对之分别适用不同的归责方法 。 美国确认纵向价格固定为本身违法 ， 对非价格协议不适用本身违法原则 ，提出适用合理原则来判断其违法性 。 德国反垄断法则依据上述分类对纵向限制行为分别立法 。
