1、江苏濠阳律师事务所 Jiangsu HaoYang Law Firm 地址： 江苏省南通市南大街兴胜大厦 501 室 邮编：226001 联系人：裘辉 律师 联系电话：13861982584 传真：051385592681案例：王某某自 2010 年 3 月 1 日进入 XX 公司，口头约定试用期为一个月，至2012 年 2 月 29 日止，公司与其未签订书面劳动合同，王某某是否能够主张双倍工资，仲裁时效有没有过？如何计算双倍工资。简要评析：劳动合同法自 2008 年 1 月 1 日起施行以来，劳动者与用人单位最为关心的是劳动合同法第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一
2、年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 ”一、劳动合同订立的目的我们认为：劳动合同法82 条第一款的规定首次采取惩罚性的条款来要求用人单位与劳动订立劳动合同，其主要目的在于明确用人单位与劳动者之间的权利义务，保障劳动者的合法权益。首先我们要排除一种情况：XX 公司对王某某的用工应当不属于“非全日制用工”。 非全日制用工，是指以小时计酬 为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 劳动合同法第 69 条第一款规定：“ 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 ”二、如何计算双倍工资的期限1、试用期内用人单位也
3、应当与劳动者签订书面劳动合同。依据劳动合同法第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”及第十条第一款 “建立劳动关系，应当订立书面劳动合同” 的规定，我江苏濠阳律师事务所 Jiangsu HaoYang Law Firm 地址： 江苏省南通市南大街兴胜大厦 501 室 邮编：226001 联系人：裘辉 律师 联系电话：13861982584 传真：051385592681们认为：用人单位应当自用工之日起就与劳动者签订书面劳动合同，试用期内也应当属于用工。2、工资计算期限应当自 2010 年 4 月 1 日起算至 2011 年 2 月 28 日，共计 11 个月。（1）双倍工资计算起点
4、应当自用人单位与劳动者建立劳动关系一个月后起算。劳动合同法第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的， 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。根据 该款规定，我们认为：双倍工资计算起点应当自用人单位与劳动者建立劳动关系一个月后起算。因此本案应当自 2010 年 4 月 1 日起计算双倍工资。（2）根据第八十二条第一款的规定，双倍工资应当算至用人单位与劳动者建立劳动关系满一年止。三、如何理解双倍工资的仲裁时效2008 年 5 月 1 日起施行的中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第 27条第一款规定“劳动争 议申请仲裁的时效期 间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其
5、权利被侵害之日起计算。 ”对于该条款的理解，实践中有两种理解，第一种理解称之为“ 主观判断标准说”，应该严格按照劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，按照这种理解，本案中的王某某如果主张了双倍工资，也会被仲裁庭驳回仲裁请求。第二种理解称之为“客观判断标准说”，持有该观点的学者认为用人单位对劳动者的违法行为是持续性的，由于违法行为持续尚未终了，则仲裁时效应从违法行为终止后或者劳动者提出时开始计算。显然第二种学说更有利江苏濠阳律师事务所 Jiangsu HaoYang Law Firm 地址： 江苏省南通市南大街兴胜大厦 501 室 邮编：226001 联系人：裘辉 律师 联系电话：138
6、61982584 传真：051385592681于保障劳动者的合法权益。2011 年 11 月 8 日，江苏省高级人民法院及江苏省劳动人事争议仲裁委员会联合发布的指导意见中第一条意见明确按照第二种学说理解仲裁时效。因此，本案中劳动 者申请仲裁的时效应当从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年。用人单位违法行为结束之日应当为 2011 年 3 月 31 日，相应的仲裁时效应当自 2011 年 4 月 1 日起算至 2012年 3 月 31 日。四、工资标准如何计算对于工资的概念，依据劳动部关于执行劳动法的意见， 江苏省工资支付条例、 工 资总额规定等相关法律法规规定，我们认为
7、：工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括 计时工资、计件工资、 奖金、津贴 和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资，用人单位代扣代缴的劳动者应当缴纳的个人所得税，劳动者个人承担社会保险费、住房公积金，等法律、法规规定用人单位代扣的其他应属劳动者个人承担的款项。因此，本案中，王某某的另外一倍的工资组成不能仅仅参照其每个月的实际发放工资，应该根据不同的实际情况，综合考虑用人单位为其代扣代缴的劳动者应当缴纳的个人所得税，劳动者个人承担社会保险费、住房公积金等。提供了正常劳动的，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。五、关于如何举
8、证劳动者与用人单位存在劳动关系。本案中，双方未签订书面劳动合同，而法律规定应当由劳动者举证双方江苏濠阳律师事务所 Jiangsu HaoYang Law Firm 地址： 江苏省南通市南大街兴胜大厦 501 室 邮编：226001 联系人：裘辉 律师 联系电话：13861982584 传真：051385592681存在劳动关系。因此，取证难是劳动者的一个难题。我们建议劳动者保存好相关证据，如：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、 “服务证” 等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表” 、“报名表” 等招用记录；4、考勤记录。有时候其他劳动者的证言也可以作为相应证据。
