1、第八章 代理,一、代理的概述 （一）代理的概念 代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的民事活动以及在此基础上的民事法律关系的总称。 广义：通过他人缔结法律行为的法律制度，包括直接代理和间接代理（合同法） 狭义：指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义实施法律行为，法律效果归于被代理人的民事法律制度。仅指直接代理。（民法通则）,第八章 代理,代理中的法律关系,代理人,被代理人,第三人（相对人）,第八章 代理,（二）特征 1、代理人以被代理人的名义实施代理行为（间接代理中以代理人自己的名义实施） 2、代理人在代
2、理权限之内实施代理行为 3、代理行为是具有法律意义的行为（独立、直接的实施和接受意思表示） 4、代理行为的法律效果直接归属于被代理人（或经由间接代理人归属于被代理人 ）,第八章 代理,（三）代理与相关概念 1、代理与传达（传达人传送表意人已经确定的意思表示） 2、代理与代表（代表与法人是一个民事主体；不发生效力归属问题；包括民事行为和事实行为） 3、代理与行纪（行纪：以自己名义行为；后果直接归属于行纪人，后移转给委托人；是合同关系，代理是独立的民事制度） 4、代理与居间（居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬） 5、代理与信托（受托人依委托人意愿，以自己名义
3、为受益人的利益或者特定目的进行管理或处分行为） 6、代理与委托,第八章 代理,（四）代理适用范围： 1、可以代理的行为 （1）各种民事行为； （2）民事诉讼行为； （3）代理履行某些财政、行政管理行为 2、不可以代理的行为： （1）具有严格人身性质的意思表示必须由表意人亲自作出决定和表达的，如结婚、离婚、收养、遗嘱等； （2）具有严格人身性质的债务（约定由当事人亲自实施的民事行为），如演出； （3）被代理人无权进行的行为（如违法行为） （4）事实行为,第八章 代理,（五）代理的意义： 1、弥补某些民事主体在特定行为所要求的主体资格上的缺憾，是保证自然人进行民事活动的法律上的必要补充手段； 2、
4、可增进市场经济的活力和效率：就完全民事行为能力的自然人而言，该制度可以扩张当事人自由意思所得以处断的社会事项的范围，就法人及其他组织而言，则可以克服其活动地域和自身性质的限制； 3、是国际贸易和科学技术交流中不可或缺的法律制度之一。,第八章 代理,二、代理的分类 （一）委托代理、法定代理、指定代理 根据代理权产生的根据区分1、委托代理：又称为意定代理，是基于被代理人的委托授权所发生的代理。 职务代理问题：委托代理的一种 2、法定代理：基于法律的直接规定而发生的代理 主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况 3、指定代理：基于法院或有关机关的指定行为发生的代理,第八章 代理,（二）
5、单独代理与共同代理 以代理权属于一人还是多人区分 1、单独代理：一人 2、共同代理：多人 国外：每个代理人均有权行使全部代理权 我国：共同行使代理权，未与其他代理人协商实施的行为属于行为人自己的行为；如侵害被代理人利益的，由实施人承担民事责任,第八章 代理,（三）一般代理与特别代理 以代理权限范围区分 1、一般代理：又称全权代理，指代理范围及于地代理事项的全部的代理 2、特别代理：又称代理权限被限定在一定范围内或者一定事项的某些方面的代理 没有明确授权的为一般代理 民事诉讼代理权限刚好倒过来：一般代理权限为参与诉讼；未明确的为一般代理；放弃变更诉讼请求等涉及到当事人权利处分的需要特别授权 （四
6、）全权代理与部分代理,第八章 代理,（五）本代理与复代理 以代理权来源不同区分：由被代理人授予还是代理人转托为标准 1、本代理：代理人的代理权来源于被代理人直接授予，或来源于法律的规定以及有关机关的指定的代理 相对于复代理而言，无复代理存在就无本代理 2、复代理：又称再代理，指代理人为了被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。 （1）由代理人以自己的名义选任； （2）复代理人为被代理人的代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。 （3）复代理权由代理人转托，以原代理权为限,第八章 代理,复任权：代理人选择他人担任复代理人的权利。 委托代理人原则上无复任权，例外： （1）
7、被代理人事先授权； （2）转委托前征得被代理人的同意； （3）转委托后得到被代理人的追认的； （4）紧急情况下，代理人不能亲自处理代理事务，任这种状况持续会给被代理人利益造成损失或者扩大损失的。,第八章 代理,（六）直接代理与间接代理 根据代理人进行代理活动的方式 1、直接代理： 2、间接代理：代理人在进行代理活动时以自己的名义，其代理活动的法律效果转移于被代理人的代理 （六）积极代理与消极代理 积极代理：代理人为意思表示的代理 消极代理：代理人受领意思表示的代理,第八章 代理,间接代理：合同法403条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因
8、第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。（介入权） 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。（选择权）,第八章 代理,三、代理权 （一）代理权的概述 1、代理权：指代理人能以被代理人名义
9、为意思表示或者受领意思表示，其法律效果归于被代理人的资格 2、代理权的性质： 否定说（法：并非独立的制度）；权力说（德：是法律授予的权力）；权利说（特殊的民事权利）；资格说（通说：是一种资格或地位） （二）代理权的发生 基于法律规定；人民法院或其他机关的指定；被代理人的授权,第八章 代理,授权行为 （1）性质：以发生代理权为目的的单方行为 （2）与基础法律关系：宜采有因说，涉及第三人利益时，可依据表见代理主张权利 （3）相对人：向代理人或第三人表示均可 被代理人需要具备民事权利能力，代理人不需要； 被代理人不必具备完全民事行为能力，代理人需要具备相应民事行为能力 （4）授权行为的形式和内容：形
10、式无要求，内容包括代理事项、代理权限和代理期限等,第八章 代理,（5）授权不明及其责任 民法通则：被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任 有争议，有学者认为可区分为：有偿代理下，代理人对与授权不明有重大过失时承担连带责任；无偿代理下，代理人不承担连带责任 （6）委托合同与委托授权：委托合同是产生委托代理授权的前提和基础，但委托合同的成立和生效，并不当然地产生代理权，只有在委托人作出授予代理权的单方行为后，代理权才发生。 因此，委托代理人 取得代理权，通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为同时有效存在为前提。,第八章 代理,（三）代理权的行使 指代理人在代理权限内实施代理行为。 代
11、理权行使的原则 （1）在代理权限范围内行使，不得无权代理 （2）应亲自行使代理权，不得任意转托 （3）应积极行使，尽勤勉和谨慎的义务,第八章 代理,（四）滥用代理权的禁止 1、滥用代理权的构成：代理人有代理权；行使代理权违背诚实信用原则；代理行为有损被代理人利益 2、滥用代理权的主要类型 （1）自己代理：指代理人在代理权限内与自己为民事行为。 （2）双方代理：又称同时代理，指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。 效力：无效？效力待定？可撤销？ （3）与第三人恶意串通，损害被代理人利益：与第三人承担连带责任,第八章 代理,（五）代理权的终止 1、终止原因 （1）委托代理关系终止一般原因
12、： 1）代理期限届满或代理事务完成； 2）被代理人取消委托或代理人辞去委托； 3）被代理人或代理人死亡； 4）代理人失去行为能力 ； 5）作为被代理人或代理人的法人终止。,第八章 代理,（2）法定代理和指定代理关系的终止原因： 1）被代理人已取得或恢复行为能力，使代理成为不必要。 2）被代理人死亡或代理人死亡、丧失行为能力。 3）指定机关撤销对指定代理人的指定； 4）其他原因（3）间接代理关系终止的特别原因： 1）委托人的自动介入； 2）委托人行使介入权或者第三人行使选择权。,第八章 代理,2、代理关系消灭的效果 （1）代理权归于消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理。 （
13、2）代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜作出报告和移交。 （3）委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。,第八章 代理,四、无权代理与表见代理 （一）无权代理 1、含义：指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。广义的无权代理包括表见代理 2、无权代理的类型： （1）行为人自始没有代理权； （2）行为人超越代理权； （3）代理权终止后的代理,第八章 代理,3、效力： （1）被代理人的拒绝权和追认权 若被代理人明确表示拒绝追认或在交易相对人确定的催告期内不作出追认的表示，代理行为即不生效力。 （2）相对人的
14、催告权和撤销权 善意交易相对人享有撤销权。交易相对人经由撤销权的行使，将确定基于无权代理所为的民事行为为不生效的行为 第一，应于被代理人行使追认权之前行使； 第二，被撤销的无权代理行为，被代理人不得再为追认； 第三，第三人撤销的意思表示一般应向被代理人作出。 4、无权代理人的责任：对相对人；对被代理人,第八章 代理,（二）表见代理 指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理 合同法第49条 ：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 目的：维护交易安全,第八章 代理,1、表见代理的构成： （1）行为人无代理权； （2）有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由； （3）相对人善意； （4）无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征 2、表见代理的类型 （1）表见授权的表见代理； （2）容忍的表见代理；（3）特定关系中的表见代理,第八章 代理,3、表见代理的效力 （1）对被代理人：产生有权代理的效力，被代理人不得主张狭义的无权代理的抗辩； （2）相对人：可以选择主张狭义无权代理或表见代理 （3）代理人：对因而给被代理人造成的损害承担赔偿责任,
