1、 探析流浪动物致害侵权责任承担-以“流浪猫伤害案”为例姓名：赵威 班级：民商法学院一班 学号：20140301050389内容提要：本文以“流浪猫伤害案”为例，认为在确定流浪动物致人损害的侵权责任承担时，首先应当准确界定管理人与饲养人的概念与范畴，并且还要考量到侵权行为与损害后果的相当的因果关系，以此来确定责任承担者，若无法确定具体责任承担者可考虑追究小区管理者的责任，防止为了“和稀泥式的维稳”而将无辜的诸如投食者等其他人拖进诉讼。关键词：流浪动物致害 饲养人 过错责任 安全保障义务近年来随着居民生活水平的提高，饲养动物的居民越来越多，但是随着饲养宠物的增多，宠物的丢弃或者逃逸的现象也愈来愈严
2、重，这些沦为流浪动物的的宠物引发的伤人事件也愈来愈多。虽然侵权责任法对流浪动物致人损害的责任承担有具体规定，但是在具体的司法实践中，由于很难确定原管理人或者饲养人，因此该条款就显得力不从心。而且由于法院为了息事宁人很随意的将一些偶尔的投食者认定为管理人或者饲养人从而判决其承担责任。而 2012 年北京的一例流浪猫侵权案件的判决引发了激烈的讨论，甚至有人称该案的影响力堪比彭宇案。为了更好的解决流浪猫致人损害的侵权责任承担问题，本文以“流浪猫致人伤害案”为例进行分析，笔者认为一方面需要准确界定侵权责任法中“饲养人”“管理人”的概念和范畴，在另一方面也要运用相当因果关系理论来界定侵权责任承担的有无与
3、大小。并且在该类型案件的解决过程中，应当具体分析案情从而找出真正的责任人，只有在无法具体确定责任人时，可以考虑追究小区管理者的安全保障责任，防止进行“和稀泥式的维稳。一、案例的引出（一）案件基本事实介绍2012 年 6 月 4 日中午，北京某小区的一居民肖女士出来遛狗，行至育仁里小区 4 号楼(乔女士家附近)时，未拴狗链的家狗和正在此处觅食的流浪猫展开了大战。肖女士见状，为保护自家的狗，上前将猫踢开，流浪猫反击肖女士，将其抓伤。事后，肖女士认为是乔家收养的猫将她抓伤，于是向乔女士索赔。乔女士承认出于爱心喂过小区里的这只流浪猫。两人的纠纷经社区居委会调解未果，后肖女士将乔女士诉至丰台区法院。（二
4、）法院裁判要旨一审法官认为，乔女士长期对流浪猫进行饲养，作为它的饲养人，“应当对流浪猫进行管理，并在流浪猫造成他人损害时承担侵权责任”，基于被抓伤的肖女士未拴狗链遛狗也有一定责任，判决乔女士对损害承担 70%的责任，肖女士自己承担 30%。乔女士并不服气，她提起了上诉。北京市第二中级法院的二审法官最终认定即使长期投喂，乔女士亦不能对流浪猫构成法律意义上的所有或占有，亦无对流浪动物的控制力，不构成流浪猫的饲养人或管理。二审法官进一步论述道，乔女士所居住的房屋门口即肖女士被抓伤的地点，亦为其所在小区的公共通行道路。而流浪动物的天性决定了其会向有利于其生存的地方聚集，乔女士长期投喂流浪猫，尤其是在其
5、家门口的公共通道附近的固定投喂行为，在其生活社区的公共环境中形成了一个流浪猫获取食物的固定地点，导致了流浪猫的聚集，而流浪动物的不可控性及自然天性，在没有得到有效控制的前提下必定会给社区的公共环境带来危险。乔女士的投喂行为“是对于公众共同利益的一种不合理的干涉及影响，此危险影响与肖某受伤之间存在因果联系，故乔某应承担相应责任”。 1（三）该案争议要点归纳杨立新教授在微博中就此案发言说：“被告既不是所有人，也不是饲养人，还不是管理人，损害与被告没有关系，何以判令被告担责？原告遛大型狗不拴狗链，介入动物之争，拉偏架踢猫，属于虐待流浪动物，对于自己损害有重大过失，应自己承担责任。二审判决貌似说理，实
6、际毫无道理。应适用侵权法 27 条，驳回诉请。”中国政法大学副教授仝宗锦说：“法律怎么能帮助这种客观上因果关系渺远、主观上未尽拴狗义务并恶意兴讼的人呢？”他还笑称自己虽然在生活中比较偏爱于狗，但在此案中还是帮理不帮亲。 2就一审二审判决的不同以及不同学者的观点，可以总结出该被告应否对该流浪猫致人损害承担侵权责任在于：一是被告是否是流浪猫的饲养人或者管理人；二是被告的投食行为是否与流浪猫侵权行为造成的损害后果是否具有因果关系。对此不同的观点会导致不同的结论，即如果承认被告为流浪猫的饲养人或者管理人，被告就应当按照侵权责任法第 78 条承担相应的侵权责任。并且对于投食行为与损害后果是否具有因果关系
7、也会导致责1 法治周末网：流浪猫伤人，投喂者担责，http:/ 法治周末网：流浪猫伤人，投喂者担责，http:/ 3关于饲养人的界定标准，学说上有不同的意见，一是“等同于所有人说”，认为动物饲养人就是所有人，即对动物享有占有、使用、收益、处分权的人。 4二是“宽于所有人说”,认为动物饲养人可能包括了所有人,但又不等同于所有人。 5三是“保有人说”,认为动物饲养人是作为所有人的保有人。 6 将动物的饲养人和管理人界定为实际占有、控制该动物的人且为责任人，是立法本意，本条沿袭了民法通则，仍用“动物的饲养人或者管理人”。从比较法的角度看，我国此点的立法精神与国外诸国是一致的。对于责任主体，德国是占有
8、人或者管理人；法国是所有人或者使用人；意大利是所有人或者管理人；瑞士债务法是动物的管理人。 7以所有权为中心的学说强调的是责任承担人与饲养动物之间的物权关系，主张由对动物享有所有权的人承担责任。该学说在民法发展的早期占主导地位，但伴随着民法的发展，3 韩强： 流浪动物损害责任的个案解析，法商研究2013 年第 4 期。4 王胜明： 中华人民共和国侵权责任法释义，法律出版社 2010 年版第 392 页。5 王利明： 研究 下卷，中国人民大学出版社 2011 年版第 658 页。6 周友军： 侵权法学，中国人民大学出版社 2011 年版第 406 页。7 张崴、马永林： 饲养动物致害责任的赔偿主
9、体，http:/ 8从以上学说以及现实实践出发，应当将饲养人解释为对动物的具有实际控制和支配的人，可以扩展至所有人以外的其他适格主体。这样的划分可以合理的涵盖一些虽没有对动物享有所有权但却实际控制该动物的主体并且可以排除那些基于善心但却没有占有欲支配目的和事实的投食者。坚持这个标准，既可以对被侵权人进行充分的救济，也可以使无辜者免受诉讼之累。本案中，被告只是基于善心对流浪猫进行投食，但却没有对流浪猫进行占领与控制的目的，更为没有将控制和管领的事实。因此不应将其纳入侵权责任法第 78 条规定的饲养人的范围。一审法院仅仅给予被告长期喂养的事实就将其归为饲养人的观点是错误的，只能说是望文生义。而二审
10、法院的观点是正确的，但是将饲养人认为是作为所有人的保有人的观点，我认为范围过于狭窄，应当适当地扩及至对动物具有控制管领人。2、该案的因果关系分析。如上所诉，经过分析和对饲养人、管理人概念的厘定，可以排除被告是饲养人的论断。而下面看被告是否应当承担责任就应当从侵权责任法上的因果关系出发，看被告应否对流浪猫致害后果承担责任。侵权法上的因果关系可分为两个层次。第一层次的因果关系是作为侵权责任成立要件的因果关系，即所谓“责任成立的因果关系”。只有当受害人权益被侵害的结果与加害人的行为有关联，具备责任成立的因果关系时，才需要进一步讨论违法性、过错等其他侵权责任成立要件满足与否的问题。第二层次的因果关系则
11、是在侵权责任已经成立的前提下，确定损害赔偿范围时使用的，故称“责任范围的因果关系”。权益被侵害将引发各种损害，但侵权人无须对所有损害给予赔偿。故此，需要通过责任范围的因果关系来过滤掉那些过于遥远的损害，以合理地控制赔偿的范围。在大陆法系侵权法中，判断责任成立因果关系的权威学说为“相当因果关系说”。该说认为，在属于导致权益被侵害的条件的事实中，并非所有的事实都是原因。只有那些对于权益被侵害的出现不可或缺的条件方为原因。也就是说，只有极大地增加了权益被侵害的结果发生的客观可能性的行为，才属于损害的充分原因，符合责任成立的因果关系。 98 何亚红： 流浪动物致人损害的侵权责任“流浪猫伤人案”的法律思
12、考，河北经贸大学硕士论文 2014 年。在该案件中，被告虽然经常给流浪猫投食，该流浪猫也确实经常聚集在该区域，但是并未出现流浪猫伤人事故的出现，可以说并未增加流浪猫致害的危险。而本案原告的受伤事实是由于原告的宠物狗与流浪猫打架，而对于动物的撕咬行为，原告也有相当大的过错，出门未按照小区和物业的相关规定给宠物狗戴上嘴套和拴狗链，这些行为都极大地增大了宠物狗致人损害的风险和与其他动物发生冲突的可能性。并且原告出于帮助宠物狗的目的上前助战，该行为是导致原告受伤的主要原因。依据相当因果关系理论，结合上述的案情分析，可以看出流浪猫导致原告受伤的主要原因在于其自身未尽到对宠物狗的管理义务和不当行为，这些不
13、当的行为已经切断了被告的投食行为与流浪猫致人损害后果之间的因果关系，被告不应当对原告承担侵权责任。对此，二审法院的“乔某的投喂行为既不同于对流浪猫的规范的救助行为，其自己又未采取任何措施控制相关危险的发生，故其行为是对于公众共同利益的一种不合理地干涉及影响，此危险影响与肖某受伤之间存在因果联系，故乔某应承担相应责任。” 论断实在不能让人信服。（二）本案实体法规范的选择与适用评析 该案涉及流浪动物的致人损害问题，我国侵权责任法第八十二条规定：“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”一般在流浪动物致人损害后，要确定原饲养人或者管理人，但是如本案一样
14、，对原管理人或饲养人的确定在一般情况下是非常困难甚至是不可能的。一审法院将被告认定为该流浪动物的饲养人，并进而基于侵权责任法第七十八条的规定认定被告应当承担流浪动物致人损害的侵权责任。而二审法院则不认为被告是流浪动物的饲养人，但由于被告的投食行为与流浪猫的致人损害的侵害后果有因果关系而判令被告承担侵权责任，而且并未直接引用侵权责任法的相关条款，仅依照民事诉讼法第 170 条第 1 款第 2 项的规定做出判决。从上述分析以及原告的诉讼请求来看，该案不属于侵权责任法第十章第 79 条至第80 条规定的特别情形，因而能够选择的只能是同法第 78 条规定的饲养动物损害责任一般条款，因为原告起诉的就是饲
15、养动物损害责任，既然不属于其他特殊法律规范规定的特殊情形，只能适用该第 78 条关于饲养动物损害责任一般条款的规定。 109 陈啸： 流浪动物致害时投喂人的侵权赔偿责任，http:/ 杨立新： 饲养动物损害责任一般条款的理解与适用，法学2013 年第 7 期。但是根据上文所分析，被告既不是本案流浪动物的饲养人，而且本案中原告的受害后果与被告的投食行为也没有相当的因果关系，损害的发生主要是由于被告的行为造成的。因此，侵权责任法第 78 条也不能适用。三、过错责任原则和安全保障义务在该案件中的适用合理性分析（一）过错责任原则适用于本案的不合理性从上文的分析来看，既然本案不能适用侵权责任法第 78
16、条的规定，被告不应当承担侵权责任。但是结合二审法院的裁判文书来看“乔某的投喂行为既不同于对流浪猫的规范的救助行为，其自己又未采取任何措施控制相关危险的发生，故其行为是对于公众共同利益的一种不合理地干涉及影响，此危险影响与肖某受伤之间存在因果联系，故乔某应承担相应责任。”其单从被告的不规范救助行为入手得出乔某应当承担相应责任非常牵强。因为侵权责任法第 78 条规定的是无过错责任原则，而判决文书的说理部分认为被告的救助行为具有过错，那么被告的行为是否具有过错呢？过错责任原则是侵权责任法中一项非常重要的原则，侵权责任法第 6 条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”一般认为
17、，认定过错的标准有主观和客观两套标准。认定过错的主观标准是指行为人对其行为可能引起损害后果的认识和预见。如果行为人基于通常经验能够预见到其行为可能引起某种损害后果，则可以认为行为具有过错。 11需要指出的是，此处要求行为人合理预见的对象是发生损害的可能性，而非损害的具体类型和范围。认定过错的客观标准则是指行为人对特定绝对权或法益是否负有注意义务，以及行为人的行为是否违反该注意义务，这种义务通常被称为交往安全保障义务。 12那么，在本案中被告是否对流浪猫致人损害具有过错呢？我认为被告不具有过错。第一，就主观而言，被告人喂养流浪猫是出于善意，是为了让流浪动物不因饥饿而四处觅食，并没有对动物投掷一些
18、刺激性的食物。基于野生动物的特性，其行为具有攻击性和不可控性在所难免。但同样基于野生动物的特性，在食物充分且未遭到威胁的情况下，野生动物的攻击性会大大降低。 13第二，从客观上来看，该流浪动物并不是被告刻意招揽而来，而且被告也没有刻意驱使动物进行攻击他人的行为，原告受伤的原因很大程度上是因为其没有尽到对自己的宠物狗的管理义务和不适当的对流浪猫的攻击行为。11 张新宝： 侵权责任构成要件研究，法律出版社 2007 年版第 462463 页。12 李昊： 交易安全义务论德国侵权行为法结构变迁的一种解读，北京大学出版社 2008 年版第296297 页。13 韩强： 流浪动物损害责任的个案解析，法商
19、研究2013 年第 4 期。从这两方面可以看出，被告并没有主观上的恶意，因此也不应当按照侵权责任法第 6 条的规定承担责任。（二）安全保障义务适用本案具有相当的合理性在排除动物饲养人责任的一般条款和过错责任条款的适用后，我们发现几乎已经不能对原告进行救济了，但是仔细思考该案，由于发生在小区内，是否可以从侵权责任法第 37 条出发，追究小区管理人的安全保障责任呢？1.小区是否属于公共场所？侵权责任法第 37 条规定：“商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”所谓公共场所，是指向不特定人开放的场所。 14虽然小区主
20、要是面向业主开放，与侵权责任法第 37 条规定的公共场所更高的开放性不同，但是小区与公共场在公共性上具有共同点，这样也可以把小区纳入公共场所之中。并且在司法实践中已经出现了小区管理者承担安全保障义务的案例。2.小区管理者的确定以及责任承担。小区的管理者是谁？是小区业主还是物业服务企业？。在侵权责任法第 85 条规定的“物件保有人责任”中，其责任主体也包括管理人.在同一部法律中，相同概念原则上应作相同解释，否则即违反法律体系应有的逻辑同一性。 15但是“物件保有人”属于特殊的规则条款，它适用于对建筑物构筑物致人损害承担责任的事项，管理者应当是建筑物和构筑物的所有者。但是侵权责任法第 37 条规定
21、的安全保障义务属于一般性的条款，在该条款中，基于公共安全的考量，应当将其界定为对特定空间具有事实上控制力的主体。而具体到该案中，小区的管理者就应当是小区的物业服务企业。物业管理企业在根据合同承担保洁、维修、保安等义务的同时，也当然应承担作为附随义务的保护义务。而作为附随义务的保护义务与侵权责任法上的安全保障义务具有天然的联系，此点早已为学界所公认。 16小区的物业服务企业应当在其力所能及的范围内保障小区业主的安全，对于流浪猫长期聚集在小区内，作为物业服务企业应当采取措施进行清理，并且采取对投食业主进行劝阻，在流浪动物经常活动的地域设置警示标志等措施来防范流浪动物对业主人身权的损害。14 王利明： 侵权责任法研究（下卷），中国人民大学出版社 2011 年版第 182 页。 15 黄茂荣： 法学方法与现代民法第 5 版，法律出版社 2007 年版，第 345 页。16 熊进光： 侵权行为法上的安全注意义务研究，法律出版社 2007 年版，第 4445 页。因此，在本案中，由于物业服务企业未尽到安全保障义务导致流浪猫长期在小区内活动，其对原告的损害后果具有一定的过错。而作为原告也由于自身具有相应的过错，应当承担相应的责任。
