1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒为了公众利益的改革方案二1.职业内部的改革作为一位职业伦理学家，Rhode 非常重视职业伦理对于规制法律职业的意义。她的目标是，通过职业伦理规范的改革，缩小职业理想和法律实践之间的差距，减少职业伦理和大众道德、角色伦理与一般道德之间的冲突 33.具体内容包括：(1)改变当下美国伦理规范的“一刀切”(one-size-fits-all)模式。随着法律服务市场的多样化，法律职业越来越专业化，所以，他们所遇到的伦理困境也是多种多样，不能用一种统一的模式来解决。同时，如果允许非律师执业、多学科合伙，必然也会对现行的伦理体系产生冲
2、击。所以，应允许某些非官方或者专业的组织发展出特殊的职业规范或者“最佳执业标准”，以针对具体与特定的领域。34(2)现有的职业伦理标准应得到较高程度的提升。即使律师对其行为及其结果承担更多的道德责任。如律师可以基于自己的良心和信念，在规劝无效的情况下，拒绝为某个欲达到不良目的的客户代理和辩护，可以拒绝替“烟草公司”辩护 35;允许律师披露客户那些会损害公共利益或者公共政策的行为，因为“客户可购买的忠诚是有限的，律师职业的人格的一部分必须另外贡献给公益”，36，他们不可以对于委托人通过法律手段实现道德上邪恶目的的做法漠然置之。普通人协助他人从事违反道德的行为尚无法免除道德上的责难，何况作为法律专
3、家的律师?Rhode 承认，提高律师的道德责任(如披露非法信息)，确实会使顾客不信任律师而隐瞒相关信息，从而使律师无法理解顾客的目的，最终无法提供完美的法律服务。她认为，这是有好处的，一方面，因隐瞒某些非法信息而无法得到应有的法律服务，是某些当事人恶果的应得报应，而且，律师会从心安理得的道德安全感中获得好处。37 针对传统的说法“律师应该行使不理会舆论压力以及来自第三者的良心谴责的特权;否则，保持个人权利的法律机制就有可能逐步失灵”，她认为，因道德问题拒绝为当事人服务，并不必然对个人权利有所侵害，除非他是小镇上唯一的律师，其拒绝会造成当事人无法得到律师帮助。况且，它能促使当事人在行事中认真顾及
4、道德后果，或者增加他寻找其他律师时的经济成本和心理压力。38在律师事务所的内部管理方面，Rhode 说，良好的管理技巧不仅能改善律师工作环境，维护他们的身心健康，而且也能使顾客获益。居于领导职位的律师，必须学习和具备良好的商业管理战略。在工作场所，法律事务所应该妥善地安排工作和提供良好的后勤 39.对于小律师事务所，她建议，应该通过与法学院和公共利益组织的合作，帮助从业者提高他们职业生活的质量和以可行的方式帮助法律服务不足的社会。402.法律教育的变革Rhode 相信，改革法学教育体制，对于执行和实现职业伦理、提高法律服务质量、尽可能地满足公众利益，会有很大的帮助。法学院的教育对“建立一种投身
5、于为公众服务的文化”能起到关键的作用。41作为一位法学教育理论研究的权威性专家、前美国法学院协会的主席，她提出现行的法学教育体制应作如下改革：首先，ABA 的法学院鉴定标准必须考虑到，法律实务正变得越来越专业化和多样化，所以，必须允许法学院采用多样化的培训计划和课程，比如，适合于某些只想从事特定法律事务的学生的缩短性学位计划，通过这种方式，表面上降低了从业者的教育成本，实质上，最终获益的是公众-法律服务的成本降低给法律服务的价格下降提供了了空间。此外，对于律师辅助、从事法律相关工作的学位计划，也应该得到允许和推广。其次，关于现行法学院的课程设置和教学方法，她通过对案例分析教学法、诊所式教育方法
6、等模式的分析和评价，提出应提高课程设置中学科交叉的实质性，比如重视教育学生解决问题的方法、危机分析能力、组织行为能力等。此外，针对学生未来的发展方向，让其选学相关的非法律的课程。如想从事公司法实践的学生，应该在经济和金融方面获得进一步的提升;未来的家庭法律师则必须接受心理学的训练。Rhode 以为，学生肯定能够从信息科学、社会科学方法论和管理学等多学科的知识中获得很大的帮助。再次，她认识到，尽管近三十年取得了长足的进步，但在美国法学院，职业伦理还是没有得到应有的重视，法律职业伦理的研究仍属于边缘地带。在此，她从理论上论述了加强伦理教育的重要性，并认为，伦理课不应该仅仅作为法学院第二或者第三个学
7、期的单独课程，而应该与主干课程相整合，将其内容融入到其中，贯穿于法学院学习的始终。42另外，Rhode 的改革措施还包括：制度化地要求学生提供慈善性的法律服务、法学教授以身作则地超越“拜金主义”等等。3.增进法律消费的可选择性如果说律师界是法律服务市场的垄断者的话，那么，它不属于“自然垄断”-它的垄断地位是由现有的“规制”体系产生的。包括严格的资格准入、收费标准的控制、广告的限制等等。这些规制措施往往导致普通民众无法获取收费合理的法律服务。因此，要使得法律服务面向大众，就必须去除和限制这些“法律服务的贸易壁垒”，增进法律消费的可选择性。Rhode 在书中建议，要尽可能地方便顾客获取法律服务方面
8、的信息。比如通过制度上的设计，使得老百姓可以从电话热线、法庭的咨询员和简易(walk-in)中心等途径，方便、免费或者低费用地获取法律信息。在简单的离婚、遗嘱检验和房产租赁等方面的争议，也可以通过提供信息、形式的简化和程序的流水式作业等方面，促进当事人自我的“代理”。同时，还应该对法律服务进行分类标价，从而能够使那些无法享用传统的法律服务的潜在顾客获得应有的帮助。律师应该提供一些不用全权代理的“低收费”的服务项目，比如对供选择的纠纷解决方案的评估、磋商和谈判技巧的教授，以及其他专家(如会计等)的推荐等。她还主张通过国家立法，拆除律师界在法律服务和信息方面的垄断。她声称，在很多国家，都允许非律师
9、人员(non-lawyer)从事一定法律服务，包括从事离婚、破产、移民和福利等方面的争议，比如，已获得国家会计或者房产经纪人资格者，为有关他们业务方面的法律事务所提供的服务。 Rhode 鼓吹应鼓励多学科的法律实践，而不应简单地以“未经许可的法律事务”(unauthorized practice of law)的名义而加以禁止。她认为，这样不仅能促法律服务市场的良性竞争，降低法律服务的价格，而且，通过这种方式能够直接降低法律服务的成本。针对某些学者认为，法律服务是一种体验性的智识产品，任由非律师人士从事法律事务，容易引发无法控制的伦理难题，她回答说，在这种情况下，制定具体和适当的伦理规范和规制
10、措施去应对要比一味地绝对禁止更加合理。434.公众参与如前所述，Rhode 认为，当下改革的最大障碍，是美国法律职业界自身-他们“不想接受诸般问题存在的现实”44.说到底就是，他们不想放弃使他们获取种种既得利益的“现有体制”。在传统的“职业自治”光环笼罩下的“自我规制”体制，在利己主义的推动下，更是成了法律职业改革的最大障碍。因此，除了在伦理规范等方面入手外，改革的重点也需要在法律职业管制体系方面作实质性的调整。包括加强法院对律师渎职行为的审理，引入公众对法律职业的监控等。关于律师惩戒制度，Rhode 认为，惩戒程序应更多地允许公众参与。45 可以借鉴医疗界的做法，顾客也可以从“国家信息银行”
11、获得有关律师受惩戒纪录的信息。信息银行，不仅能提供这些纪录，而且也能帮助顾客获得如何救济的信息。同时，在制度设计上应更加方便对违纪行为的调查和执行程序的启动。不仅违反伦理规范的个体律师本身，而且，允许律师做失范行为的律师事务所也都应该得到惩罚。对于职业伦理标准和规范的执行，应交由一个完全独立于律师协会、来自各界的成员组成的独立委员会行使，而不是像以前一样，纪律委员会的成员都来自律师界，在人员和财政方面都受其制约。法律界也应该借鉴企业界通行的“质量标准”体系(如 ISO 质量认证体系)，制定一个由律师事务所自愿加入、并可依此对事务所作出评价的“最佳执业标准”。三、启示：对我国法律职业研究现状的反
12、思平心而论，Rhode 所批判的美国法律职业种种弊端和困境并不新鲜;同时，她所提供的“药方”也并非无懈可击。此外，关于什么是公共利益，Rhode 在其书中并没有给出明确的定义，在理论上留下了极大的商榷空间。但正如她在其书评职业与公共利益一文中所作的坦率承认：她的书是对近年美国法律职业相关理论研究的一个总结和综述 46-她的贡献正在于此。该书为我们所提供的是美国法律职业理论、实践和未来的整体性图像。另外，她在书中描述的现象和提出的问题也引发了我们对中国当下法律职业研究的某些思考。一个饶有趣味的现象是，当美国的法律职业正在遭到包括 Rhode 教授在内的美国学术界广泛而尖锐的批判的时候，中国的法学
13、者们却对西方式的法律职业表现出浓厚的憧憬和羡慕之情。于是，呈现在人们面前的是一副具有鲜明对比色彩的图景：当我们还在极力鼓吹建立一个具有“专门的知识体系、独特的思维方式和普遍的社会正义感”、47 不受国家意识形态羁绊的法律职业自治共同体，并为之进行一系列制度建构(统一司法考试、建立律师行业管理机制等)的时候，西方学者们却强烈要求法律职业“规制缓和”、加大政府和公众对法律职业的管制和监督、取消律师业务垄断特权的运动;当我们还在赞美法律人“在法律诉讼中培养起来的伟大公民人格”时，48 西方的法律职业却因为“法律商业主义”成为众矢之的，被指责为只为有钱人、大公司辩护的逐利主义者和公共利益的敌人。49
14、另一方面，与 Rhode 所批判的美国法律职业严重逐利主义倾向相一致的是，当下中国律师界的唯利是图亦并非不是一种较为普遍的现象。不断地触及大众道德底线、追求利润最大化的机会主义倾向-在一定程度上已成为中国律师社会形象的写照，律师阶层似乎在未成功塑造品位之前即已“堕落”。这似乎应验了中西法律文化比较研究中的某种观点：从“观念史”的角度看，两者之间的关系具有“历时性”，当中国的法治进程正在努力实现西方久已完成的近代化课题时，西方社会的法治在某些方面却出现了“后现代性”问题;从“社会史”的角度观察，两者之间又具有“共时性”，出现在后现代西方法治中的问题，未必就不会是中国法律现代化过程中的现象。在这两
15、个相互交织的维度下，我们似乎可以认为，当下中国法律职业共同体的建构面临着的并非是一个纯粹近代化(形成具有共同信仰、共同学识和自治的法律职业)的问题，内中蕴涵着极其复杂的关系。这种纷繁复杂、甚至有些扑朔迷离的局面对中国法律职业现代化的研究提出了很高的要求。然而，目前学术界对这一问题的研究基本上犹如一部神圣、庄严的“希波克拉底誓言”，学者们大凡以西方传统法律职业的价值观为标准，主张在中国建立一个“分享共同的知识、信念和意义”的法律职业共同体，并对这个共同体的形成寄予厚望-期望它成为中国法治进程的重要推动力量。勿庸置疑，在近代启蒙课题尚未充分完成的当代中国，这种研究仍然具有十分重要的观念宣示作用，也
16、必将为中国法律职业共同体的形成提供智识指引。但是，就斑驳陆离的中国法治化图景而言，学界所作的努力显然是不足的，其研究路径也是单薄的。笔者认为，对 Rhode 著作的解读，可以在以下几个方面引发我们对中国法律职业研究现状的反思。首先，美国律师界职业理想的堕落-这是 Rhode 教授所批评的美国法律职业危机的核心问题之一。那么，这个被 Rhode 等职业伦理家所推崇的职业主义理想 50 到底意味着什么?Rhode 在书中并未给出完整而明确的答案。但是，当中国的学术界鼓吹以之为圭臬构型中国的法律职业共同体的时候，却有必要对之进行清晰而系统的阐释，进而，还必须在历史的、比较的或者社会实证的学术视野下对
17、这样一些问题作出回答：怎样的社会历史场景造就了西方的法律职业主义?那么，在当下中国法律职业共同体的建构中，我们面对的是怎样的社会现实、历史文化的“场域”?这是学术界义不容辞的责任，也是他们应当作出的智识贡献。遗憾的是，当我们高歌猛进地推进法律职业共同体建构的同时，却基本上忽略了对这些问题的认真探究。学术界和大众意识对法律职业主义的模糊认识折射出另一个更为深层次的问题是：中国缺乏职业主义的传统;同时，这种模糊认识又在一定程度上导致中国的法律职业改革进入了一个纯粹商业主义的误区。一般认为，西方的法律职业主义形成于其近代法治化的历史场景中。51 而在中国古代，很早就出现了以“助讼”获利的讼师，但是，
18、讼师的出现并未发展出西方式的职业主义意识，在传统的法文化中，讼师不过是为了获取报酬而“操两可之说、设无穷之辞”(列子。力命)的唯利是图之辈。一个或许值得思考的问题是，传统法文化对讼师的鄙视态度是否成就了某种社会“潜意识”，从而使得社会公众乃至学术界在建构中国的法律职业共同体的过程中，忽略了对其中“公共观念”的关注?上个世纪 80 年代，中国恢复了律师制度，中华人民共和国律师暂行条例把律师定位为“国家的法律工作者”。这种制度将律师吸收到国家的科层制结构之中，对于加强律师的公益动机、避免法律商业主义的弊端十分有效，然而，伴随着营利动机的、律师为当事人权利据法力争的精神却荡然无存，与此相关的伦理问题
19、也相应地化解了。52 但 1996 年通过的中华人民共和国律师法和 1997 年 10 月的中共党的十五大报告却反其道而行之，分别将律师定位为“为社会提供法律服务的执业人员”和“社会中介组织”。在律师职业伦理尚十分暧昧、职业管制和自我管制均不成熟的条件下，国家试图将律师职业完全纳入市场机制之中，其中的深层意图似乎在于：以自由市场中生成的伦理性建构律师的职业伦理。于是，律师被视为“为社会提供法律服务”的商人，许多律师也以商人自居，认为“商人以营利为本。实际上，律师也是以利为本的，律师是营利的产物”，53 中国律师界的逐利主义倾向日趋浓厚。这种“矫枉过正”的改革举措与 90 年代初期将市场经济视为
20、解决一切问题的“万能钥匙”之乐观情愫是一脉相承的，但与社会意识中法律职业伦理观念的淡薄以及学界对这个问题的缺乏研究、引导不利亦不无关系。同时，我们还必须认识到，生成于西方社会、以“确认和追求公共利益”为己任、使律师“具备好人一词所有内涵”54 的法律职业伦理在中国不仅没有历史传统，而且其现实的社会基础也是模糊不清的。其次， Rhode 教授所批判的“法律商业主义”、“对抗制程序”和具有垄断性质的职业自我规制以及由此而引起的美国法律职业的重重危机实际上已是后工业化时代西方社会较为普遍的现象，西方学术界关于法律职业的话题也进入了一个跨学科、交叉研究的时代。对于这些问题，国内学者一般都关注不多，而往
21、往局限于引用托克维尔“从美国律师中找到贵族”、韦伯的“法律家是法治不可或缺的构成”、柯克的“法律是一门艺术，一个人必须经过长期的学习和实践”等近代、甚至中世纪的西方学者的观点和理论来论证在中国建立法律职业共同体的种种问题。他们的思路常带有明显的“自然法”式思维模式倾向。值得注意的是，国内学者在引用这些观点和理论时，大凡是在脱离中国语境和缺乏实证调研前提下的，缺乏对中国社会“真实问题”的关注。例如，律师的唯利是图和形象不佳-这是当下中美两国法律职业面临的共同问题，也向中国法律职业共同体的建构提出了挑战，对于这个倍受社会各界关注的问题，学界却无法以一种实证的姿态作出有力的回应。如果说各国律师活动表
22、现出追逐最大利润的功利主义倾向，是商业主义渗透到世界每一个角落后，一个全球化的普遍现象，那么，这些表面上十分类似的现象，其背后的社会文化、制度环境却是迥然不同的-西方社会谴责的往往是，等价交换的经济伦理给人们生活带来的非人性化和不平等;而中国的问题则是：毫无职业伦理和职业管制欠缺下的机会主义式的逐利倾向。如果说，我们可以通过加强律师职业管制抑制法律商业主义的弊端，那么，我们又籍凭什么去建构这至今仍暧昧不清、缺乏历史传统，但却是职业共同体生成的必须条件的职业伦理呢?法律职业伦理生成的现实基础是什么?对这些问题的回答，需要我们厘清中西法律职业的发展脉络和其特定的历史场景，在一种社会实证的、历史的和
23、比较的学术视野下小心求证，而不仅仅是不加反思地阐释和宣扬一些来自西方语境的“大词”。另外，Rhode 教授在书中对美国法律职业中职业管制、自我管制的批判也是发人深思的。这可以促使我们去重新思考某些被学术界奉之为圭臬、并在逐步影响实践的理念。如“职业自治”的光环，是否会在事实上成为法律职业“遗忘”或者侵犯“公共利益”，寻求自我利益和特权的幌子或者“遮羞布”呢?也许有人会说，Rhode 教授批判的是美国法律职业的某些“后现代”问题，中国目前连法律职业现代性中的“职业自治”都未实现，如果我们不顾发展的阶段性而过早地生搬硬套，只会落下“东施效颦”的话柄。55 但是，谁又敢保证，在当代中国社会转型期“压缩的现代化”过程中，西方社会的“后现代”问题就一定不会成为当下中国“现代性”的问题?各种斑驳陆离、变动不拘的社会现象往往并不依照人们观念中的“近代-现代-后现代”的线形发展模式。在中国法律职业共同体的建构过程中，考察并剖析后现代西方社会法律职业演化的新动向，以期得到某些借鉴或启示，或许并不是一种“未雨绸缪”式策略，而是关注中国社会“真实问题”的现实所需。
