1、1论确定债权的转让与申请执行主体变更制度论文提要：在执行过程中，确定债权转让后申请执行主体的变更问题是一个看似简单实则极为复杂的问题。长期以来，由于相关法律规定的缺失及理解的分歧，各地法院处理方式不尽相同，坚决变更者有之，绝不 变更者亦有之，并逐渐演化为社会各界所诟病的“ 执行乱”。在理论界， 许多学者的观点也存在分歧，争议不断。鉴于此，本文讨论了确定债权转让后申请执行主体的变更问题。首先，文章讨论了确定债权的可转让性，认为可转让的原因在于确定债权的私权性、确定债权转让的合法性、确定债权转让的效益性。其次，文章论述了确定债权转让后申请执行主体变动的障碍，即转让后确定债权执行力的缺失、执行机构审
2、查权限的有限性及相关法律规定的缺乏。最后，文章提出了确定债权转让后的权利救济与申请执行主体变更制度完善的思路，认为在目前的司法框架内，救济方法为转让人或受让人可在转让确定债权后向执行法院审判部门提起确认之诉，受让人获得生效法律文书之后再向执行部门申请执行主体的变更。但这毕竟是权宜之计，故笔者建议对申请执行主体变更制度进行完善，完善思路包括变更程序的启动，是依申 请而非依职权；程序的进行，执行法院是实质审查而非形式审查，是 书面审查而非听证审查，是合议审查而非独任审查；救济途径，是确认之诉而非执行复议。关键词：确定债权 确认之诉 申请执行主体变更2假如我们问影响人类财富最深刻的发现人是谁？在经过
3、深思熟虑之后，我 们会毫无顾忌地回答就是那个首先发现债权是可以销售的商品的人。亨利邓宁麦克劳德 英国经济学家前言何为确定债权（全称为生效法律文书确定的债权，简称为确定债权），目前并无统一的定性。 1本文所指的确定债权，仅限于当事人通过诉讼，经 人民法院审理后作出判决、裁定或调解书确定的债权，不包括仲裁或赋予强制执行力的公证债权文书所确定的债权。 2目前，在我国的司法实践中存有因确定债权的转让而发生受让人在执行中是否可以变更为执行权利人的问题， 3且有蔓延趋势。由于法律对该问题尚无明确规定，理论界争论亦非常激烈， 4各地法院的观点不一，处理方式也不尽相同，并逐渐演化为社会各界所诟病的“执行乱”
4、。 笔者认为确定债权是可以转让的，但是转让后在申请执行主体变更的问题上存在一定的障碍。1 如司法确认债权，见张振文：刍议司法确认债权之转让 ，载山东审判2006 年第 5 期；判决确认权利，见常廷彬：论判决确认权利的移转兼谈“判决书的买卖” ，载西南政法大学学报 2009 年 3 期；已决财产权，见刘法成：论已决财产权的转让-以判决书转让为中心 ，载江苏法院网，2011 年 2 月 30 日访问；已决实体权利，见张卫平：判决执行力主体范围的扩张以实体权利转让与执行权利的获得为中心 ，载 http:/ 年 2 月 30 日访问。2 根据民诉法规定,这两种方式确定的债权,可能因不予执行而进入诉讼程
5、序,形成不确定债权。张英，马怀国：确定债权转让的实践反思与理论追寻兼论受让人的申请执行权 ，载山东审判2007 年第 2期，第 103 页。3 在民事执行实务中，实院上经常遇及因已决债权的转让，而发生受让人是否可以申请强制执行及在执行中是否可以变更执行权利人的问题，因二者具有相同的法理，限于篇幅，故文章简化讨论后一个问题。4 相关文章有：薛瑞阳：判决书转让的法律认知 ，载法制与社会2007 年第 7 期；张振文：刍议司法确认债权之转让 ，载山东审判2006 年第 5 期；张英，马怀国：确定债权转让的实践反思与理论追寻兼论受让人的申请执行权 ，载山东审判2007 年第 2 期；张慧峰，阙旭阳：生
6、效判决书买卖行为的法律分析 ，载北京理工大学学报（社会科学版） 2006 年第 4 期；刘铁铭：对买卖判决书的刍议 ，载今日南国2009 年总期第 133 期；张卫平：判决执行力主体范围的扩张以实体权利转让与执行权利的获得为中心 ，http:/ 年 2 月 26 日访问。3一、确定债权的可转让性（一）确定债权的私权性就本质而言，生效法律文书所确定的权利是一种债权，是一种私权，在不违 反法律禁止性规定的情况下，权利人是可以自由处分的，当然也可以把确定债权转让给他人。从作用上看，生效法律文书仅仅是对确定债权的存在、范围及权利义务主体等因素进行明确，进而使当事人对权利不能进行争议，实际上权利本身并未
7、产生任何变化，虽然在债务人拒不履行义务时，债权人可以请求国家执行机关强制实现，即在实现上具有强制执行力。所以虽然确定债权是可以申请法院强制执行的债权，但是本身是一种私权，是一种债权，依然具备一般债权的可处分性，当然也可以转让，这是对私权的处分。生效法律文书是对这种私权的确定和保护，禁止确定债权流转不仅违背了基本法理，而且违背了生效法律文书确定和保护私权的初衷。 1（二）确定债权转让的合法性合同法第 79 条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，同时该条又规定了三类除外情形，即依照法律规定不得转让、按照当事人约定不得转让、根据合同性质不得转让。确定债权是否属于法律规定的三种不可转
8、让的情形之一呢？显然，由于现在法律并没有规定确定债权不可以转让，所以这种情形是不可否认确定债权的可转让性。同时从理论上讲，债权人和债务人是可以约定确定债权不可转让，但这种做法显然对债权人不利，所以这种情况在实践1 张艳：对“买卖判决书”的法律认知，载法律适用2005 年第 7 期，第 43 页。4中几乎不可能。另外根据合同性质不得让与的债权一般有以下四种：基于个人信任关系而产生的债权；以选定的债权人为基础产生的债权；债权内容包括了针对特定当事人的不作为义务；从权利。我们很容易可以看出确定债权不属于上述四种不可转让的情形。因此，以合同性质认定确定债权不可转让也无据可循，除合同法第 79 条规定的
9、三种除外情形之外，其他债权都可以转让。因此，可以这样认为，转让确定债权，也是有合法依据的。 1（三）确定债权转让的效益性当事人进行诉讼或仲裁等公力救济的目的，为了保护合法权利而不是使权利落空。 2在公力救济手段穷尽之后，债权人为了实现确定债权， 为什么就不能再采用私力救济手段呢？当然私力救济手段不能违反法律。在执行无望，面临困境时，把确定 债权 折价转让，这不失为债权人的一个无奈选择，从保护债权人利益的角度，这是完全合情合理的。因为能拿回来一部分总比一点拿不回来要好得多。同时现实中无法执行确定债权并不都是由于被执行人没有可供执行的财产造成的，而是由于被执行人非法设置了执行障碍。如果把确定债权转
10、让给有能力克服这种障碍的人，转让后他们通过执行程序实现确定债权，这对打击债务人的非法行为是有益的。应该承认，在我国当今执行难的背景下，如果确定债权不能执行到位，再禁止转让生效法律文书，就出现了确定债权不能实现的情况。1 李国民：贱卖判决书：禁止还是许可 ，载 2005 年 11 月 30 日检察日报第三版。2 沙永梅：“买卖判决书”正当性及其规制以“经济分析”为核心的另一种解说 ，载http:/ ，2011 年 3 月 11 日访问。5这无异于将该确定债权变成一个无法实现的权利，这不仅违背了当事人寻求公力救济的初衷，而且也与公力救济的目的相矛盾。相反如果允许转让确定债权，那么在其通过执行程序无
11、法实现的情况下，还可以通过转让得以实现，从而也就实现了公力救济的目的。至于确定债权转让后申请执行主体的变动的程序问题，这是法的技术问题，我们可以通过立法或修改法律进行完善。二、确定债权转让后申请执行主体变更的障碍虽然确定债权是可以转让的，但是其转让后面临着申请执行主体变更障碍。下面分别述之。（一）转让后确定债权执行力的缺失执行规定第 18 条的规定，人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效； (4)申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；由此可以看出，生效法律文书的执行力应依附于生效法律文书及其确认的给付内容（即确定债权）而存在，如查仅仅只有
12、其中一个条件的话执行力并不能存在。也就是说生效法律文书的执行力是依附于生效法律文书中的债权而存在的，没有生效法律文书中存在的债权，就没有执行力，执行力不可能脱离债权而独立存在，但同时生效法律文书的执行力也是依附于生效法律文书而存在，没有生效法律文书，就没有执行力，执行力不可能脱离生效法律文书而独立存在。确定债权转让后，生效法律文书并没有转让，生效法律文书与确定债权已经分离，所以受让人并不能因受让确定债权而当然获得出让人的程序权力，也就没有申6请执行的权利或申请法院将其变更为申请执行主体的权利。而这种情况下，由于原生效法律文书中的债权已经转让给了受让人，发生了生效法律文书与其确定债权的分离，此时
13、执行力也不存在了，故原权利人也不能向执行法院申请对执行主体进行变更。（二）执行机构审查权限的有限性在审执分立的原则下，一般而言，执行机构的审查权限范围仅限于程序权利义务方面，而对涉及实体权利义务方面的审查则是没有审查权限的。确定债权转让实际上是相关当事人之间实体权利义务的变动，毫无疑 问涉及到实体权利义务的审查，如确定债权转让协议是否以合法形式掩盖非法目的，是否存在恶意串通而损害国家、集体或者第三人利益，是否损害社会公共利益，以及确定债权转让是否有效送达等问题，而 对这些涉及到实体问题的审查只能通过诉讼程序来处理，并不是执行机构的审查权限范围。（三）相关法律规定的缺乏依据我国的民事诉讼法第二百
14、一十六条的规定：一方拒绝履行已生效判决所确定的债务，有权向人民法院申请执行的只能是对方当事人，也可以由审判员移送执行员执行。 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第 18 条规定，人民法院受理执行案件应当符合下列条件，其中一个条件就是申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。除此之外，法律并没有规定任何其他人有权提出执行申请。从我国的民事诉讼法第二百三十四条规定：“ 有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：7（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；” 这该规 定可以看出，权利承受人仅指作为一方当事人的法人或者其他组织终止情况
15、下，承受法人或其他组织的权利的人，而债权转让的情形下的受让人显然不是最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第 18 条所讲的权利承受人。另外，对于确定债权转让后，转让人或受人人能否申请执行主体变更也是存在法律障碍的。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 271-274 条 规定了申请执行主体变更的几种情形，即指被执行人分立合并的、其他组织不能承担债务的、法人被撤销后有权利承受人的、公民死亡的、法人名称变更的五种情形，但是没有规定确定债权转让的情形。2005 年 5 月 30 日实施的最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置不良资产有关问题的补充通知第
16、3 条规定，在对金融资产管理公司收购、处置国有银行不良资产的情况下，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定 变更者执行主体，金融资产管理公司、债权受让人可以成为申请执行主体。但这一情形是在特定情况和范围内实施的特例，是配合国家金融政策的执行而作出的，不具有普适性。从诉讼法理论角度来看，诉讼法属于公法范畴，那么按照公法应遵循的“ 法不允许即为禁止的” 义务推定原 则，由于民事诉讼法及相关司法解释相关法律规定并没有包括确定债权受让人的情形，所以确定债权受让人不具有申请执行人地位或申请变更申请执行人的权利。三、确定债权转让后的权利救济与申请执行主体变更制度的完善8（一）目前法律框
17、架下的救济方法如前文所述，确定债权的权利人可以转让其享有的债权，但是受让人并不当然取得申请人地位或申请变更申请执行主体的权利。因为无论在理论上还是在目前的法律框架下，确定债权转让后要获得取得申请人地位或申请变更申请执行主体的权利还存在障碍。有权利必有救济，那么，受让人受 让确定债权后的权利如何救济呢？因为确定债权的转让是一个在原债权人与受让人之间形成一种转让关系的过程，转让之后，在受让人和债务人之间形成了一种新的债权债务关系，这种关系与原生效法律文书下的原债权人与债务人之间债债权债务关系是不同的，同时由于这种关系产生在生效法律文书形成之前，所以这种关系是原生效法律文书所不可能涉及的，自然不受其
18、规范和约束。所以如何对受让人受让确定债权后的权利进行救济，笔者认为转让人或受让人可在转让或受让确定债权后向执行法院审判部门申请确认确定债权转让的有效性，经法院审判部门审查，如果转让行为符合普通民事权利转让的要件且确认没有他人主张生效法律文书确认的债权，则可以确认确定债权转让有效，在当事人之间发生债权转让的效力。确定判决生效后，受让人就获得了生效法律文书，取得判决书确认的债权及其从权利，并享有向法院申请强制执行或变更执行主体的权利。（二）申请执行主体变更制度的完善执行程序是人民法院的执行机构运用国家强制力，强制义务人履行生效法律文书所确定的义务的程序。它是按照法律规范的规定而进行的程序性很强的活
19、动。只有严格按照法定程序进行，才能达到预9期的执行效果，否则很有可能出现执行错误。 1我国现行法律对确定债权转让后申请执行主体变更程序及救济程序还没有规定，导致执行实践中各院做法各异，不利于保护各方当事人的合法权益。因此，必须设计一套严格的程序来对其进行规范。1.确定债权转让后申请执行主体变更程序（1）变更程序的启动关于变更程序的启动方式。确定债权转让后申请执行主体变更程序的启动方式可以有两种选择：依申请启动或依职权启动。对此，笔者认为， 该程序的启动方式应取前者而舍后者。因为该程序处理的是民事私权，确定债权的转让后原债权人或受让人行使与否是其自已选择的结果，人民法院应尊重申请执行人对私权的处
20、分。关于变更程序的主体。确定债权转让后的申请执行主体变更程序的实质是省略了确定债权受让人对被执行人依法应取得的生效法律文书。因此，仅得以确定 债权的债权人或受让人为申请的主体而不允许以被执行人为申请的主体。（2）执行机构的审查关于审查的组织和审查的形式。由于确定债权转让后的申请执行主体变更对有关利害关系人的权利义务关系影响重大，在对确定债权转让后申请执行主体变更程序的申请进行审查时应当由 3 名以上奇数的执行法官组成合议庭进行。至于审查的形式，原则上采用书面审查即可，但在必要时应当询问有关利害关系人的意见。因为确定债权转让后的申请执行主体变更追求的是程序效益和执行效率价值，况且确定债权转让后申
21、请执行主体变更的裁定并不具有终局的效力，有关利害关系人可以对之提起诉讼，所以不需要采取审理或者类似审理的听证程序进行。关于审查的方式。由于确定债权转让人或受让人的申请，确定债1 参见刘道义、成延洲：变更与追加被执行主体问题研究 ，载法学家2002 年第 2 期。10权受让人被变更为申请执行主体时，执行机构依据的是实体法或程序法的规定。但确定债权转让人或受让人的主张是否成立，则需要执行机构进行审查，并在审查时要允许被执行人或确定债权转让人的债务人对之提出抗辩。否则，虽然确定债权转让后申请执行主体变更并不具有终局的效力，但仍会因其不当适用甚至滥用而造成对有关当事人权益的侵害。故笔者认为确定债权转让
22、后申请执行主体变更须由执行机构进行实质审查。关于审查后的处理。一是裁定驳回确定债权转让人或受让人的变更申请。 经审查，如果执行机构认为确定债权转让人或受让人的变更理由不成立的，则执行机构应当以裁定的形式驳回确定债权转让人或受让人的变更申请。裁定作出经送达当事人后即发生法律效力，不允许当事人提请复议，当事人对之不服的，则可提起确认之诉。二是裁定变更确定债权受让人为申请执行主体。经审查，如果执行机构认为确定债权转让人或受让人的变更申请符合法律规定，且证据确实充分，则应当作出 变更确定债权受让人为申请执行主体的裁定。裁定作出经送达当事人后即发生法律效力。（二）确定债权转让后申请执行主体变更的救济程序
23、虽然确定债权转让后申请执行主体变更提高了执行效率，体现了程序效益价值，但是由于在作出确定债权转让后申请执行主体变更的裁定时可能对有关利害关系人的程序或者实体权益造成不当侵害，因此有必要从程序上赋予可能受到不当侵害的利害关系人以救济的权利。笔者在另一篇文章在超越与限制之间论夫妻共同债务的追加执行中认为，从最高人民法院执行局编写的执行文书样式中关于当事人、利害关系人异议裁定文书样式的规定可以看出，最高人民法院执行局认为确定债权转让后申请执行主体变更裁决是程序性裁11决，对确定债权转让后申请执行主体变更裁决不服的，应根据我国民事诉讼法第二百零二条的规定，提请执行复议。笔者认为，虽然在执行复议程序中也
24、有攻击防御等程序以保障有关利害关系人的权利，但是这些程序不如审判程序中的攻击防御等程序更能保护有关利害关系人的权利，容易造成对执行案件当事人和案外人权利的侵害。同时，对确定债权转让后申请执行主体变更要先对是否债权转让协议是否恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，是否以合法形式掩盖非法目的，是否损害社会公共利益等等以及债权转让是否有效送达等问题，进行认定， 这本身就是对有关当事人实体权利义务进行的判断，这种裁决应是实体性裁决，应该适用民事诉讼法第二百零四条的规定，通过诉讼的方式进行解决。具体来说，将对确定债权转让协议效力的认定纳入确认之诉的范畴。确定债权的转让人或受让人的变更执行主体的申请被执
25、行机构驳回后，可以向执行法院提起确认之诉，通过审判程序对转让协议的真实性、合法性进行审理，以判决的形式确认其效力。同时， 赋予各方当事人上诉的救济渠道，以平等地保护各方当事人的合法权益。受让人取得确认判决后，可以申请法院强制执行，或申请变更执行主体。结语作为一种特殊的社会现象，确定债权的转让有其深刻的社会根源，在法院的执行难问题没有得到根本解决的情况下，要完全杜绝这一现象也是不现实的。虽然确定债权经过了国家公权力的确认，但是并没有改变其作为私权利的属性，其本质上具有可转让性，且其转让也是12可以找到法律依据的。但是确定债权转让后申请执行主体变更存在一定程度上的障碍，有权利就要有救济，所以我们要对其进行引导而不是一味对其加以苛责，想方设法对确定债权转让后申请执行主体的变更进行救济，以维护当事人的合法权益，同时最大限度减轻确定债权转让所带来的负面效应。
