1、1民 商 法 学 研 究 中 的 热 点 问 题一 、 中 国 特 色 社 会 主 义 法 律 体 系 概 述2011 年 3 月 10 日上午，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。我国的法律体系大体由在宪法统领下的宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个部分构成，包括法律、行政法规、地方性法规三个层次。1、民商法法律体系（1）民法：民法通则 、 合同法 、 物权法 、 侵权责任法 、 婚姻法 、继承法 、 著作权法 、 商标法 、 专利法等等（2）商法：公司法 、 破产法 证券法
2、信托法 保险法 票据法 、海商法等等2、 民商法制度（1）民法制度：民法总论、物权法法律制度、债权法律制度、婚姻法律制度、继承法律制度和知识产权法律制度。（2）商法制度：商主体法律制度（公司法律制度、破产法律制度） ；商行为法律制度（证券法律制度、信托法律制度、保险法律制度、票据法律制度、海商法律制度）二 、 民 商 法 律 热 点 问 题（一）民法总论方面1、民法思想（1）回顾总结中国民法学这 30 年的发展的经验和教训。30 年来民法学经历了生死存亡的大争论时期；主流观点认为民法 30 年，我们的成功在于自由观念的引进。（2）民法学研究分为三种。一种是政治家的态度、立场，即政策性民法学。二
3、是从技术角度考虑的专家型立场，这会产生技术性民法学。三是学者的立场，即思想性的民法学。（3）未来中国民法的走向未来中国民法性格或者说它的特色，中国民法要不要回归伦理的问题民法和伦理或与社会道德关系问题民法以人为中心还是财产为中心民法和宪法的关系问题现代财产法的基础理论重构-就是要超越德国法严格的物债二分体系；财产和物的逻辑界定；民法与刑法等部门法的关系，例如，不当得利与盗窃的区别2、民法典方面的问题（1）民法典和中国特色的问题我们学术不成熟，不要把民法典看太重（2）关于民法典的体系。三个问题是：体系的意义，民法典的内容，如何编撰法典。三个焦点是：人格权，知识产权，侵权法。2知识产权、无体物在民
4、法典中位置的问题（2）关于民法典的总则（3）民法典是“立”还是“编”，涉及到民法典的“制定”还是“编纂”的问题（4）民事主体的问题a 民法通则规定的基本原则应该是适用于物权法所有的主体c 关于民事主体的设计问题两元制还是三元制法人的权利能力、行为能力、责任能力关于法人制度定位的问题（5）关于法律行为a 法律行为这个概念要不要b 法律行为制度怎么构建c 关于无效民事行为的问题2、民商分立与民商合一。民商分立和统一商事通则3、民法研究方法民法的解释学民法的类推适用民法的类型化民法的体系化（二）物 权 法 法 律 制 度有关物权法实施过程中若干具体制度的理解和适用问题农村土地问题农村土地承包经营权流
5、转农村土地承包权流转中妇女权益保护研究农村土地流转下的社会养老保险问题宅基地问题；农村建设用地使用权水域、滩涂养殖的权利土地承包经营权流转的“其他方式”研究林权改革中的法律问题研究自然资源的物权与流转问题。城市中的土地问题国有土地上房屋征收与补偿条例适用中的问题关于公共利益的界定这个话题关于拆迁的程序问题；关于拆迁和征收相关其他问题；补偿标准的问题；城市住宅小区法律问题研究3房 地 产 法 律 问 题 研 究物权法登记制度登记机关的审查义务登记机关错误登记的赔偿问题地役权法律适用研究空间权占有方面的问题，例如占有的赔偿问题应收款债权担保研究（ 三 ） 侵 权 法 律 制 度主要是侵权责任法实施
6、中的问题侵权法救济和在整个国家法律救济中是怎样的一个地位侵权法的功能问题侵权责任法第七章的有关医疗损害赔偿的规定侵权责任法条文中的过错责任无过错责任死亡赔偿金与残疾赔偿金、精神损害赔偿金三者的关系问题惩罚性赔偿数额的确定大规模侵权问题网络侵权问题网络隐私保护问题对于抛物致人损害的内容；高空抛置物问题通过基金来分散风险监护人责任归责原责问题电动车肇事问题侵权行为的类型化问题产品召回责任问题（四）合同法律制度合同法理论中的重大问题均与探讨或解决，主要是适用中的一些问题。但是有几个问题值得探讨合同解除问题缔约过失赔偿中间接损失违约金过高过低的问题格式条款问题，例如合同法第 40 条：格式条款具有本法
7、第五十二条和第五十三条规定情形的， 1或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排1第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。4除对方主要权利的，该条款无效。合同法司法解释中的规定的具体化，例如合同法司法解释二第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定” ，是指效力性强制性规定。如何区分
8、管理性强制性规定和效力性强制性规定，如何对效力性强制行规定进行类型化？（五）商法总论我国商事法律体系的构建与完善传统的商事立法体系、营业、商主体、商行为等理论问题，营业转让、商事登记、商主体的判断标准等具体的制度问题。商事立法体系、商事审判理念和商法的适用范围等问题展开。1 商法适用问题2 关于商法的体系问题3 关于商法思维和商法理念的问题（六）公司法1、公司的本质问题对公司合同理论公司的社会责任2、公司自治与强制的关系自治、关于公司章程的地位和有效性公司法中任意性规定和强制行规定；违反强制性规定的效力；对于任意性法律规范的适用及其拘束力，3、公司中利益平衡：大股东与中小股东的利益平衡 ：（股
9、东的诚信义务）中小股东权利保护中的几个制度，知情权、异议权、提议股东召开股东会的权利如何实现？股东利益与债权人的利益平衡：公司法人格否认制度的实施（构成要件、诉讼）公司法第 20 条规定的，和一人有限责任公司的法人格否认4、公司法实践中的一些问题：股东权的确认（隐名股东、名义股东）和股东权的转让；公司解散和清算；股东代表诉讼公司承包经营模式；公司捐赠行为的合法性问题，应当建立公司慈善捐赠信息的强制性披露制度非上市公众公司法律问题研究国有股权行使和监管法律制度研究我国金融控股公司风险法律制度研究 2股份公司类别股份制度研究 32金融控股公司指“在同一控制权下，所属的受监管实体至少明显地在从事两种
10、以上的银行、证券和保险业务，同时每类业务的资本要求不同“。3所谓类别股份，是指因认购股份时间、价格不同，认购者身份不同，交易场所不同，而在流通性、价格、5（七）证券法、信托法金融产品交易法的制定金融监管模式的重新思考金融消费者概念的提出新型证券违法行为股指期货法律问题涉外证券法法律问题间接持有制中跨国证券交易的冲突规则问题境外企业境内上市与境内股东权保护研究上市公司交叉持股法律规制问题无纸化证券的持有与所有法律问题；能否将证券权利做为物权和债券之外额第三权利证券交易印花税2 信托制度商事信托在立法、监管和司法审判中的种种冲突即我国大陆法系下移植英美法系法律制度的法律适用问题信托财产的双重属性、
11、信托财产的性质受益人权利的保护受托人民事责任公益信托问题（八）保险法最高人民法院民二庭庭长宋晓明介绍说，近年来，各级人民法院受理各类保险纠纷案件呈大幅上升趋势，2005 年受理 14465 件，2010 年增加到 59747 件。在各类保险纠纷案件中，主要涉及保证保险、机动车辆保险、财产损失保险以及健康和意外伤害保险四大类，其中机动车辆保险的比重最高，保险争议的焦点主要集中在免责条款的适用范围、保险人是否履行了明确的说明义务、投保人是否履行了如实告知义务。包括保险合同的成立、条款的解释、当事人权利义务的分配、行业规则的适用等。关于巨灾保险问题责任保险问题保险公司的治理机构问题存款保险问题保险公
12、司的破产与退出问题保险人代位求偿权保险合同中特别约定条款的效力保险格式条款无效问题 4权利及义务上有所不同的股份。一项涉及类别股东权益的议案，一般需本类别股东及其他类别股东分别审议，并获得各自的绝对多数同意才能通过。4 保险法第 19 条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任；（二）排除投保人、被投保人或者受益人依法享有的权利的。 ”6保险理赔中近因原则的把握和应用问题；保险法的因果关系的认定与司法推理合理期待原则（九）破产法、票据法中华人民共和国企业破产法 ，年月日通过，2007 年 6 月 1日施行。主要
13、是实施中的一些问题：金融企业破产问题关联企业破产问题破产管理人的地位研究破产管理人制度代理制度、委托制度、信托制度解释破产保全问题破产撤销权制度破产债权问题破产责任制度中华人民共和国票据法(以下简称票据法)于 1996 年 1 月 1 日起施行,该法以规范票据行为,保护票据权利为宗旨,为促进经济的发展提供了有利的法律保障.历经十年,随着经济以及票据业务的发展和科技的进步,各种新的支付结算方式不断出现,票据法逐步显露出其不适应性.十年以来,票据法仅在 2004年配合行政法的修改做了微小的改动.近年来,专家学者不断提出修改建议及意见,力促票据法的修改和完善.票据法修改研究票据的概念问题2 票据无因性原则 53 背书连续性的认定问题4 融通票据制度5 票据法相关问题研究空白票据问题6 无对价抗辩问题5第十条 票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。 票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。
