1、大陆法系刑法学派之争一、大陆法系新旧两派简介在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。 前期旧派以贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，产生于 18 世纪中后期,形成于 18 世纪末到 19 世纪初, 以社会契约论、自然法理论为思想基础，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。 由于旧派理论未能阻止 19 世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于 19 世纪末兴起，是指依傍自然科学，用科学实证的方法分析犯罪原因，制定预防犯罪发生的刑事政策的刑法学派。因为新派都是以实证的方法进行研究，
2、又称为实证学派。新派又可以分为刑事人类学派和刑事社会学派，前者以龙勃罗梭和加罗法洛为代表，重视犯罪的生物学原因；后者以菲利、后期李斯特为代表，重视犯罪的社会原因。新派是在对旧派的抨击和批判的基础上建立起来的，新旧两派的观点可谓针锋相对，在犯罪观和刑罚观等方面存在重大差别。为反驳新派观点，后期旧派也于 19 世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。古典学派强调人的自由意志，实证学派强调人的生理特征。因此，在犯罪理论上，前者主张非决定论、客观主义、实在主义，后者主张决定论、主观主义、征表主义；在刑罚理论上，前者主张绝对主义，强调一般预防，后者主张相对主义，较注重特
3、殊预防。二、大陆法系新旧两派的产生-刑事古典、近代学派的形成及其基本思想（一）、旧派的形成及其基本思想旧派是在资产阶级大革命的背景下产生的，为了反对封建专制、封建刑法和神权，新兴的资产阶级思想家在吸取了历史上有关自然法思想的合理成分的基础上，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派。刑事古典学派又可分为相对主义和绝对主义。刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。虽然两者的理论有所不同，但基本观点是一致的。旧派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主义观念，提出了罪刑
4、法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点，主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。认为人都有选择自己行为的自由意志，却要弃善从恶，所以对于客观的违法行为，就能够进行非难、追究其道义上的责任；刑罚是对恶行的恶果，为追究违法行为的责任，对犯人必须科以一定的刑罚，以造成其相当的痛苦，即所谓的报应；认为除了精神异常者之外，人的精神都是一样的，犯罪最终要看犯罪行为的危害性。犯罪的轻重又取决于犯罪行为的轻重，也就是说，刑罚的轻重的人亦不例外，因此刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。（二）新派的形成及其基本思想新派是在 19 世纪中叶出现的。当时，英法等国的封建专制已被摧毁，资产阶级完全取得了统治地
5、位，他们的任务由摧毁封建专制变为巩固和发展资产阶级的统治。此时，资本主义已经发展到垄断阶段，虽然都市工业发达、经济上升，但同时出现了诸多的社会问题，工人阶级与资产阶级的对立，犯罪日益严重，累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪突出对于这些新问题，刑事古典学派显得无能为力，不能做出合理的解释与处理。与此同时，在资产阶级启蒙思想的基础上，实证主义、达尔文的进化论等自然科学的研究成果被应用到社会科学领域。由此，“以实证与操作为特征，以刑事政策为核心”的刑事近代学派（包括刑事人类学派和刑事社会学派）应运而生。其创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭，其他代表人物有加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。该派认为刑法理论
6、的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心;犯罪并不是犯罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的（例如，龙勃罗梭认为犯罪是一种人类返祖现象或者退化现象，存在着所谓的“天生犯罪人”，并且不同犯罪人甚至有不同的生理特征，如强奸犯往往嘴唇湿润。）；刑罚的目的是为了保卫社会，即社会预防，而不是报应; 诞生了教育刑论，认为应当对不同种类犯罪人采取不同的强制措施，如监禁、强制医疗、不定期刑。“概括起来，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。”（三）、后期旧派的理论及旧派与新派的理论分歧“针对新派的主张，旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意义上的刑法学派之争。”宾丁、
7、贝林格、毕克麦耶、麦耶等是后期旧派的代表人物。后期旧派的理论与前期旧派存在着许多共同点，如都承认自由意志，都主张基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相当的报应刑。但后期旧派与前期旧派也有着一定的差别: 前期旧派的理论明显倾向于自由主义，而后期旧派的国家主义、权威主义的色彩较为浓厚；前期旧派的报应刑论以一般预防为目的，而后期旧派的报应刑论则是带有强烈的绝对报应、赎罪的倾向；前期旧派所谓的意志自由是一种感性上的概念，而后期旧派认为意志自由是形而上学的，没有原因的自由意志;前期旧派对法与伦理进行严格区分，后期旧派则将法与伦理同等看待。“概括起来，后期旧派主张自由意志、行为主义、道义的责任、相对报
8、应刑论，但与前期旧派相比，具有明显的国家主义、权威主义倾向。”旧派与新派的理论分歧集中体现为:1.在犯罪原因上表现为自由意志论和决定论的对立；2.在犯罪论上表现为客观主义和主观主义的对立；3.在责任的本质上表现为道义责任论和社会责任论的对立；4.在刑罚论上表现为报应刑论和目的刑论的对立；5.在犯罪观与刑罚观上表现为个人本位与社会本位的对立。总体上说，旧派重规范、新派重事实。旧派往往从规范出发，而规范是针对一般人制定的；旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用于具体的人时，为了救济人情弱点，又要求因人而异地考察个人的知能水平是否适用一般性规范的要求。新派一般从事实出发，认为各个人都是不同的
9、，有的天生具有犯罪的社会危险性，有的则不具有。但同时又注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人的知能的人都是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。三、大陆法系的的刑法思想-两派的代表人物及其思想A.旧派代表人物的主要思想有：1.贝卡利亚的“犯罪原因是特定环境下的个人选择”、“犯罪本质是对社会契约的违反”、“衡量犯罪的标准是犯罪对社会的危害性”、“刑罚的必定性和及时性对于阻止犯罪极为重要”、“严酷的刑罚是无效的”；2.边沁的“避苦求乐统摄着人类的一切行为”、“犯罪原因是多方面的”、“以补救方法应对犯罪”、“犯罪自身的恶性和犯罪造成社会的惊恐决定着犯罪的恶害”；3.康德的“法律基
10、于社会契约”、“行为缘于意志自由下的理性选择”、“刑罚的目的在于与犯罪等量的报应”；4.费尔巴哈的“刑事审判中的法治国思想”、“心理强制说”、“权力侵害说”；5.黑格尔的“犯罪是具有社会危害性的不法行为”、“刑罚的目的在于与犯罪等价的报应”。B.新派代表人物的主要思想有：1.龙勃罗梭的“犯罪主要是一种返祖遗传”、“犯罪取决于多种因素”、“针对犯罪人的不同类型施以相应的刑事处置”；2.菲利的“犯罪原因三元论”、“犯罪饱和论”、“刑罚的替代措施”、“社会责任论”；3.加罗法洛的“自然犯与法定犯（概念）”、“衡量犯罪的标准是犯罪人的人身危险性”、“针对犯罪人的不同类型施以相应的刑事处置”4.李斯特的
11、“犯罪原因二元论”、“社会责任论”、“社会防卫论”、“教育论”。C. 大陆法系两派的刑法思想要了解大陆法系的刑法理论，首先需要了解大陆法系的主要法学家、思想家的刑法理论和刑法观点，才能了解其思想发展演变轨迹。大陆法系的法学家和思想家的刑法思想，可大致分为以下四个阶段：（一）启蒙时期的一般预防论1、意大利刑法学家贝卡利亚(1738 一 1794)。他是启蒙时期最具代表性的刑法思想家，他的刑法思想观点集中表现在他于 1764 年出版的论犯罪与刑罚一书中，他认为，法律应当从宗教教义中解放出来，刑罚权的基础只存在于社会契约之中。人们根据社会契约而建立国家和制定法律，法律是把人们联合成社会的条件。人们让
12、出一部分自由给国家，是为了平安无扰地享受剩下的那部分自由，社会契约中所不能包含的刑罚就表示不是正当的刑罚。犯罪的严重性，不应当以行为人恶的意思和对神的神圣的侵害为尺度，而应以对社会的损害为尺度来确定。刑罚的目的是使一般人远离犯罪，超过这种必要性的刑罚是不正当的。死刑和肉刑是不正当的刑罚，原则上应当废止。他主张在在刑法中贯彻罪刑法定、罪行均衡、刑法平等原则，反对刑法中的身份不平等。他主张一般预防，反对苛苦的刑罚，提倡合理主义、理性主义。他的这些思想成为现代刑法理论的基础。2、德国刑法学家费尔巴哈(1775 一 1883)。他认为，应当严格区分法与道德，犯罪不是对伦理的违反，而是对法的违反，应当严
13、格区分犯罪行为与不道德行为的界限。犯罪的本质是对法所给予的权利的侵害，刑法只要是在预防权利受到侵害，就是正当的。同时，他还提出了“心理强制说”的理论，支持贝卡利亚提出的罪刑法定原则。他认为，人是趋利避害的高级动物。人都是用理性来计算快乐和痛苦的。如果犯罪所得到的快乐比被科处刑罚的痛苦更大时，他就会去犯罪;如果犯罪所得到的快乐比被科处刑罚的痛苦更小时，他就不会去犯罪。为了预防犯罪，就需要在法律上明确规定对实施了何种行为的人科以何种刑罚。他主张，要对一般人从心理上进行不实施犯罪的心理强制。为了使心理强制有效，就必须科以所预告的刑罚。当法律所规定的并且实际执行的是使一般人远离犯罪所必要的刑罚时，就是
14、正当的刑罚。费尔巴哈和贝卡利亚的刑法理论，给罪刑法定主义和客观主义刑法理论的确立奠定了理论基础。因此，他们二人被称为“刑法学之父”。3 英国思想家边沁(1748 一 1832)。他虽然是英国的思想家，但是对大陆法系刑法理论的发展也作出了杰出的贡献。边沁认为，只注意刑法的一般预防是不够的，还要注意刑法的特殊预防。如果是为了威吓犯罪人，因而对其进行处罚是不充分的。为了防止再犯，有必要对受刑人进行教育和矫正。他认为，只有在警告、改善、对犯罪人的隔离、对被害人的补偿和刑法的经济性这五个原则之间调和，才能使刑罚成为正当的。显然，边沁的刑法理论是功利主义的刑法理论，他试图在刑法中最彻底地贯彻合理主义。综上
15、所述，启蒙时期的启蒙思想家的刑法理论，是以一般预防论为主要内容，试图用相对主义克服刑罚的残酷性，实现刑法的合理化。18 世纪中叶以后，欧洲各国受到启蒙思想的影响，进行了有力的刑法改革。1789 年法国的人权宣言、1791 年的法国刑法典、1810 年法国的拿破仑刑法典、1813 年德国的巴伐利亚刑法典等，都体现了启蒙思想家的刑法思想和原则。(二)19 世纪中叶，由康德和黑格尔所代表的报应刑论这一时期，有关刑法的有代表性的思想家、法学家及其主要观点有:l、德国哲学家康德(1724 一 1804)。他站在形而上学的立场上，立足于意思自由论，主张绝对主义的报应刑。他认为，刑法不是实现公共目的的手段，
16、作为正义的要求，只能以行为人犯了罪这一理由来科处刑罚。科刑的原理就是同害报复法，主张犯罪与刑罚相均衡。康德的刑法观是自由主义和个人主义的刑法观。2、德国哲学家黑格尔(1770 一 1831)。黑格尔主张对刑罚进行理性分析，他虽然也主张报应刑，但是，不主张个人主义的报应刑，而主张国家主义的辩证法的报应刑。黑格尔认为，犯罪是对法的否定，刑罚通过再次否定犯罪而恢复法和正义。犯罪人是基于其意思自由而实施犯罪，如果国家不否定犯罪人的犯罪意思，犯罪人的理性就不能得到恢复。接受刑罚是犯罪人的权利和义务，要把犯罪人当作理性人来看待。黑格尔认为费尔巴哈的心理强制说是把人当作狗来看待。他认为，即使存在客观上的违法
17、行为，只要这种行为不是出于自由意思的表现，就不能受到处罚。黑格尔的这种理论无疑具有限制国家刑罚权的效果。3、德国刑法学家宾丁(1841 一 1920)。宾丁站在绝对报应刑的立场上，提出了规范说和法律的报应刑理论。宾丁认为，犯罪实质上是对规范的违反，而不只是对刑法法规的违反，刑法法规只是规定了国家与犯罪人之间的法律关系。对刑法法规的违反并不直接成立犯罪，只有对作为刑法法规之前提的规范的违反，才成立犯罪。规范是为了保全共同社会的利益而指向具有行为能力者的行为的禁止或者命令。规范作为形法法规的前提被包含在刑法法规之中。只有针对违反规范的行为，才能发生刑罚权。国家通过使用刑罚来惩治犯罪，维护法律秩序。
18、犯罪对法律秩序的损害越大，对其处刑就越严厉。宾丁的规范说和法律报应刑论对德国刑法理论产生了重大影响。在刑法学界，通常把以费尔巴哈为代表的启蒙时期的刑法理论和以宾丁为代表的报应刑刑法理论，统称为刑事古典学派刑法理论。但是，由于两者有相当的区别，所以，学说上把前者称为前期古典学派，把后者称为后期古典学派。(三)19 世纪后半期近代刑法学派(实证学派)的特殊预防论这一时期，有关刑法的有代表性的法学家及其观点主要有:1、意大利的犯罪学家龙布勃罗梭(1832 一 1909)。他采用实证主义的研究方法，对犯罪原因进行了重点研究。他在监狱中，对数百犯人的生理特征特别是头部特征进行了仔细研究后，得出结论认为，
19、社会上存在着一些天生的犯罪人。这些人还没有完成生物学上的进化，具有劣质特征和犯罪的遗传基因。他们不适应社会，注定要犯罪，只有把他们长期监禁起来或者流放荒岛，才不会危害社会。当然，他对犯罪原因的观点属于宿命论，不科学。但是，他采用实证主义的研究方法，却具有划时代的进步意义。2、意大利犯罪学家菲利(856 一 1929)。他对龙布罗梭的观点进行了修正，他认为犯罪原因是多方面的，有生物学的、物理学的、社会学的原因。早期古典学派的意思自由论是幻想，以意思自由为前提的报应刑毫无意义。他认为要以犯罪人的人身危险性为基础，采取犯罪的预防措施，应以制裁方法代替刑罚。3、德国刑法学家李斯特(1851 一 191
20、9)。在犯罪原因方面，他也认为行为人犯罪的原因是多方面的，既有自身的原因，又有社会各个方面的原因，而且主要是社会原因造成的。因此，在犯罪原因上，他被称为刑事(犯罪)社会学派。他也是采用实证主义方法研究犯罪原因，所以也被称为刑事(犯罪)实证学派的代表。李斯特在犯罪预防方面，主张目的刑理论。他认为，刑罚必须以预防犯罪为目的，因而需要对不同的人采用不同的刑罚。对机会犯罪人和偶发犯罪人采用威吓刑，对可能改善的犯罪人采用改善刑，对不可能改善的犯罪人采用终身监禁刑或者死刑，以便将其无害化。刑罚应以行为人的危险性格为对象。但是，只有行为人的危险性格表现在行为中时，才能对其处以刑罚。就是说，只能对具有人身危险
21、性的人才能处以刑罚。以龙布罗梭、菲利和李斯特为代表的实证主义刑法学被称为近代刑法学派，又称为新派。(四)20 世纪中叶的并合论在 20 世纪初，古典学派与近代学派之间展开了激烈的争论。学派之争主要在德国的毕克迈尔和李斯特之间进行。毕克迈尔以古典学派的意思自由论为基础，论述了犯罪人的责任。李斯特则认为，意思是否自由乃是哲学问题，不是刑法问题。人们应该科学地探求犯罪的原因，采取相应的社会防卫方法。毕克迈尔认为，刑罚起源于复仇，但是被纯化了的复仇。刑罚的报应本质正在化为难以动摇的法律确信。李斯特认为，应当用社会防卫这种新的目的刑思想代替过去的报应刑观念，以便达到预防犯罪，防卫社会的目的。1920 年
22、以后，因为毕克迈尔和李斯特逝世，学派之争形式上终结，出现了古典学派与近代学派互相融合的倾向。在新的时代背景下，学者们或者以古典学派的刑法理论为基调，或者以近代学派的刑法理论为基调，并用古典学派的规范性思考方法和近代学派的实证性研究态度，以构建自己的法理论。作为学问的大趋势，在德国和日本，以古典学派的刑法理论为基础，吸取近代学派的主 瑰衬 在法国，刑法学家安赛尔提出的“新社会防卫论”中，则是从近代学派向古典学派靠近。在立法上，大多数国家采用了刑罚和保安处分并用的制度，这也是两派融合的法律表现。四、新旧学派犯罪观对比（一）新旧学派首要的区别表现在二者的犯罪观不同,包括对犯罪原因等存在着不同的看法。
23、1.旧派犯罪观贝卡利亚从机械唯物论的立场出发,认为犯罪是社会不公的必然结果,是行为人在特定环境下趋利避害的必然选择。在贝卡利亚看来,犯罪的根本原因在于社会结构层面的社会矛盾。 在衡量犯罪的标准问题上,贝卡利亚坚持客观主义,认为衡量犯罪的标准是行为人的行为使社会遭受的危害,而不是行为人的犯罪意图,量刑也应根据犯罪行为的客观危害程来决定。边沁提出了功利主义的犯罪观。他认为,趋乐避苦是人的本性,规制着人的一切行为,包括犯罪。犯罪是指“一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们应当禁止的行为”。在犯罪类型的划分上,边沁将犯罪分为私罪、准公罪、与自身有关的犯罪、公罪及复合型犯罪。此外,边沁还提出了
24、系统的犯罪预防理论。费尔巴哈主张严格区别道德与法,认为犯罪不是违反伦理,而是违反法律,犯罪的本质是侵害根据法所给予的权利。一个人之所以犯罪,是由于感性的冲动,即追求实施犯罪所带来的快乐。为了防止犯罪,必须抑制其感性的冲动,因而应当对犯罪加之以痛苦,即科处刑罚,并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦,大于因犯罪所得到的快乐,从而产生抑制其心理上萌生犯罪的意志。康德认为,犯罪的本质是人的自由意志的体现,犯罪是人对法律的故意违反。犯罪是一种恶,人能够自由选择犯罪或者不犯罪。既然人出于自己的自由意志选择了犯罪,选择了恶,那么社会就能从道义的立场上非难他,要求犯罪人承担道义责任。黑格尔把犯罪看作是不法的一种
25、,认为犯罪是故意进行的、丢掉了法的名义或假象的不法,是公然的对法的根本否定。犯罪不但是对单个权利的侵害,而且是否定一般的法律秩序,因而具有社会危险性。黑格尔同康德一样主张自由意志论。2.新派犯罪观刑事新派采用实证的方法研究犯罪,尤其重视对犯罪人的研究,由此衍生出了刑事科学中的新学科犯罪学。新派的犯罪观主要体现在犯罪原因、犯罪人类型及犯罪对策上。龙布罗梭是近代犯罪学的创始人,犯罪人类学派的代表。他通过对犯罪人的观察和解剖,提出了著名的“天生犯罪人”理论。其基本思想是:的确存在着一种生来就倾向于犯罪的犯罪人类型,这种犯罪人由于隔代遗传、退化等原因以其一系列体格、生理和心理等方面的异常区别于非犯罪人
26、。在龙氏看来,由于犯罪是现实社会不可避免的,所以,为保护社会,刑罚也是不可避免的。报应与威慑都是一句空话,刑罚存在的唯一根据就是防卫社会。根据这一理论,刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应,而是应与犯罪的危险状态,即罪犯的人身危险性相适应,在确定犯罪和刑罚轻重的标准上,采取主观主义。菲利在对旧派的自由意志理论批判的基础上提出了犯罪原因三元论。他指出:“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想,则并非人类心理存在的实际功能。自由意志的幻想来自我们的内在意识,它的产生是由于我们不认识在做出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。”菲利彻底抛弃了自由意志和行为
27、选择的形而上学观念 。菲利提出了“犯罪饱和法则”,他指出:“每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的,其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”菲利的犯罪饱和论,实际上是犯罪必致论,而犯罪数量与影响犯罪的三因素量的变化成正比。李斯特主张二元的犯罪原因论,认为犯罪原因可分为个人原因和社会原因,任何犯罪都是这两方面原因共同作用的结果,其中社会原因是主要因素。要消除社会原因必须主要依靠社会政策,而刑罚则主要用来消除个人原因。他明确提出应被处罚的不是行为而是行为人。3.新旧刑事学派犯罪观之比较新、旧刑事学派的犯罪观差异性主要表现在如下几个方面:第一,犯罪原因上的自由意志论
28、与决定论的差异。旧派认为,只要达到一定年龄且精神、智力正常的人都有自由意志。新派则从根本上否定了自由意志,认为自由意志是人们内心的幻想。人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果。第二,责任根据上的道义责任论与社会责任论的差异。旧派从自由意志理论出发,认为人作为理性的存在,在任何特定环境下都能自由的选择犯罪或者不犯罪。既然犯罪人基于自己的自由意志选择了犯罪,那么社会就能从道义上对他进行非难,要求他承担道义责任。新派从决定论出发,认为犯罪是由行为人的性格和环境所决定的必然的现象,而非自由意志的产物。第三,犯罪分类上的行为标准与行为人标准的差异。由于旧派关注的焦点是犯罪行为、刑罚与已然之罪,
29、不重视对犯罪人的考察,所以,旧派对犯罪的分类基本上是立足于犯罪行为的特征或者犯罪所侵犯的客体类型。新派建立在实证研究的基础上,注重对活生生的犯罪人的研究,所以其对犯罪的分类立足于犯罪人的特征,或者说,新派所关注的是罪犯的分类,而非犯罪的分类。（二）对上述思想家和法学家的犯罪理论进行归纳概括，可以提炼出以下四组互相对应的八种犯罪学说:1、非决定论与决定论非决定论由刑事古典学派(旧派)所主张。非决定论认为，人的意思是自由的，不受因果法则的支配。一个人是否犯罪，取决于自己的意志自由，不是由外界因素决定的。费尔巴哈、贝卡利亚、宾丁等人都是这种主张。决定论由实证学派(新派)所主张。新派认为，人的意思是不
30、自由的，是受因果法则支配的。一个人是否犯罪，是受自身的素质条件和社会环境因素制约的，特别是受社会环境因素的制约。犯罪行为是人的人身危险性的社会表征。刑事责任的根据在于其人身危险性。龙布罗梭、菲利、李斯特等人都持这种主张。龙布罗梭强调，一个人是否犯罪，主要是由行为人的个人素质决定的，特别是由遗传因素决定的。菲利、加罗伐洛和李斯特强调，是由自身个人素质和社会各种因素综合决定的。现在两种观点在逐渐靠拢。非决定论者也承认人的意志自由是相对的，个人意志不能完全决定自己是否犯罪，还要受其他因素的影响。决定论者也承认，人有相对的意志自由，对他是否去犯罪有一定的选择自由。2、客观主义与主观主义旧派持客观主义观
31、点。客观主义认为，犯罪的本质在于，犯罪人表现于外部的犯罪行为及其结果，应当把犯罪的重点放在能够从外部认识的行为上。刑法评价和处罚的对象是客观外在的犯罪行为，而不是犯罪人。因此，又被称为行为主义。费尔巴哈、贝卡利亚、宾丁等人都持此种观点。新派持主观主义观点。主观主义认为，犯罪的本质在于行为人的内部因素，即行为人实施犯罪行为的性格危险性。某些人由于其自身具有犯罪的危险性格，即人身危险性，就很可能去犯罪，甚至反复犯罪。新派把犯罪的重点放在行为人的内部性格上，所以，又称为行为人主义。龙布罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特等人都持此种观点。3、实在主义与征表主义旧派主张实在主义。实在主义认为，刑法评价的对象是
32、作为外部事实的行为。即现实成立的犯罪事实。刑法之所以处罚他，是处罚他的犯罪行为而不是处罚犯罪人。犯罪行为具有独立的刑法评价意义。费尔巴哈、贝卡利亚、宾丁等人都持此种观点。新派主张征表主义。征表主义认为，刑法评价的对象是犯罪人的危险性格，而不是犯罪人的外部行为。外部行为只是认识犯罪人内心危险性格的媒介和表征。刑法之所以要处罚他，是因为他具有人身危险性。刑法处罚的是犯罪人，而不是犯罪行为。犯罪行为不具有独立的刑法评价意义。龙布罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特等人都持这种观点。4、社会伦理主义与法益保护主义社会伦理主义认为，犯罪的本质是对社会伦理规范的违反。刑法的机能就是通过保护法益维护社会伦理秩序。旧
33、派持这种主张。法益保护主义认为，犯罪的本质是对法益的侵害或者使法益产生危险，刑法的机能就是保护法益。新派持这种主张。现在的通说是被修正的法益保护主义。认为应当用社会伦理主义对法益保护主义进行修正。主张刑法的目的是通过法益保护来最终维护社会伦理秩序。刑法上的有害行为是侵害法益或者使法益产生危险的行为。只要行为没有侵害法益或者使法益产生危险，即使违反了社会伦理秩序，也不是刑法上的犯罪行为。理解犯罪的本质应当以法益保护主义为主轴。五、新旧学派刑罚观对比（一）新旧学派的区别还表现在二者的刑罚观不同1.旧派刑罚观贝卡利亚认为“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一
34、份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要,它本质上就是不公正的。刑罚越公正,君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯,留给臣民的自由就越多。”他从社会契约论出发,认为刑罚的目的只能是为了保护公共利益、强调一般预防。“刑法的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民并规诫其他人不要重蹈覆辙 。英国的边沁是功利主义的创始人,他认为人具有趋乐避苦的本性,因此,犯罪人实施犯罪是为了追求犯罪所带来的快乐。若犯罪人实施犯罪带来的快乐大于其因犯罪而受到刑罚处罚所带来的痛苦,则刑罚就起不到预防犯罪的作用;另外,边沁认为公共福利是个人福
35、利的总和,个人利益是唯一现实的利益,所以,必需关心个人,而不是压制个人。于是,边沁提出限制刑罚的适用。另外,边沁还反对肉刑,他认为因为肉刑要么由于国家供养受刑者而太昂贵,要么由于国家不供养受刑者而使其绝望与死亡;对轻微之罪不得适用死刑。“没有特殊原因,决不加重惩罚”,反对滥施刑罚。费尔巴哈是刑事古典学派的一个重要代表人物。他将罪刑法定思想纳人到刑法理论体系之中,并提出了心理强制说。在费氏看来,人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。因此,费尔巴哈认为,必须事先以法律明文规定犯罪的法律后果,使人们能够事先预测犯罪后所受到的刑罚处罚,使人们认为犯罪后所带来的愉快不可能大于犯罪后所带来的受刑罚处罚的痛苦,从
36、而预防犯罪。康德是另一个重要的旧派代表。他认为:“我们必须承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的并且依从自由观念而行为。”黑格尔对康德的等害报复理论进行批判,并提出等价报复理论,他认为犯罪与刑罚之间是不可能等害的,只能等价,如“对独眼龙如何实行以眼还眼,缺少门牙者如何以牙还牙”黑格尔提出了著名的法律报应主义,他对犯罪与刑罚作了辨证的分析:犯罪是对法律的否认,刑罚则是对不法(犯罪)的否定并恢复法律的原状,由此证明刑罚是正当的。黑格尔认为对犯罪人处以刑罚正是对其理性的尊重,他指出:“认为刑罚既被包含犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度,他就得
37、不到这种尊重。如果单单把犯人看作应使变成无害的有害动物,或者以做戒和矫正为刑罚的目的,他就更得不到这种尊重。”从上面对贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔观点的介绍中,可以看出,刑事古典学派都认为犯罪都是犯罪人自由意志的结果,都认为刑罚与犯罪应均衡,主张罪刑法定,都关注犯罪的形之于外的客观因素,即主要关注犯罪行为,都追问刑罚的根据。对这一问题的不同回答,刑事古典学派又可分为两大阵营,即报应论和功利论。其中贝卡利亚、费尔巴哈、边沁是功利论者,而康德、黑格尔则属于报应论阵营。2.新派刑罚观新派是在对旧派进行批判的基础上形成的,龙布罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特等促成这一学派的形成、发展和壮大。龙布
38、罗梭是新派的开山鼻祖,他第一次把实证的研究方法引入刑法学领域,提出了天生犯罪人论。龙布罗梭的刑罚观与其天生犯罪人论相适应,他主张刑罚目的是彻底的社会防卫与犯罪人的改善。也许用传统的眼光看,龙布罗梭的观点让人难以接受,甚至觉得荒唐。但是,龙布罗梭对刑法学的贡献却不容低估,他的贡献主要在于方法论上,他实现了刑事法学由概念推演到实证研究地转变。正是因为他开创性的研究,犯罪学学科才得以建立。菲利根据犯罪的饱和法则,认为刑罚是必要的,同时他更为注重刑罚的替代措施。犯罪饱和法则是菲利在犯罪原因分析的基础上得出的一个重要的结论。他指出:“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。这一
39、规律导致了我所讲过的犯罪饱和论,即每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的,其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”3.新旧刑事学派刑罚观之比较旧派中的康德、黑格尔等人认为,犯罪不过是理性人的自由选择,这种选择应该得到他人的尊重,社会正是基于这种尊重而对犯罪人科处刑罚,人在任何情况下都不能成为预防本人或者他人犯罪的手段。因此,刑罚只是对犯罪的报应,除此之外不应当追求任何目的。而旧派中的贝卡利亚、边沁、费尔巴哈等人则从功利的角度出发,认为刑罚应当追求一定的目的,这个目的就是预防犯罪。在预防的重点上,贝卡利亚和费尔巴哈主张一般预防,边沁则主张双面预防。总的来说,旧派
40、在犯罪对策问题上主张以刑罚为主要甚至是唯一手段的一般预防主义。新派将研究重心转移到犯罪人上,总的来说,新派在犯罪对策问题上主张社会防卫论和特殊预防主义。新、旧刑事学派的犯罪观产生以上差异的重要原因在于他们对于“人”的假设不同:旧派认为每个人都有自由意志。人在意志自由的情况下选择了犯罪,因而应对其行为的后果承担刑事责任。正因为人是理性的存在,社会才能基于对人的理性的尊重而对其科处刑罚;同样,对犯罪的一般预防之所以奏效,也是因为犯罪人具有理性判断能力。新派认为自由意志是一个虚构的神话,人的行为是受生理、心理等个人和社会原因共同作用的结果,人是根据社会实践经验、内心体验和个人偏好出发的经验人。人的行
41、为,包括犯罪行为,从本质上来说是被决定的。刑法处罚犯罪者,并非基于意志自由,而是根据行为决定论。因而刑事责任从其本性上来说,应该是社会责任。（二）对上述思想家和法学家的刑法理论进行提炼归纳，可以概括出三种主义的学说:1、绝对主义由旧派的康德、黑格尔和宾丁等人所主张。绝对主义主张绝对的报应刑，认为刑法的目的是恢复正义，刑罚的根据在于实现作为道义必然性的报应。对犯罪适用刑罚，是对犯罪行为的报应。这种报应是绝对均衡的。他们三人虽然都主张绝对主义的报应刑论，但是他们在具体主张的报应原则和方式上是有一定差别的。康德主张等量报应原则，黑格尔主张等质报应原则。黑格尔认为康德的等量报应原则很容易得出刑罚上“同
42、态复仇”的荒诞结论。因此，他主张质量上的罪行均衡，而不是简单的数量上的均衡。宾丁基于法律规范报应论，主张严格按照刑法规范的规定进行报应。他认为，犯罪是对法律秩序的破坏。因此，犯罪对法律秩序的破坏越严重，对犯罪人科处的刑罚使其遭受的痛苦也就越严重。反之，犯罪对法律秩序的破坏越小，对其科处的刑罚使其遭受的痛苦也就越小。2、相对主义由新派的李斯特和安赛尔等人所主张。相对主义认为，刑法是实行某种目的的手段。刑罚权的根据在于刑罚的合目的性和有用性，而不是对犯罪行为的绝对报复。刑罚的目的在于抑制将来的犯罪，而不在于对已经实施的犯罪的报复。为了预防犯罪所必要而有效的刑罚就是正当的刑罚。目的刑主义因其预防目的
43、的重点不同，而又分为一般预防和特殊预防。一般预防是针对社会上一般人而言，特殊预防是针对犯罪人而言。3、并和主义由现代刑法学派所主张。并和主义认为，刑罚的根据在于正义性和合目的性。正当的刑罚必须是既能满足正义的要求，又能有效地防止犯罪发生的刑罚。应当在报应刑的范围内实现一般预防和特殊预防的目的。由于并合主义兼顾了刑罚一般预防和特殊预防两个方面的目的，更加科学合理，所以，被现代大多数刑法学家所接受和赞同。六、我国刑法的基本立场我国新刑法总则第 3、4、5 条非常醒目地规定了三项基本原则，即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则。有的学者认为：这是新刑法较之 1979 年刑法的价值取向
44、上民主化、平等化、公正化的最显著标志。1、罪刑法定原则我国刑法第 3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处理。”这就是罪刑法定原则的规定对罪刑法定原则的含义，认为它包含罪之法定和刑之法定：（1）罪之法定，体现在我国刑法第 13 条对犯罪定义作了完整、科学的规定，第 14 条、第15 条、第 16 条、第 17 条对犯罪构成要件、故意犯罪、过失犯罪、无罪过的意外事件、刑事责任年龄、刑事责任能力等分别作了规定。此外，刑法分则对各种犯罪都作了明确规定，为定罪提供了具体标准。（2）刑之法定，体现在：对刑罚种类的规定，同时对适用某一刑种的条件作了
45、限制性规定。例如，对死刑，只适用罪大恶极的犯罪分子；犯罪时不满 18 周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑。对量刑原则的规定，即以犯罪事实为根据，以刑法为准绳的原则。刑法还对量刑的具体原则作了规定。对具体犯罪的法定刑法作了明确规定。2、刑法面前人人平等原则刑法第 4 条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”对这个原则有人称之为罪刑平等原则。有的学者认为，罪刑平等原则，包括定罪平等、量刑平等和行刑平等三个方面：（1）定罪平等，是指任何人犯罪，无论其地位多高、功高多大，都应当受到刑事追分而不得例外。（2）量刑平等，是指相同的罪，除法定从重、从轻或者减轻情节外，
46、应当处以相同之刑。（3）行刑平等，是指在刑罚执行上也应受到相同的处罚，不因不同身份、地位而有所特殊。罪刑平等不是绝对平等，而是相对平等，它指相同情况相同对待，不同情况不同对待。因此，从正义要求出发，对于具有某种特定身份或情节的人从轻或从重处罚，只要在具体有这种身份或情节的人当中是平等对待的，就应当认为并不违反罪刑平等原则。3、罪责刑相适应原则新刑法第 5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对这个原则，学者有不同称谓和理解：（1）有人在刑事责任研究中提出责任刑罚原则，主张对任何人适用刑罚都必须以该人负有刑事责任为前提，并且刑罚的轻重应与其应负的刑事责任程度相适
47、应，没有责任就没有刑罚。（2）有人认为，应当从罪责刑相适应与刑罚个别化的统一上加以理解，称为罪刑均衡原则更合适。因为，罪刑均衡，一方面指刑罚与已然之罪（所犯罪行）的社会危害程度相适应；另一方面指刑罚与未然之罪的可能性，即与刑事责任程度相适应。这个原则体现的是刑法公正的精神，即罪与刑应当均衡，这种均衡不仅是刑罚轻重与在客观上的社会危害的均衡，而且也是刑罚轻重与犯罪人在主观上的社会危险性的均衡。这是一种二元论的均衡，因而在罪刑均衡原则中包含着主观与客观的统一、行为与行为人相统一、社会危害性与人身危险性相统一这样丰富的社会内容，而绝不是重罪重刑、轻罪轻刑这样一个简单的公式所能包容的。5、主客观相统一
48、原则: 刑法立场：主观主义、客观主义，我国目前是客观主义。主客观相统一原则，是指犯罪的成立不仅要求在客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观工具有犯罪的故意或过失，还要求主客观的内容具有一致性；刑事责任程度的确定不仅要考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性。犯罪行为与结果之间的因果关系并不考虑主客观一致。6、并合主义刑法理论上存在旧派与新派之争，两派在刑罚论领域表现为绝对主义(报应刑论)与相对主义(目的刑论)之争，新刑法采取了并合主义。旧刑法的法定刑幅度较大，对死刑的适用条件规定得也不具体，这正是为了适应刑罚个别化的需要，适应预防犯罪的需要，体现了目的刑论的主张。新刑法对新罪规定的法定刑幅度较小，出现了旧刑法中所未曾有过的 2 年以上 5 年以下有期徒刑等较小幅度的法定刑，并且对死刑的适用条件做了比旧刑法更为具体的限制，这体现了报应刑论。综合上述规定可以看出，新刑法同时考虑了目的刑论与报应刑论。新刑法第 5 条规定:“刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑罚一方面要与犯罪本身的社会危害性相适应，另一方面要与犯罪前后所表现出来的犯罪人的人身危险性相适应。前一相适应是报应刑的要求；后一相适应是目的刑的要求。可见，新刑法第 5 条正面肯定了并合主义。
