1、1论婚姻的伦理本质婚姻关系是任何类型的人类文明社会中最基本的社会关系之一，也是任何类型法律所必然调整的对象。正确理解婚姻关系的本质属性，是运用法律手段调整婚姻关系的逻辑前提，也是使婚姻制度获得职大法律效益的理论基础。关于婚姻的本质争议很大，众说纷纭，主要有以下观点1：1 制度说 在大陆法系的法国，于 1902 年，卢斐补主张婚姻并非契约，而为制度之一。认为婚姻当事人仅有制度上的权能，故婚姻当事人结婚以后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何毫无关系。彭努尔也解释结婚行为是使婚姻当事人结合而达成婚姻制度的效果为目的的法律行为。夫妻不能变更婚姻效果，更不能因解除的合意而将婚姻予以解消。2
2、 状态说 认为个人欲将自己至于一般的普遍的法律状态而所为意思表示时，当事人应该受一般的普遍的法律所约束。即婚姻虽须双方当事人的意思合致，但此意思的合致，是以既存的法定婚姻效果使用于婚姻当事人为条件，所以在婚姻缔结后，当事人之间即形成夫妻身份。 3 契约说契约说认为，独立的意思主体（即夫妻）立于平等地位，且由于当事人自由互惠，而其意思业已合致者，当即发生夫妻权利义务关系，据以约束婚姻当事人。故结婚行为实为与财产法上的契约别无异趣。在英美法系中，也采契约说。认为婚姻契约应该具有民事契约的一般性质。如当事人应该有缔结婚姻契约的能力；有缔约意思；并符合一定的程序。但是一般认为婚姻契约具有特殊性：（1）
3、婚姻应该具备一定的方式或者仪式，国家权力一般进行干预；（2）婚姻当事人无法自行变更婚姻效果；即使有当事人的合意，也无法终止婚姻；（3）婚姻可以发生特殊的身份法上的效果；（4）因为欺诈或者误解导致婚姻无效时，需要十分明确的证据；（5）婚姻契约产生的权利义务不得让与；（6） “人法的结合”之当事人，是以创造人法的共同生活体内成员地位和秩序为其目的。4、合一行为说（2） 在德国，黑格尔在 19 世纪就认为婚姻行为与契约不同，认为婚姻系伦理关系，为夫妻共同生活体的关系。婚姻的目的是实现统一，将男女合而为一，而扬弃各方的自然的个别的人格，另行成立一个新的人格独立者，即为婚姻。它不同于一般的契约关系，因为
4、一般契约当事人的人格一直是独立的。日本山中康雄博士认为：身份行为与市民社会法上的契约不同，在本质上无法分为“要约”与“承诺”两个独立的意思表示行为，所以，身份行为的效果发2生的依据并不在于意思表示。而因即将成为夫妻的男女，基于设定及维持夫妻共同生活关系的目的，因男女并行的、复数的合同行为而成立。宾特主张：契约的标的为“物” ，物无人格，所以以婚姻当事人人格为规范对象的结婚行为，不能以契约理论为基础。拉冷都解释结婚行为并不以个别的给付或者以财物的交换为其目的，反而以夫妻两人纳入全人个的结合的共同生活体为目的，所以结婚行为为合一行为。此外还有行为条件说人法的结合说人格的社会的结合说共同的社会团体说
5、共同行为说等。随着婚姻理论研究的不断深入，以上各学说均受到了不同程度的批判。契约说把婚姻视为男女双方依自由的合意为了共同的目的而依法结成的以人身和财产权利为内容的民事契约。基于婚姻契约理论，当配偶一方有违背婚姻义务行为并导致婚姻关系破裂时，无过错方有权要求损害赔偿：离婚损害赔偿责任其实是一种契约责任，是契约一方不能完全履行契约义务（婚姻义务）而致使对方权利（婚姻权利）受到损害得法律后果。笔者认为这种说法值得商榷。婚姻虽然某些方面有器乐的外形，但其本质并不能看成一种契约，主要因为：第一，但婚姻契约论无法解释为何夫妻不能以约定的方式来确定夫妻之间的权利义务关系的内容。契约的最终及意义也是夫或妻保护
6、自己约束他方的一种手段和方式，而不是婚姻的本质特性，更代替不了伦理性在婚姻含义中的地位。因此用契约来解释婚姻的本质不免有些牵强，笔者更赞同婚姻共同体论的观点:婚姻是为法所承认的一男一女的生活共同体.3瑞士民法的 159 条明确规定依结婚成立的夫妻之间的共同体称为婚姻上共同体。从创设这一共同体的行为观察婚姻是男女双方依自由合意以契约的形式缔结的 ，然因有伦理性制度性，虽以契约形式缔结但非仅为契约关系。 4婚姻共同体作为一种法律实体是夫妻双方人格互融精神内化的产物。婚姻家庭是社会的细胞，婚姻关系作为一种特殊的两性关系，具有其独特的自然属性和社会属性，而它的社会属性要比自然属性更重要，因为只有建立为
7、社会所承认的婚姻关系，用权利责任义务筑成家庭的围城才会有稳定的夫妻生活。如果说自然性是婚姻的载体则社会性便是婚姻的灵魂。而社会性的重要表现就是伦理性。这主要表现在以下几方面：1、从婚姻家庭的主体来看，人的本质不是单个固有的抽象物，而是一切社会关系的总合。作为两个人以上组成的共同生活单位，其本质更不可能是单纯的私人关系。2、从婚姻家庭的内容来看，包括其中的物质生活关系和思想社会关系，是男女平等还是男尊女卑，是一夫一妻还是一夫多妻，都是由当时的社会发展状况来决定的，而不是由其自然属性或当事人自身的任性来决定的。3、从婚姻家庭的形式来看，什麽样的男女两性结合构成婚姻，什麽样的血缘共同体属于家庭，是由
8、社会3认可的。一对男女即使很想成为夫妻，但如果以的不到社会认可的形式结合，仍可能只是私奔。 对于现代流行的 “合约婚姻”或者“合同婚姻”的看法，我是不赞同这个的。为什么呢？我觉得婚姻更多的是一个伦理实体，它的结合、维持和发展都是与一个国家的传统、风俗等因素相关的，具有很强的本土性。像我们的很多民商法制度，都是移植来的，但是婚姻制度，它的本土性是非常强的，所以我们国家历来把这个婚姻当作一种，如果是合同的话，那也是百年好合，是个终身的合同。5也就是说婚姻关系的实质是用伦理柱石支撑起来的小屋，抽去了约束和调适两性关系的伦理准则，则婚姻关系便不存在。首先，从婚姻的概念看，由于婚姻因自然的社会的状态不同
9、而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中明确规定婚姻概念的也不多。不同时代不同法系对婚姻所下的定义也不同，可谓是众说纷纭、莫衷一是。综观各国，有的仅只婚姻关系（夫妻间权利义务关系） ；有的仅只建立婚姻关系的结婚行为；有的兼指婚姻关系和结婚行为。然而，全面的从婚姻的内涵和本质分析，婚姻应是一种客观存在，是一定社会制度认可的男女两性结合的社会普遍形式。它不等同于婚姻关系，婚姻关系是指既于这种两性结合所形成的男女之间的关系；它也不等同于缔结婚姻的行为，缔结婚姻是男女双方基于自己的自由意志而永结同心得法律行为；就当代各国法学看，以
10、一男一女结合为夫妻是一致的。综观现代各国婚姻家庭法对于婚姻都应考虑以下几个方面：1 以男女两性结合为基础，这是婚姻自然层次上的涵义。综观整个婚姻法展史，婚姻都是以男女两性的结合为内涵。2 以共同生活为目的。3 具有夫妻身份的公示性。从这里我们可以看出，在婚姻概念的各构成因素中，必不可缺的一个条件就是国家或社会的认可。综观婚姻的发展历史，这种认可方式大致有一下几种：1、登记制，有国家行政登记机关对男女双方的结婚行为予以登记，并发给结婚证。 2、仪式制 即结婚须举行一定的仪式，取得社会的承认，结婚始告成立。3 登记与仪式结合制 4、公告制，即行政官员接到结婚申请后，在市政厅前张贴布告，即达到承认的
11、效果。男女两性结合必须以通过各种方式让国家和社会予以承认，这从根本上是由婚姻的社会性决定的。男女两性在生理上的差异和性的本能是婚姻的自然前提， 婚姻则是两性结合的社会形式。其次，从婚姻的目的看，关于人为什莫结婚这个问题，不同时代、不同的国家、不同人有不同回答，在古代社会，由于生产力底下经济不发达，再加上当时人们的思想文化水平不高，使得当时的婚姻在很大程度上受制于经济政治文化因素。五大法学家之一的莫德斯体奴斯就称“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系。 ”优帝法学纲要称“婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合”6。孟德斯鸠认为“父亲有养育子女的天然义务，这促成了婚姻制度的建立，婚姻宣
12、告谁应负担这个义务。 ”7我国封建时代一直以“上以事4宗庙，下以继后世。8”作为婚姻的目的。即便如此，那时的婚姻内涵中仍可以看到结婚是以双方共同生活为目的的。对于有些学者认为的，在婚姻发展史上，婚姻的目的经历了“由繁殖人种之目的进于主家事有嫡子之目的，再进于男女共同生活之目的”这一过程。9我不赞同这种说法，我认为，自有婚姻以来，无论是为“繁殖人种” ，还是为“主家事有嫡子”都必须有共同生活。因此共同生活应始终是婚姻的目的。就说我国古代，虽说传宗接代的思想十分浓厚，通过其封建色彩，我们不难看出这种婚姻必然要求以男女共同生活为其内涵。如为继承的需要，一夫一妻制下要求妻子和丈夫共同生活来保证。随着自
13、由资本主义的发展，社会经济水平大大提高，与此同时，人们的自由意志观念也不断增强。纯粹的经济因素已对婚姻的建立产生不了任何影响。人们结婚的目的在于追求一种“爱的永恒” 。这是婚姻的理想境界。而现代各国的婚姻家庭法中，大多规定了夫妻之间的同居义务。如法国民法典第215 条规定：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务；墨西哥民法典 （婚姻编）第163 条规定：配偶双方应在婚姻住所共同居住；第 164 条规定：配偶双方应共同出力，在经济上维持家庭生活，在法定期间内抚养和教育子女。日本民法亲属编也有类似的规定。我国现行婚姻法第 8 条也明确规定：登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男
14、方也可以成为女方家庭的成员。强调男女双方互为家庭成员共同生活。史尚宽先生在其亲属法中提到了 “定期婚” ，定期婚是指“限于一定之期间继续婚姻关系之制度” ，“往昔于野蛮民族间行之，现今尚未绝迹。例如加法地方之爱斯基摩人、北美印地安人、北非黑人，其婚姻关系继续期间不一，短者一星期一个月，长者数年或十数年，夫妻相互间无继承权” 。推翻了传统的婚姻应“永久的共同生活为目的”的观点。但仍不否认，结婚的目的在于能够共同生活在一起。所谓“共同生活”是指居住在一起，成为一个家庭的成员处在一个生活消费共同体中。一般情况下，还包括夫妻之间的性生活和夫妻间的互助互爱。史尚宽先生认为， “共同生活”一般为“精神的生
15、活共同（互相亲爱、精神的结合） 、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有） ”，10这是对共同生活全部内容的概括。而这种共同生活的目的又是为了组建爱的小巢家庭，长期过着安定、祥和的时光。进一步讲，家庭又是社会的细胞，它的稳定、和谐牵动着千家万户。再次，各国法律都强调离婚自由，然而强调离婚自由并不意味着可以轻率离婚。马克思认为婚姻关系是典型的实体性伦理关系，一旦进入婚姻关系就进入了具有婚姻意志的伦理实体，就要尊重婚姻的意志，而不能仅仅以有无爱情为依据寻找借口离婚，因为离婚不仅是夫妻的离散，而且是家庭的离散。因此，马克思强调：“几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点来看，子女
16、的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理、不能让父母随心所欲的来决定的。如果婚姻不是家庭的基础那末它就会像友谊一样也不是立法的对象5了，因为友谊并不必然导致家庭的建立，为什吗要为婚姻立法，因为婚姻是家庭的基础，而家庭是社会的细胞。家庭有自己的经济利益和社会交往，而切多半会生儿育女，原先那种两个人的单纯而自由的关系不在存在了。在由婚姻而建立的家庭关系中，不仅仅有爱情，还产生了亲情，产生了对家庭的义务和对社会的义务。因此，马克思强调“婚姻不能听从已婚着的任性，相反的，已婚着的任性应该服从婚姻的本质”11。黑格尔也说：“因为婚姻是伦理性的所以离婚不能听凭任性来决定，而只能通过伦理性的权威来决定。
17、因此讨论离婚自由其前提是尊重调整婚姻家庭关系的基本伦理道德，遵守婚姻法”12。恩格斯曾经说过“如果当真要离婚，只有在完不得已时，只有在考虑成熟以后，只有在完全弄清楚必须这麽作以后，才能采取这一极端冷断的方式，并且要用最委婉的方式表达。之所以对离婚作出如此严格的限制，是因为婚姻家庭的组建更多的是社会问题，基于婚姻产生了很多社会关系，小到儿女，大到国家社会。因此婚姻必须受到社会伦理的制约而不能只听从已婚者自己的自由意志。四、婚姻形成发展的历史，也是一个不断完善人伦秩序的过程。所谓“伦理”即“人与人相处的各种道德准则” 。它的基本内容是以一定道德标准来规范和调整人的 利益关系。认得婚姻关系的发展，正
18、体现着不断完善人伦秩序的过程。在原始社会，人类处于不分辈分、不论血缘亲属的群婚杂交时期。两性关系是以方便和需要为基础的，部落内盛行与动物没什吗两样的毫无限制的性关系，每个女子属于每个男子，每个男子也属于每个女子。即或是父母子女之间这样有直系血亲关系的也不例外。那时也无所谓个体家庭存在。恩格斯指出：“家庭组织上的第一个进步在于排除了父母和子女之间的性交关系，那末 ，第二个进步就在于对于姐妹和兄弟也排除了这种关系。13”血远家庭和普那路亚家庭的出现，正是婚姻关系逐渐产生血亲禁忌的里程碑。随着民族的发展和人们对健康后代的需要，这种血亲禁忌的范围越来越大终于发展成为“一切亲属之间都禁忌结婚” ，先是群
19、婚被对偶婚排挤，而后，个体婚又取代了对偶婚。一夫一妻制家庭的出现使血亲关系更加清晰，人伦观念也越来越明确。在中国历史上，这种观念从朦胧到成熟，逐渐形成及其详尽的人伦秩序规范。从现代人的眼光看来，其中当然有一些束缚人性、扼杀人的能动性和创造性的糟粕，但也有许多顺乎人性、有利于个人幸福和群体发展的精华。如果重视家庭伦理教化，提倡：“父慈子孝兄爱弟敬夫和妻柔”的家庭关系，不但是中华民族的传统美德，也是世界人伦文化的宝贵财富，应一代一代发扬光大。随着文明发展和社会进步，人类逐渐把民主人权的观念引入家庭伦理之中，使封建伦理中男尊女卑和夫权家长制的成分得以扼制，人伦秩序更加趋于合理，这本身也是一个人类素质
20、不断提高，婚姻关系不断调适、整合、完善的过程。基于这一点我们也可以说，伦理关系6的调适程度从来都是婚姻质量的客观指标和实现途径。确定婚姻本质对制定和完善婚姻家庭法有着十分突出的意义，因为家庭是固定婚姻关系的伦理实体，婚姻家庭法就是国家对这种伦理实体的再固定。婚姻家庭法的目的是旨在保护客观化的社会花的婚姻伦理关系。当然，婚姻作为一种伦理关系是人类社会在演进过程中自然生成的伦理要求的表现。这种伦理要求是人类社会最为基本的秩序化需要使然。本质上原为伦理关系的婚姻关系之所以无一例外的被各种类型得法律所吸呐，披上法律的外衣，也恰恰是因为这种关系乃是人类社会秩序化的伦理底线。因此，从某种意义上说，婚姻家庭
21、法堪称道德化得法律或法律化的道德古今中外概莫能外。与其他绝大多数不近人情的法律规范不同，婚姻家庭法的伦理性突出反映了法律制度的人文关怀的一面。与其他民事法律调整关系的大量任意性规范突出意思自治、个人本位不同，民事法律中通行的意思自治原则在婚姻家庭法中是受到多种限制的。参考文献：1见民法原论 （下） ，马俊驹 余延满著，法律出版社，1998 年版，第820822 页2婚姻与继承法学 巫昌桢著 中国政法出版社 2001 年版 第 106 页3Egger.Knomentar,FamilienchtM.Vorb,s.184Berner.knomentar,Das EherechtM.S.95巫昌真， 婚姻与继承法学 中国政法出版社 2001 年版 第 16 页6周 ， 罗马法原论 北京商务印书馆 1994 年版，第 164 页7孟德斯鸠， 论法的精神 （下册） ，北京商务印书馆 1978 年版，第 107 页8法学教材编辑部， 婚姻立法资料选编 ， 群众出版社 1983 年，第 16 页9胡长清， 中国民法亲属论台北商务印书馆 1977 年第 50 页10史尚宽， 亲属法论 ，台北荣泰印书馆 1963 年第 84 页11马克思恩格斯全集第一卷人民出版社 1956 年版，第 183 页12黑格尔， 法哲学原理贺麟等译，1961 年版，第 180 页13恩格斯
