1、预约制度浅析苏浩伦 15589972690（山东政法学院 民商法学院，山东 济南 250014）摘要预约作为与本约相对应的概念，为加强诚信、促成交易起到了极大作用。但其在我国民事立法上并不明确，造成了实践中的一些纠纷难以得到合理的裁断，将本约与预约混淆，将预约的违约责任等同于本约的违约责任或是缔约过失责任的例子层出不穷。明确预约合同中当事人的权利义务、违约责任的归责原则和责任承担方式，才能将其与本约的违约责任相区别，并使预约在社会实践中发挥其应有的功能，以期建立起周延的预约法律制度。关键词预约、本约、效力、违约责任作者简介：苏浩伦（1996- ），男，广西北海人，山东政法学院民商法学院 13
2、级法学 12 班学生。在订立合同的协商过程中，要约和承诺是其必备的基本要素，但随着经济的飞速发展，商业活动的日益复杂，使得缔约成为一个长期而发展变化的过程。为了保证双方当事人能够按照原有计划订立本约，当事人极有可能在此期间对合同的最终订立就部分或全部达成合意，即签订所谓的“预约合同”。有学者认为虽然预约是合同的一种,但应作为除要约承诺的经典缔约模式外的另外一种缔约程序。 1该观点尚未形成通说，在此不作探讨。下文首先从英美法系和大陆法系中对于“预约合同”的不同规定来明确预约的概念。一、预约的概念（一）大陆法系预约的概念有关预约的法律规定最早出现于法国民法典第 1589 条，“买卖预约，在双方当事
3、人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。”并于第 1590 条规定，“买卖预约以定金为之者，缔约当事人任何一方均得以下列方式自主解除之：支付定金者抛弃定金；收受定金者，双倍返还其收受的定金。” 2可见，此时的预约，并未被抽象为一种合同类型，并仅限于买卖合同中。此后，大陆法系各国也逐步吸收和借鉴了这一概念，瑞士民法典、智利民法典、墨西哥民法典、秘鲁民法典等均对预约作出了规定。例如秘鲁民法典就规定“通过将行订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务。”（2）英美法系预约的概念关于预约，英美法系国家的概念与大陆法系国家的并不相同。预约在英汉法律词典中的解释是：“预约即一契约签订
4、之前，已签订的另一相同性质的契约。” 3美国学者范斯沃斯认为预约“订立于谈判期间，并期待着稍后作为谈判终极点的协议，而不论它在法律上是否可以强制执行。” 4（三）两大法系预约概念的评析由上可见，两大法系都认为预约是相对于后一契约而言的，是在缔结本约的过程中所达成的阶段性协议。而二者对预约认识的最大差别在于：当事人是否同意受到预约的约束，并承担继续谈判直至达成本约的义务。相较而言，大陆法系的预约概念更为可取，即认为 李开国、张铣：论预约的效力及其违约责任，河南省政法管理干部学院学报2011 年第 4 期。 罗结珍译：法国民法典，中国法制出版社，1999 年版，第 370 页。 英汉法律词典（修订
5、版），法律出版社 1999 年版，第 611 页。 转引自吴颂明：预约合同研究，载于梁慧星主编民商法论丛第 17 卷，第 505 页。预约须是具有一定约束力的协议,其内容为将来订立一特定契约。王泽鉴先生认为，“预约,乃约定将来订立一定契约的契约,本约则为履行该预约而订立的契约,故预约亦系一种契约(债权契约),而以订立本约为其债务的内容。” 5纵观各大法系观点，笔者认为如下定义最为准确，即预约是当事人为将来订立一定合同的合同。 6如此我们可以明确：预约的本质是合同，预约存在的价值即为了保证将来签订本约，是当事人双方意思表示一致的结果。预约的成立意味着当事人双方负有将来订立本约的义务，所以预约应当
6、是债权合同。2、预约的成立与生效要件预约作为一种合同，在谈到它的成立与生效要件时，必须对二者加以区分。有人认为，“契约的成立和生效是同一概念的不同称谓，契约的成立就是契约的生效，其他法律行为亦然。” 7这实际是混淆了成立与生效的概念。一般情况下，已成立的合同具备法律的生效要件即生效，二者是同时的。但在附条件附期限合同中，已成立的合同在所附条件未成就或所附期限未届至的情况下并未生效，此时当事人并未享有合同约定的权利，法律亦未要求当事人按照合同约定履行义务。可见合同的成立是生效的前提。即合同的成立只是一个事实问题，而合同的生效则是法律评价的问题。（一）预约的成立要件预约合同的成立应符合合同法对于一
7、般合同成立的原则和规定，且需具有其作为“预约”所应具备的特性。1.必须有两个或以上的民事主体参与缔约由于合同是多方法律行为，故只有一方当事人不能成立合同。秘鲁民法典甚至规定预约可以涉及第三人，该法第 1421 条规定，当事人也可以约定选择权人保留为相对人指定第三人作为本约合同缔约人的权利。2.当事人双方意思表示一致，且需有受协议约束的意思表示合同一经生效，当事人双方即受该合同的约束。故合同当事人双方应有受该协议约束的意思表示，若一方当事人表示“我将考虑与你签订合同”，则难查其愿受预约约束的意思表示，并认定此为预约。3.当事人双方对于将来订立本约或进一步协商的意思表示明确预约合同基于其特殊性，其
8、以将来签订本约或进一步协商为给付内容。故双方当事人需对此有明确的意思表示方能成立预约合同。“当事人主观上有否这种意思，应综合契约成立过程所显示的事实，从客观观察者的角度，依诚信原则，斟酌交易习惯，合理认定。”8（2）预约的生效要件预约合同的生效要件与一般合同无异，需符合民法通则第 55 条的规定，即：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。3、预约的效力合同的效力，是指法律赋予已生效的合同具有拘束合同当事人各方乃至第三人的强制力。“是由国家的强制力保障的,在债务人违约时,法律依守约方的请求强制违约方实际履行或承担其他不利后果。” 9（1）预约的效力学说关于预约的效
9、力，学界主要存在以下三种学说：1.磋商义务说 王泽鉴:法学全集(第十二卷 )，中国政法大学出版社，2003 年版，第 186 页。 崔建远主编：合同法(第五版 )，法律出版社，2010 年版，第 37 页。 王显光：预约基础理论研究，华东政法大学硕士学位毕业论文，2006 年，第 15 页。 陈自强：民法讲义契约之成立与生效，法律出版社，2002 年版，第 98 页。 崔建远，前注7，第 96 页。该说主张：“当事人之间一旦缔结预约，当事人则有义务就本约的订立继续磋商谈判，是否最终缔结本约则非其所问。” 10意指一旦进行了后续磋商，即为适当履行了预约的义务。2.强制缔约说强制缔约说指的是，预约
10、缔结后，当事人只有缔结本约方能视为对预约的履行。如王泽鉴先生所言，“预约债务人负有订立本约的义务,权利人得诉请履行,法院命债务人为订立本约的意思表示,债务人不为意思表示者,视同自判决确定时已为意思表示。” 11更有学者认为，“即使经双方多次磋商谈判但最终也未能成立本约,也应当由相应的当事人承担违反预约的违约责任,而另一方当事人有权依此预约请求对方履行合同义务,即缔结本约。” 123.区分说此说认为应视合同的具体情况来判断，若预约具备了本约所应具备的主要条款，则该预约具有强制缔约的效力，即适用“强制缔约说”，若预约没有具备本约所应具备的主要条款，则适用“磋商义务说”，其具有强制磋商的效力。（二）
11、对以上学说的评析笔者认为，“磋商义务说”与“强制缔约说”皆存在难以克服的缺陷。“强制缔约说”意指当事人一旦达成预约，则必须在未来缔结本约，忽视了预约中条款的完备程度情况。在预约中未对本约中主要条款进行明确规定时，在本约的进一步谈判过程中很可能发生对主要条款的争议，并出现无法缔结本约的现象，并且预约中对本约条款的规定不完备，也恰恰证明了双方当事人意欲继续接触、协商以签订本约，若强制其缔约反而不能反映当事人的真实意思，不符合民法意思自治原则的要求。在“磋商义务说”下，一方当事人只要依约进行了谈判即视为预约义务的履行，这样很容易流于形式，预约效力不足。在实践中更会引发诸多问题，“磋商本身具有很大的不
12、确定性，对方当事人是否善意地履行了磋商义务往往需要探求其内心真意，而证明其内心真意太过困难。” 13比如某购房者为保证看中的房屋不被售出，而与售房者签订预约合同约定他日签订购房合同。若在该购房者又看中另一套房屋的情形下，按“磋商义务说”，其只需按预约规定前来对本约的签订进行了谈判即为履行了预约义务，最终是否签订本约在所不问。在最终未能签订本约的情况下，售房者在一定时间内为其保留了房屋，可能产生损失，如失去与他人缔约的机会，在此情况下不能追究该购房者的违反预约的违约责任，而若要追究其缔结本约的缔约过失责任则面临更为苛刻的举证责任。长此以往，无法保证诚实信用原则的遵守，“使得当事人为了追求利益最大
13、化而通过签订预约以取得最佳交易机会，从而侵害了他人的合法权益，容易诱发道德风险。” 14在目前看来，“区分说”较为合理，但应该进行更进一步的修正和理论扩充。首先应通过判断当事人双方缔结预约合同的真实意思来确定预约的效力，一般来说，当事人都是希望通过预约来保证本约的签订。但不乏有别的目的，比如在最终本约无法缔结的情况下，缔约过失责任举证责任较重，并且在利益损失上举证困难，故倾向于缔结预约以备在本约缔结不成时获取要求对方承担预约的违约责任的机会，即为避免在磋商过程中的付出白费。以上即为当事人缔结预约的出发点，这势必影响他们对预约合同效力的预测和安排。在意思自治原则之下，应允许当事人对预约合同的效力
14、作出安排，即当事人可以约定预约的效力仅为磋商或必须缔结本约。在明确了当事人缔结预约的真实意思之后，应区分两种情况对待： 韩强：论预约的效力与形态，华东政法学院学报2003 年第 1 期。 王泽鉴：债法原理（一），中国政法大学出版社，2001 年版，第 150 页。 谢沐、钟世娟:论预约的效力,宜春学院学报2007 年第 5 期,第 46 页。 李成玲：预约的违约责任西南政法大学硕士学位毕业论文，2011 年，第 11 页。 同上注释。其一，在当事人已约定了缔结预约合同的目的即为将来必须签订本约或必须进一步进行磋商，那么，双方当事人的义务即为缔结本约或进行磋商，分别适用“强制缔约说”和“磋商义务
15、说”，在一方不为缔结本约或磋商的行为时，对方可追究其预约的违约责任。并且，在双方当事人约定必须磋商的情形下，我们可以对“磋商义务说”进行内涵的扩充，即明确当事人双方必须秉承诚实信用原则尽最大努力进行谈判，所谓“尽最大努力”即在依预约义务进行磋商的过程中不得拒绝谈判、不得无故中断谈判、不得强加不合理的要求、对谈判的信息保密等，若因以上原因而导致本约无法缔结则可追究过错方的违约责任。以此克服“磋商义务说”的缺陷，更好地保障预约目的的实现和权利的救济。其二，在双方当事人对预约的效力未约定或约定不明确的情况下。应根据预约合同中对本约条款约定的完备程度来判断，此时又可分为两种情形。如果具备了本约所需的主
16、要条款，则可推定双方当事人在未来缔结一定本约的可能性较大，则应采用“强制缔约说”。并且在合同的主要条款完备的情况下，法院亦可依已确定条款对非主要条款作出补充。如果并不具备本约所需的主要条款，那么则可推定当事人之间的信赖程度较低，在缔结预约合同中的付出较小，未来能否缔约存在较大的不确定性，故适用“磋商义务说”，当事人之间须履行磋商义务，且针对该说，前文已提出改善方法。由此可得出结论，应首先根据双方当事人的约定来确定预约的效力，在此基础上再对未对预约效力作出约定的预约合同，根据其包含本约条款的完备程度，来推定当事人双方所负义务为必须缔约或进行磋商。然而有人提出了这样一种理解，即预约中包含了本约的主
17、要条款，但当事人仍然约定了在未来某一时刻签订本约，此时预约合同应视为本约合同，即“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者,应视为本约。” 15但实际上，当事人之所以在预约中将本约主要条款约定之后仍作出在将来签订本约的意思表示，即表明当事人未有直接受本约约束的意思，或双方对预约中的条款仍具有进一步协商探讨的空间，当事人本约的权利义务并未具体确定，法院不应以此认定该预约为本约，而使之产生本约的效力，强加本应归属本约的义务于当事人。在不违反法律的强制性规定的情况下，理应依照合同自由原则，充分尊重当事人的约定。四、预约的违约责任法谚有云，“无救济则无权利”。“在一方违约使合同关系遭受破坏,当事
18、人利益失去平衡时,法律通过违约责任的方式使受害人的损失得到弥补,从而让双方的利益恢复平衡。”16明确预约的违约责任，有助于受损方获得救济，并能更好地将其与本约的违约责任及缔约过失责任相区分。以下从预约的违约责任归责原则、违约形态、和承担责任的方式三方面对预约的违约责任进行探讨。（1）预约的违约责任归责原则我国合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被认为是采取了严格责任原则。 17而预约作为合同的一种，除其标的具有特殊性外，与一般合同并无大异，应适用严格责任原则。（2）预约的违约形态以违约行为所违
19、反的义务的性质和特点为基础对违约行为的区分称为违约行为的具体形态。 18对违约行为的具体形态进行研究，有助于我们区分不同的违约情况，以确定违约人应承担的责任。违约行为可分为不能履行、迟延履行、不完全履行和拒绝履行（即预期林诚二：民法债编各论(上)，中国人民大学出版社 2003 年版，第 32 页。15李蓉：论预约的法律效力，华东政法大学硕士学位毕业论文，2008 年，第 21 页。16梁慧星：从过错责任到严格责任，载梁慧星主编：民商法论丛，法律出版社 1997 年版，第1717 页。 王利明:合同法研究(第二卷 )，中国人民法大学出版社 2002 年版，第 487 页。18违约）。1.不能履行
20、不能履行是指债务人在客观上已经没有履行能力，或法律禁止债务的履行。在预约中，若当事人一方失去履行本约的能力，继续依照预约签订本约已无意义，即应当视为预约的不能履行。2.迟延履行迟延履行即一方当事人在合同履行期限届至时未为履行，在预约中体现为当事人未按照预约的规定如期进行磋商或签订本约。当预约没有规定确定的磋商或签订本约的期限或期限不明确时，按照合同法的规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”而在预约中双方当事人皆负有按时磋商或签订本约的义务，故一方当事人可要求他方当事人履行磋商或签订本约的义务，但需给对方必要的准备时间。3.不完全履行
21、不完全履行意指当事人已为一定履行，但所为履行不符合合同目的。并且依该履行行为是否损害履行利益以外的一般法益可分为瑕疵履行和加害给付两类。瑕疵履行主要体现在其履行数量、品质、方式与合同规定不符。预约之目的即为签订本约或进行磋商，标准即上述行为的有无，有非此即彼的含义，故预约中不存在瑕疵履行。加害给付指合同一方当事人的履行行为不符合约定，并且此履行行为不但损害了履行义务，并且对受损方的固有利益造成损失的情形。 19广义的加害给付包括瑕疵给付、违反附随义务的给付及违反保护义务。前文已提到预约中不存在瑕疵履行，即在预约中除瑕疵给付情形不会出现外，其附随义务和保护义务的违反与一般合同别无二致，故此二种情
22、形应当作为预约的违约方式。4.拒绝履行（预期违约）拒绝履行即一方当事人明确向对方表示不履行合同。这种表示可分为明示的和默示的。一般来说，明示的拒绝履行作为预约的违约方式之一没有争议。但对于默示的拒绝履行，有人认为“由于我国合同法是在不安抗辩权制度的基础上规定默示毁约的,确定对方是否构成默示毁约,必须以一方行使不安抗辩权为前提。对预约的履行是签订本约,其合同本质要求同时履行,不可能产生不安抗辩权,所以预约的违约形态不包括默示毁约。” 20而实际上，虽然不安抗辩权与默示的预期违约存在相似之处，但不安抗辩权只适用于双务合同中，而默示的预期违约并无此限制，且唯负有先履行义务的一方方能主张不安抗辩权，而
23、默示的预期违约则双方皆可主张，故上述认为不安抗辩权是默示的预期违约的基础的观点并不合理。即预约的违约形态应包括默示的预期违约。例如，一方当事人在已签订预约的情况下又与他人签订了同类的预约或本约合同，在能证明其未来将不履行该预约的情况下，对方当事人可主张违约责任。（三）预约的违约责任承担方式合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约责任的承担方式一般包括强制履行、赔偿损失、违约金和定金。1.强制履行我国台湾地区学者大多承认预约违约责任的承担方式包括强制履行，如史尚宽先生所言：“因预约所产生的债权与
24、普通债权有同样的效力,即预约义务人如果不订立本约,那么,李永军：合同法（第三版），法律出版社 2005 年版，第 601 页。19刘洋：预约合同责任研究，吉林大学硕士学位论文，2008 年，第 23 页。20预约权利人可以请求其履行或者依强制执行以判决代其意思表示。” 21但此时应区分情况，如前文所述，当事人在预约中约定了在未来必须订立本约或进行磋商，或在预约中具备本约的主要条款而推定为强制缔约时，强制履行即为承担违约责任的方式，即强制违约方必须进行磋商或缔结本约。2.赔偿损失赔偿损失这一责任承担方式应与强制履行相配合，在不适用强制缔约的情况下，赔偿损失具有维护当事人权益的重要作用。如前文所述
25、，当事人未在预约中约定未来必须签订本约，且未在预约中对本约的主要条款作出明确规定时，适用“磋商义务说”。在当事人违反预约进行磋商的义务时，受损方可请求其赔偿损失。其损失主要有信赖本约能够缔结而为履行磋商义务而支出的必要费用，以及因为信赖本约能够缔结而放弃与第三人缔约的机会利益的损失，并适用可预见性规则。3.违约金违约金是指当事人于缔约时,就契约债务人与债务不履行,给付迟延或违反其他契约上之义务时,就契约债务人于债务不履行,给付迟延或违反其他契约上之义务时,应为一定之金额给付之赔偿额预定或附属处罚承诺。 22预约合同当事人对违约金的约定与一般合同一样，适用合同法第 114 条的规定，以实际损失为
26、基准衡量违约金的数额，并且在履行迟延的场合允许已约定的迟延履行违约金和强制履行的并存。4.定金定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法定或约定，当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱。预约合同的定金为违约定金，因该定金是为了担保预约的履行,在拒不按照预约约定的条件签订本合同或进行磋商时,实际上是对预约的违背,理应承担相应的违约责任，适用定金罚则。并应依照合同法116 条之规定，在同时约定定金和违约金的情况下由非违约方选择适用。5、预约的违约责任与本约的缔约过失责任之区分我们已明确了预约违约责任的归责原则、具体形态和承担方式。在实践中，预约的违约责任与本约的违约
27、责任是较易区分的，而预约的违约责任与本约的缔约过失责任却可能同时构成。二者主要区别如下：首先，二者违反的义务性质不同。违约责任违反的是合同义务，是约定义务。缔约过失责任违反的是先合同义务。先合同义务属于法定义务范畴,由法律直接规定而产生,即使当事人约定也不能排除。 23其次，二者的归责原则不同，违约责任适用严格责任原则，而缔约过失责任则适用过错原则。在举证责任上，主张预约的违约责任的举证难度显然较主张本约的缔约过失责任易。最后，二者的责任承担方式不同，缔约过失责任构成要件包括当事人一方存在损失，且其责任承担方式仅赔偿损失一项。而违约责任则不已损失的存在为构成要件，且包含多种责任承担方式。主张预约的违约责任，便能够克服主张本约的缔约过失责任时举证证明损失较难的缺陷。综上所述，可见预约法律制度能对本约合同制度起到有效的补充，我国合同法虽无明文规定，亦应适用与之相关各项规则，从而在复杂多变的交易环境中，降低交易风险，加强当事人间缔约的稳固性，实现诚实信用原则的遵守。史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 13 页。21黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社 2002 年版，第 87 页。22王培韧：缔约过失责任研究，人民法院出版社 2004 年版，第 104 页。23
