1、1第一章 认识法律方法问题与要义：1、 法律方法如何发生？2、 法律方法有何功能？3、 何谓法律方法？4、 各部门法有自己的方法吗？5、 法律方法、法学方法、法律思维三者有何异同？一、 法律方法的发生1、 事实与规范不对称（1） 事实可与规范相适应这种情形指对至今查明的事实有明确的规范标准相适应。严格上指清楚确切的数字规定（如年龄、时间、数额、人数等） 。如法官法第九条 担任法官必须具备下列条件：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）年满二十三岁；（三）拥护中华人民共和国宪法；（四）有良好的政治、业务素质和良好的品行；（五）身体健康；（六）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具
2、有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。本法施行前的审判人员不具备前款第六项规定的条件的，应当接受培训，具体办法由最高人民法院制定。适用第一款第六项规定的学历条件确有困难的地方，经最高人民法院审核确定，在一定期限内，可以将担任法官的学历条件放宽为高等院校法律专业专科毕业。宽泛上还包括有关明确列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份、级别、结果犯的规定，这是极少数可直接
3、通过演绎推理方式应用法律的情况。如检察官法第二十一条 检察官的级别分为十二级。 最高人民检察院检察长为首席大检察官，二至十二级检察官分为大检察官、高级检察官、检察官。 但数字规定也有歧义之处，如贵州名吃“花江狗肉”，在当地一斤实标指七两；在大学上一小时课实指50分钟；宾馆的一天行业内习惯缩为一夜。前面提到的票数包不包括本数等。2中国法律中某某数字“以上”“以下”的情况非常多，仅刑法就有1205处之多，且规定“本法所称以上、以下、以内、包括本数”（第99条） 。规范看似很明确，但也不无疑问。如刑法二百三十四条规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三
4、年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”结合刑法第99条规定“本法所称以上、以下、以内、包括本数”，则-故意伤害他人身体的，可处三年有期徒刑；-致人重伤的，也可处三年有期徒刑。-致人重伤的，可处十年有期徒刑；-致人死亡的，也可处十年有期徒刑。这样规定并未准确体现出前种犯罪在主观恶性、人身危害程度上、社会危害性等方面均小于后者的差别这也与“以上、以下、以内、包括本数”有关。（2） 事实可与规范相对适应这种情形意谓规范总体明确，但存在一定扩张或缩小及自由裁量之例外，如在规范中有较灼清楚定义的概念（如
5、武器、枪支、法人） 、幅度规定（如刑法中从重、从轻、减轻处罚之条款） 、程度规定（如重伤的法定标准）明文示例事项（如合同实质性变更） ，这为大多数情况。现以枪支为例， 刑法263条第二百六十三条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的； （三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。枪支管理法第46
6、条明确规定：“本法所称的枪支，是指以火药或压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者伤失知觉的各种枪支。”但是，如果有人持“以气体等为动力发射金属弹丸或者其他物质的仿真枪”持劫怎样认定，显然这里事实与规范不尽对应。 （后公安部在一个批复中认定了） 。3（3） 事实与规范不能相适应它指法律有规定,但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外,如-诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定;-合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定;-情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定;事实清楚、证据确凿、内容具体确定等
7、确定性规定;-保管不善、不可抗力(不能预见、不能避免并不能克服)、明知、危险方法等其他规定。尤其是价值评判性规定，见仁见智，众口难调。以显失公平为例，退票收百分之二十手续费。(4)事实缺乏规范标准。对这类情形要么不应对该事实进行法律评价,如同事关系、朋友关系、恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒等;要么法律应规定而未规定, 如对依校规作出的处分不服提起的诉讼,是适用行政诉讼法还是民事诉讼法,法律未规定,但依据“禁止法官在法律上沉默”原则”，法官不能因此拒绝受理，用来评价的法律为法官所创造或选择。(5)事实与规范关系形式相适应实质不适应。即应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度,典型为
8、应用恶法,程度轻一些的如将商品房通过概念演绎推认为商品,因而可适用消费者权益保护法,一旦商品房有质量问题,便可要求双倍赔偿。典型为应用恶法，如德国纳粹时期1941年的帝国国籍法第3条规定：丧失德国国籍的犹人人其财产将自丧失国籍时起为帝国所有。在中国，浸染了地方保护主义们乱收费规定也属不正当。如北京首都机场高速公路收费（投11亿左右拟收90亿）。就业歧视规定等。从上可见,从(2)到(5)都存在事实与规范关系的不对称,都存在着不同程度的法律扩张,这便是要进行法律发现的依据。进一步的追问是,为何立法者不事先避免事实与规范关系不对称,而使二者之间相适应,不让司法者去进行法律发现?2、 事实与规范不对称
9、的原因就像脚与鞋不合，只有不合适的鞋，没有不合适的脚。而从应用法律的特点看，事实与规范不适，只有不确定之规范，没有不确定的事实。尽管事实也只是相对确定，因为4人们不可完全再现自然事实(原始事实),但至今为止所查明的事实却是确定的。（1） 客观不能说之一 理性有限。歌德言：理论是灰色的，而生活之树常青。条文如蜜脂般浓密的普鲁士一般邦法1万7千多条，最终无承袭者。现为解决人的有限理性与无常的社会生活之矛盾，立法者常采用示例性（兜底性）和评价性事实构成的立法技术，如我国刑法第236条关于强奸罪的规定“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女”为示例性犯罪构成，其中的“其他手段”具有兜底性。民法中合理期限、合理
10、注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等则为评价性事实构成（价值评判性规定）。之二 词（辞）不达意。英国著名法官曼斯斐尔德勋爵曾说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。 ”法律虽以其细如毫丝的精确被红与黑的作者法国诗人司汤达奉为楷模（据说，司汤达每天早上工作前要读几段拿破仑法典“以找找风格”） ，但如果从词与物的关系上看，辞总是不达意，言尽意不尽，词语总是显得模糊。究其因有：（1）核心明确，边缘模糊。如白天与黑夜、机动车。 （2）语言多义。如刑法第385条受贿罪中“为他人谋取利益”有三义可解客观已为、主观想为、承诺将为。一般可据言语使用的语境来确定语词的具体含义。语境分为上下文语境
11、（如吴敬琏日：经济理论可让改革少“交学费”） ，另外是社会语境（如“上课”） 。 （3）旧语新用。如“小姐”、儿童（刑法第237猥亵儿童罪中的“儿童”过去一致认为是不满14岁，但现指不满18岁） 。 “如果语言休息了”，其他的也歇工了。维特根斯坦因此不断要求人们“勿思考，去观赏”“一切可以言说的东西，可以明确地言说”， “人们不能言说的，应保持缄默”。但这些告诫并不尽适于法律工作，不能言说确属需要，法律则不能保持缄默。如性骚扰谁能说清何为？！如讲荤话、发黄色短信、丈夫违背妻子意愿进行挑逗、男医生对女病人进行过分的检查是否属于“性骚扰”？！在各国性骚扰立法日渐增多，中国也在妇女权益保障法第40条
12、中禁止对妇女实施性骚扰。不能言说的，说不大清楚的，有时就被托付给了法律方法。（2） 主观故意说之一 避免法律停滞不前。立法者有时故意含糊其辞，以更好地实现法律的预见性、普适性。维特根斯坦曾举例说：“给我把扫帚拿来”和“给我把扫帚柄和装在柄上的扫帚头拿来”前者比后者更能有效促成行动的完成。我国民法规定：。 。 。 。视为完全行为能力人。 。这里用“主要”一般 比具体数更好。再如，我国宪法第35条规定：“中华人民共和5国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。 ”是完全列举，但有的国家通过设定“表达自由”来规定，你说何者更好！此时浊声胜清声！之二 无奈的含糊 如“公共利益”、 “国家安全”
13、等。（3） 可以避免的含糊 如刑事诉讼法第五十八条 人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。 （是合在一起还是分别）又如宗教事务条例第三条 国家依法保护正常的宗教活动，维护宗教团体、宗教活动场所和信教公民的合法权益。 （何为“正常的”是否改为“合法的”）从上述可见，事实与规范不对称由主客观所至，不可避免。改善立法是途径之一，但总有限。法律方法是对这种不对称的最理性回应，这就是存在之根据。二、 法律方法及其体系1、 法律方法是法律应用中的方法（1） 法律应用是一种判断活动。（2） 法律应用是一种适法性判断。（3） 适法性判断经由
14、法律方法获得。（4） 法律方法既实现既有的法律，又续造法律。法律方法致力于法律应用，而法律应用不仅是按图索骥，实现预设的法，不仅是一个将事实与规范对接的法律推论活动，它还是一个续造既有法律或发现新法律的过程。然而，不管是实现还是续造只是在法律应用中法律方法才有所作为。2、 法律方法的体系（1） 划分标准：判断形成的过程法律方法历经了在古希腊、罗马和古代中国的散乱粗放发展，到近代萨维尼构造了一个相对完整的体系，在当代被扩展为一个蔚为壮观的阵营：客观目的探究、法律修正与正当违背；类比、法律补充、反向推论；法律论证、法律诠释等方法相继列入方法清单。如何设定标准将这众多方法合理分类，并勾画出法律方法的
15、体系，学界尚无深入研究，并存在重规范轻事实的倾向，因而，方法集中于解释法律和填补法律漏洞。前已知，法律方法效命于法律判断的形成，依此思路，通过建构小前提、建构大前提和得出结论来划分方6法，安排体系。（2） 四分法律方法A、建构大小前提共同运用的方法：演绎、归纳、设证、类比、论证、诠释、解释；B、建构大前提的特有方法：客观目的探究（包括目的论限缩和扩张） ；法律修正与正当违背；法律补充、反向推论等；C、建构小前提的特有方法(事实的物质性确认方法):观察、实验、技术鉴定、法医鉴定;D、得出结论的方法：演绎在这一划分之下，为突显建构大前提的方法，以有无法律规定为标准，可再分为两类：一是有法律规定，但
16、多数时含义不明确，不能直接获得具体裁判规范，需借助法律解释方法；在少数情况中，规范或违背客观目的，或不合理，应对这类情况的方法分别为客观目的探究，即目的论限缩或目的论扩张；法律修正和正当违背法律。二是无法律规定，即存在法律应规定却未规定的情况，也就是法律出现了漏洞，填补法律漏洞的方式有：类比、法律补充和反向推论。3、法律方法的功能(1) 方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为德国学者诺伊曼说:法学研究改变着其科学活动的对象!一本禽鸟教科书并不触动鸟类的世界，而一本刑法教科书却可能改变着刑法。马言:哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改造世界。总括法律方法的功能就是: 法律方法，不仅工
17、于用法，也将功在造法。在用法造法中显现出不断逼近目标的功能链: 方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为。或者说方法改变着法律，法律改变着人的行为。如果将“偷一罚十”视为对制定法在小额盗窃上合理的拾遗补漏，会有助制止超市中并不少见的偷吃偷喝行为。 (2)功能发生的机理法律工作的根本特点是做出法律判断，形成法律判断取决于大小前提是否相称。在大多数情况下，大小前提不相称，或曰事实与规范关系紧张，这就需要去建构大小前提。建构意味着，使事实一般化，将个案向规范提升，将规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展。在这一过程中，要单一或交叉地运用到各种方法。前提发生变化，结论（判断
18、）就不相同，最终影响到人的行为。 7（思路:法律应用-重在判断判判是在事实与规范中进行着-事实与规范存在不相称-需要构建大小前提-往往影响行为结果。 ）分析”偷一罚十”(设定目的为补漏是何结果)4、各部门法有自己的方法吗?传统通行于民法领域，当下各法律部门都有，体现”同中存异”(1)宪法的特点及方法内容特点:政治性和规范性且规范多为宣示性。方法特点:往往要在社会秩序与个人自由作出抉择(堕胎、同性恋、克隆人);一般不发生在法律与个案事实之间而是涉及违宪审查问题;内容一般不变(中国例外)所以适用宪法的方法负有更多的社会调适的功能，这尤体现在客观目的探究、正当违背法律及法律漏洞补充上。(2)刑法、民
19、法、行政法方法之比较刑法内容特点:威慑、制裁法;罪刑法定原则;规范体系相对封闭;禁止性规范民法内容特点:权利法;私法自治原则; 规范体系相对开放;授权性规范行政法内容特点: 管理法;合法性原则; 规范体系相对开放;命令性规范关于方法可作如下说明:A、类比(作为补充法律漏洞的方法)a.部门法内的类比:民法:广泛运用。如第124条规定:” 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 ”(演出合同)刑法:刑法由于罪刑法定原则而禁止类比，但这是指不可对法律没有明文规定为犯罪的行为定罪，而不是指一切刑法问题均不能类比，特别的是，刑法并不禁止
20、有利于被告人的类比。(详见第七章)行政法:一般禁止类比， ”法无明文便为禁止”(处罚问题)。但也存在类比，如最高法院把交通事故责任认定行为确定为不可诉的行为，有的法院类比火灾事故责任认定、医疗事故责任认定行为都不可诉(但有争议)。b.私法与公法间之类比:8民法中法人制度有”凡法律未允许的，都是禁止的”-来源行政法行政法中”信赖保护原则”-源于民法中”诚实信用原则”对轻微伤害如何赔偿-司法实践中法官往往类比适用c.程序法一般不可类比:必须严格按照程序行事，如行政程序违法可以导致行政行为无效或可撤销，诉讼程序的违法可以导致判决无效等。附：关于“推”还是“比”? 建立在相同的情况相同处理这一原理之上
21、的类比，从名称到功能，归属，被误解最多。人们常把类比叫作类推，这个称法源于将类比归入推理，并不合适。类比不是像从此到彼的演绎推理，而是彼此之间的来回比较，这种比较在两个层面展开，第一层是待决案与己决案的事实比较，目的要找出核心的相似点，如果发现待决案有己决案的核心要素，再进入第二层，决定适用于已决案的大前提能否适用于待决案。类比也不是归纳。为了拓展比较的基础，类比必须尽可能多地比较案件，而归纳的有效性也取决于案件数量的多寡，它们的确共有一个数量基础。但类比重点要强调案件核心要素的相似性性质的数量，“类”很好地体现出这一点，至于案件的数量，最少有两个即可，当然多优于寡，以增强有效性；归纳一方面要
22、强调案件性质的共同性，即案件中除了推论出的性质(结论)外，至少另还有一个性质是共同的，一样的。例如要从“这只乌鸦是黑的”，“那只乌鸦是黑的”中归纳出“所有的乌鸦都是黑的”， 除了得出的黑色性质外，至少另还有乌鸦比如都有翅膀这个性质是共同的，只有它们首先是乌鸦，才产生是否是黑的判断。另一方面它还强调案件的数量，且远不止类比所要求的两个即可，而是多多益善，多多益善之于归纳有效性的意义甚于类比。在刑法中，禁止类比，似无可争辩，但须指出，类比的思想无法也不应禁止，因为刑法的公正也源于相同的情况相同处理。由于刑法关乎人的生杀予夺，相比民法行政法，类比应有所禁止，即禁止比照类似犯罪类型得出一个未规定的犯罪
23、类型，不能创立事实构成中不包括的新犯罪类型。但在一个己规定的犯罪类型中，并不应禁止从一个己知的具体犯罪种类，比较得出另一个未知的具体犯罪种类，因为立法者无法预知具体犯罪种类的全部形式和数量。另外，最高人民法院正在研究的判例指导制度，要解决的问题之一是同案不同判，明显体现出类比的思想。说到此，流行己久的制定法国家重演绎，判例法国家重归纳的论断，也就露出了马脚。 9B、解释方法刑法:严格解释平义解释(也不绝对)如对于“利于被告人的刑法规定”作扩张解释。民法:非严格解释-平义、限缩、扩张均可，并无优先地位可言。行政法:介于上述两者之间。附：关于“解释”和“推理”：1、 释法还是造法? “泛法律解释”
24、倾向广泛存在于学界，它把改变法律内容、填补法律漏洞等造法活动均视为法律解释，加上重规范轻事实的倾向，致使法律解释遂几乎成了法律方法的代名词。并且法律解释的分类也有些不当，甚至混乱，如有人平行罗列出语义、体系、法意、目的、扩充、限缩、当然、合宪性、比较法、社会学和反对解释，达十一种之多。 法律解释发生的条件是有法律规定，但语词含义不明确。什么是法律规范的语词含义，当首问立法者的原意。如何获得，一般以字义为始，因为立法者力图将其原意反映在字义上。在字义解释不能释疑时，便寻求体系解释，也即在法律体系的其他规范或其他法律中找答案。在体系解释也不能给出具体规范时，历史解释便出场，它力图从立法的历史资料中
25、弄清立法者的原意。因此，法律解释的范围仅限于字义、体系和历史这三种。 以此为标准，流行的种种解释并不属于解释，如客观目的解释，它发生的条件是，有法律规定，但或违背法律的客观目的，或内容不合理，这意味着立法者的原意“过时了”，需要赋予新意。这种适用者的“主观解释”，实具有造法的性质，正确的称法应是客观目的探究。比较法解释也并非解释，因为在运用其他方法中，均可采用比较方式，如对“司法”一词的字面含义可进行比较，目的是增强说服力或寻找根据。同理，社会学解释也不是解释，而是从社会事实角度论证结论的合理性，属法律论证，如在一些地方，船民用作打鱼并生活的渔船，习惯上被理解成住宅，这种事实性理解与立法者原意
26、无关。合宪性解释是体系解释之一种，以保持法律体系的精神一致性，不构成单独一类; 反对解释是以若非M则非P方式填补了法律未列举的漏洞，是填补法律漏洞的一种方法；当然解释的含义为，某一条文的内在依据，较条文明确涵盖的事实，更可适用于条文未明确涵盖的事实，同属补漏方法。总之，解释与其余方法的根本不同在于，一为释法，它以弄清法律规范的语词含义为限，一为造法，它要突破法律规范的语词含义边界。 2、 推理泛化的误点何在? “泛法律解释”的同路人是“泛法律推理”。法律推理被泛化的10形式有三：一是把推理视作法律应用的代名词。理由为，只要有从案件到法律最后得出结论这一过程，就是推理。依此，解释也是推理中的一个
27、环节，甚至把推理的适用范围扩及立法、守法。二是切断推理与必然性结论的联系，主张也存在得出或然性结论的非演绎推理。三是出于要“突破”推理的形式性局限性，发展出既研究形式也关注内容的推理，如实质推理，或辩证推理，非形式推理。 第一种泛化形式的错误在于，没有看到推理只是法律应用的活动之一，更为要紧的是，推理只是在大小前提在形式上相适应时才得以展开，否则便推不动，必须先力图用解释等方法去调适二者，二者如能一致之时，便是推理开始之日。作出判决当然离不开推理，而在建构大小前提之中，作出什么是大小前提的判断，也运用到推理。因此，推理分为判决推理，大前提(规范)推理和小前提(事实)推理。 第二种泛化形式不好说
28、是错误，但极可争辩。习惯上，推理指用某些公认的形式从某些特定的前提中引出结论的思维活动，其中得出必然性结论的是演绎推理，导出或然性结论的是非演绎推理，包括归纳、设证、类比等，它们均为逻辑的研究对象，这是居主导地位的大逻辑观。本文则持小逻辑观，认为逻辑研究推理，推理的形式仅有演绎，它表现为三段论，而只能导出或然性结论的所谓“非演绎推理”，如归纳和设证，不是推理，因为演绎的两条路径，即从规则到案件，从案件到结论均为确定的，结论具有必然性；而归纳和设证各只有一条路径是确定的：归纳从案件到结论为确定的，从结论到规则为不确定的；设证从结论到规则为不确定的，而从规则到案件为确定的，两者的结论均只具有或然性
29、。因此，本人称归纳、设证为亚推理。 第三种泛化形式也具有可辩驳性。这里涉及推理是形式还是实质的。所谓“实质推理”或“辨证推理”，“非形式推理”的提出，源于演绎推理的结论可能不公，如司机与劫匪博斗，致车翻客伤，乘客诉赔，按运输合同，司机当全赔，但其行为是见义勇为，为保全乘客利益，如作此判，显然不公，需权衡利害，合理分配责任。这一考虑，目的正当，但并不一定要称为推理，其功用可由论证理论、修辞学和诠释学方法等担负。 5、 法律方法是法定的吗?法律方法首先是学说，尔后成为法律应用惯例，鲜有制定法对它们予以规定，但也有例外。如我国第125条规定:” 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词
30、句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，11确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。 ”奥地利、意大利、德国也有。6、法律方法论（1） 法律方法的性质法律方法论是一门关于正确和公正地作出法律判断的学说。 “正确地作出法律判断”指结论是合逻辑地从事实和法律规范中推出， “公正地作出法律判断”指结论充分平衡了当事人的利益。作为一门学科，法律内方法论以上述各种法律内方法为主要内容，以及与法律内方法相关的若干理论，如规范理论、法源理论。为形成法律方法的规则提供支持
31、和对这些规则展开批评，是法哲学的一个重要功能，因而，法律方法也便构成法哲学的研究对象之一；对此的研究可成为法哲学的一个分支，如方法与价值立场的关系，以避免方法因无价值基础而失去方向。（2） 法律方法的范围学界有下述观点；A.法律解释。这是狭义的法律方法。代表人物是萨维尼。把法看成是一个预设的、封闭的自主的知识体系-这个体系为一切案件准备好了答案，答案是必然结果。孟德斯鸩日:法官判决是法律的精确复写;法官只需眼晴，他不过为”宣告及说出法律的嘴巴”。此种狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史(主观)和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模梭两可情
32、况下起作用。B.法律解释N方法。开放的法律观。判决的声音效果在不同程度上取决于作为演奏者的法律者。法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、利益衡量、合目的性、结果考量、客观解释、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补漏洞、法律者的是非感、合宪性、法官对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素相继提出。应用法律不仅是一个将事实与规范对接的法律推论活动，它还是一个续造既有法律或发现新法律的过程，这样一来，从规范到事实仅凭演绎推理是不够的，还要有归纳、设证、类比等概括形或。法律方法贯穿应用法律的全过程，不仅是对已有法律的解释。这也是我的观点。C.法律创制方法法律应用方法。代表人物克拉默(瑞士)。他认
33、为现有的法律方法论视角是“回顾性的”，即只关注法官在应用既有法律中的解释问题，忽视了“前瞻性的”一面，12即造法-既可指通过法律行为的造法，也包括国家的立法，在造法中也存在方法。因此，法律方法法律创制方法法律应用方法。其中法律创制方法包括立法方法、法律行为策划方法和法官法方法(法官续造法方法); 法律应用方法的内容有:制定法解释方法和法律行为解释方法。D、法律方法与法律逻辑。有学者把法律方法与法律逻辑等同起来。法律应用的核心问题是大小前提的建构，在建构大小前提中要用到许多法律方法，以法律推理为核心的法律逻辑只是法律方法的一种。E、法律方法与司法方法(审判方法)。在历史上出现过许多司法方法或审判
34、方法，如卡迪司法、神明裁判、上帝裁判、私刑、私力救济如决斗。这些司法方法，严格讲是司法方式，均是主要不以制定法为渊源的司法方式，与以制定法为渊源的司法方式不同，而法律方法是后一类司法方式的主要内容。7、法律方法与“法学方法”（1）关于称谓近年来，国内法学界对法律应用的方法的研究趋热。但对这类方法的名称、主要内容、功能等问题，人们的看法不一且未及研究，臂如在名称上用法混乱。也许受拉伦茨的法学方法论影响，国内多数人因袭这一提法。也有一些人用“法律方法”或“思维方法”。至于用何名称，我认为关键是看你着重于何问题。(2)法学方法与法律方法的关系A.法学方法指向的是法律何谓。习惯上，法学方法与法学研究同
35、义。一般而言法学研究的对象是法学，包括法律中的概念和法律概念。严格讲后者是法哲学的任务，目的是预设什幺是法律。研究和预设法律概念要有方法，历史上各种法学流派以方法见长，在方法上显出分野，并提出五花八门的法律概念。这种法学方法指向的是”法律是什幺”的本体性理论，关注的核心是“何谓正确之法”这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说就是法学方法论。关于法学方法论的内容主要有所谓历史学、社会学、经济学、心理学、语言学等方法，如历史法学派经济分析法学便是以历史和经济方法来回答法律是什幺的问题。B.在法律应用中回答何谓法律。通过这种法学方法获得的法学，无论“立法者”认为在逻辑上多幺自洽和内容上多么正
36、确，都只是一个法律总谱，一个先行画出的法律的蓝图。13要根本上解决法律何谓的理论问题，却取决于对“如何认识和实现正确之法”这一法哲学的第二个基不命题的回答。 “什么”有赖“如何”，总谱仰仗演奏，蓝图有待施工。由规范到事实有一个依时空而变的具体化应用过程,具体化不是按图索骥，实则为对二者进行等置中发现法律。也就是说，法律的具体此在形式，法律者将如何言说，总是存在于法律应用之中，应用法律也需方法。实质上，法律应用还在造就新的法律，指向何谓正确的法律。正是这一点使应用法律的方法与法学方法的主要功能重合。C. 法学方法与法律方法的区别与重合。简单来说，法学方法就是研究和预设法律的方法，主要着眼于法律是
37、什幺的本体性理论，形成一定的法律观;法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有法律又生成新的法律。它们在领域上明晰可分，但由于后者也同时具有前者的主要功能，即回答了法律是什幺的问题，在主要功能上有所重合。这是造成它们两者有时难分的根源。因为这一形成新的法律的法律方法，在功能上也可称为法学方法，区别地看，相对于研究的法学方法它是应用中的法学方法如此说来，人们将这一方法论称之为“法学方法论”也非全然不妥。所以是否可作如此称乎“法律(学)方法论”。问题是为了突显法律应用不是机械适用预设的法律，我还是选用法律方法论。但是，不把应用方法与研究方法两分，就以“法学方法”称谓也许可以，只是作如此说明:狭义指法
38、学研究方法，而谈及法律应用的方法就用法律方法。下面相关论述遵循此说。(3)法律方法论与法学称谓之争又与法学的性质相关，法学是介于三大科学之间，它襟自然科学、人文科学且带社会科学。从法学这一性质出发，便有了广义的法学-一切涉及法的科学。另有一狭义的法学-关于法律规范及其应用的科学(也称法律教义学)。其中，关于法律规范的学问，要解决人类行为和裁判的正式标准是什么的问题，属于本体论。关于法律规范应用的学问，要解决如何应用标准的问题，法律方法论便是属于此狭义的法学之一部。无论如何划分，法学真正特立独行之处在于穿行于事实与规范之间，其意指真正的法产生于穿行之中，而不是仅用既有规范去裁判事实。既有规范只是
39、一个框架-一个有待具体化甚至可修正的大前提!8、法律方法与法律思维14(1)思维在广义上思维是指人的各种精神活动，关涉想法、概念和判断。思维主要是与感知、感觉和一切感性活动相对。(2)法律思维法律思维要回答人在法律领域各种精神活动的特点。由于法律活动的职业性和专业性，因此，法律思维更多地是指法律者在从事法律活动时的思维，当然也包括其他人在参与此活动时的思维。法律思维在根本上发生在事实与规范之间，如作为法律者我们不外要思考损害与赔偿、杀人与刑罚的关糸，这是其他思维所不及的场域，也借此生成与其他思维的联系和区别。法律思维与法律方法的关糸:前者的范围大于后者。(3) 法律思维的要义(郑永流观点)（1
40、）合法律性优于合道德性；（2）普遍性优于特殊性；（3）复杂优于简约；（4）形式优于实质；（5）程序优于实体；（6）严谨胜于标新；（7）谨慎超于自信；（8）论证优于结论；（9）逻辑优于修辞；（10）推理优于描述。15绕口令 委托人 受托人第三人第四百零三条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
