1、1论技术侦查措施常跃（南阳市人民检察院）摘要：技术侦查措施具有技术性、隐蔽性、更以侵权性、强制性的特点。多数西方国家对技术侦查措施均有详细规定并进行严密控制。根据我国实际，在我国建立技术侦查措施十分必要。 中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案） 对于技术侦查的规定是适宜的，但是应当对技术侦查措施的审批应当明确为检察机关侦查监督部门负责。中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案） 公布后，关于技术侦查措施的内容引起广泛争议。人们对于自己不熟悉的东西有一种天生的莫名恐惧，由于对于这一打击犯罪常见而有效手段的陌生，部分学者长期以来对于技术侦查手段有一种天然的抵触情绪。因此，对于技术侦查措施的内涵予以明确
2、，对于技术侦查措施的必要性和利弊进行充分的讨论，十分必要。一、 技术侦查措施的基本范畴（一）技术侦查措施的概念技术侦查是指侦查机关运用现代科学技术、设备秘密地收集证的一种侦查措施。其种类包括秘密录音拍照录像、电子侦听、电话监听、电子邮件检查、电子定位等。技术侦查措施是侦查机关为对付技术化、高隐秘性的犯罪而发展起来的，其特点在于不经当事人知晓而运用技术装备秘密调查、秘密取证，因而是典型的秘密侦查措施， 德国刑事诉讼法典称之为“不经当事人知晓的措施”。但是，技术侦查措施又不能等同于秘密侦查措施，因为秘密侦查措施除了技术侦查手段之外，还包括邮检、情报员（即线人） 、诱捕等侦查措施。秘密侦查措施的概念
3、在外延上广于技术侦查措施。（二）技术侦查措施的特征技术侦查虽然披上了科技的外衣，但从实质看，其本身还是一种侦查措施，其与传统侦查措施，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、鉴定、通缉，相似性体现在：一方面任何侦查措施都包含着侵犯人权的危险性，如搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施，即便是调查访问、侦查实验等强制色彩并不浓厚的侦查措施，如果非法实施或实施不当，同样可能侵犯公民权利。另一方面这些侦查措施都必须由相应的机关行使，并履行一定的审批手续，对其进行监督制约。技术侦查措施具有以下特征：（1）技术性。技术侦查要运用自然科学的理论和成果即现代科技设备。如电子侦听、电话监听、电子邮件检查需要强大的科技设
4、备；窥视监控，秘密拍照、录音、录像也需要高质量的科技设备。技术侦查是以科技为依托的，没有先进的技术装备，技术侦查就只停留在书本层面。而其他侦查措施则对设备要求并不高，传统侦查措施往往只需要：“一支笔一张嘴”，强调发挥侦查人员的主观能动性。（2）隐蔽性。秘密侦查的最大特征是必须秘密进行，一般是在犯罪嫌疑人“不知情”的情况下实施的，这一特点也是秘密侦查发挥其特殊作用的前提。如秘密录音、拍照、录像的最大的特点在于它的隐秘性，即侦查机关采取这些技术侦查措施，对犯罪嫌疑人进行面对面的调查时，不用暴露自己的身份，也无须取得对方的同意。被秘密录音、拍照、录像的对象处于完全不知情的状况，交谈时自然无所顾虑，甚
5、至直接透露犯罪的具体情节，使2侦查机关得以沿循有关线索查获犯罪嫌疑人或有关物证；而通过这种措施所获得的证据，在此后的审判中也可作为有力的指控证据。（3）更易侵权性。相对于传统的侦查手段，秘密侦查措施极易产生侵害人权的消极后果。以电话监听为例，一方面通过监听可以获悉特定的犯罪信息，以有利于打击犯罪分子；另一方面也极易侵害无辜第三人的隐私权。此外，技术侦查的秘密性特点，导致其容易失去监督，存在被滥用的危险，作为侵犯私权的工具。（4）强制性。强制侦查是与任意侦查相对的一个概念，是指侦查机关采取的涉及限制或者剥夺个人人身自由、财产、隐私等权利的措施，其区分的根据是以相对人是否自愿予以配合。如讯问犯罪嫌
6、疑人、鉴定，属于任意侦查措施。采用技术侦查措施是为了有效侦查的需要，对相对人采取技术侦查措施，不可能经过相对人的同意，也不以相对人的意志为转移，很显然，技术侦查手段属于强制性侦查行为。（三）技术侦查措施的分类1、以实施对象为标准，分为三类：以犯罪嫌疑人进行的通讯为实施对象，如电话侦听、网络侦控等；以人为实施对象的，如秘密跟踪、密拍密录等；以物为实施对象的，如秘密搜查、邮件检查等。2、以实施的目的为标准，分为三类：为侦查危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件案件中使用的技术侦查措施；为侦查贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人
7、身权利的重大犯罪案件中使用的技术侦查措施；为追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人而采取的技术侦查措施。二、 外国关于技术侦查措施的法律规定（一） 联合国反腐败公约的规定联合国反腐败公约(下称 公约) 于 2003 年 10 月 31 日经第五十八届联合国大会全体会议审议通过。中国政府于 2003 年 12 月 10 日签署公约 ，2005 年 10 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议全票通过，批准加入公约 。 公约第五十条第一款规定: “为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取
8、必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。 ”公约这一规定为职务犯罪特殊侦查措施提供了国际法上的可行性。运用特殊侦查措施打击腐败犯罪，已经得到越来越多的国家的认可。（二）普通法系有关国家的规定1、美国美国法中规定的特殊侦查手段主要有强制侦查权、截取通讯、搜查和扣押电子文件和通讯记录、跟踪监控、卧底侦查、线人侦查以及诱惑侦查等。1968 年美国国会制定了著名的综合犯罪控制和街道安全法 ，美国法典的第三篇就是联邦监听法。具体对监听的条件、程序、方式及被告人权利保护等问愚做出详细规
9、定，以实现有效执行法律和保护公民个人权利之间的平衡。1968 年以后，美国又制定了一系列法律，对监听进行规范和调整。如1978 年制定的外国情报监听法 、1986 年制定的电子通讯隐私法)，1934 年制定的通讯协助执行法以及 2001 年制定的美国爱国者法 等。在美国，截取通讯适用于侦查“任何可能被判处监禁超过一年的或者死刑以下所列举的犯罪”，其中包括贪污、贿赂和其他腐败有组织犯罪。截取通讯的申请主体是检察官，必须满足最后手段原则、减至最少原则和司法审查原则。审批的主体是法官，即实行司法令状制度，必须由美国地方法院3或上诉法院的法官签发。通讯截取令的使用有一定期限，必要时可以延期，但均需法官
10、批准。不过，在紧急情况下，侦查人员或执法人员，尤其是那些受总检察长、副总检察长、助理检察长（包括立法允许截取通讯的各州主诉检察官）委托的侦查人员或执法人员，有权决定无令截取通讯。当然，无令截取实施后的 48 小时内，必须向法院提出书面申请。被截取的通讯必须以录音带或其他类似的工具予以记录，并保证不被剪辑或修改。在截取通讯的期限届满时，这些记录必须立即送交批准截取令的法官，并在其指示下密封保存。在美国，对截取通讯有着监督，主要是司法监督、立法监督和公众监督。2、英国英国规定的特殊侦查措施，主要是强制取证权、截取通讯、秘密监视、秘密情报信息员和诱惑侦查。英国 1995 年制定了截取通讯法 ，200
11、0 年制定了侦查权规制法 ，后者吸收了截取通讯法的主要内容，并废止了前法。截取通讯是指通过科技手段如窃听等对通讯途中的信息进行拦截从而当场获取通讯信息的行为。通讯的截取范围包括公共通讯和私人通讯，除了普通有线电话、通过邮政邮寄的任何物品如信件、卡片等外，还包括移动电话、电子邮件和其他通过网络进行的通讯。截取通讯分无证截取和有证截取。有证截取是经法定程序和条件批准，根据截取令所进行的通讯截取。在英国，有权申请截取令的是国家安全局局长、情报局（包括秘密情报局、犯罪情报局、国防情报局等）局长、政府通信总部部长、反严重欺诈局局长、警察局局长、海关关长等及其代理人。审批主体是内政大臣和法律规定的高级官员
12、。在英国，截取通讯的审批不实行司法审查制。截取令有期限限制，但可以申请延期。在英国，秘密监视是指通过监视设备，秘密地对被监视对象的行为、语言等进行监控并录制的侦查行为。分为直接监视和侵入监视，前者是指没有侵入被监视对象(不管其是否为被侦查对象 )所在场所而进行的秘密监视，目的是为了获取被监视对象的个人隐私（私人信息） 。侵入监视是指通过在任何住宅或私人交通工具中设置监视装置，来秘密监视其中发生的任何事情，包括被监视对象在其中的任何言行等。使用直接监视和侵入监视都需要符合一定的条件并需要审批。秘密监视的使用有一定的期限，普通的有效期是 3 个月，如果是紧急情况下审批的，则其有效期为 72 小时，
13、到期可以根据具体情况申请延期。由于侵入监视存在侵犯人们隐私权的严重隐患，对侵入监视的审批设置有监督程序，即审批主体提出审批意见后还要报监视委员会进行审查。（三）大陆法系有关国家的规定1、德国德国对特殊侦查手段的规定集中在 1998 年修订的刑事诉讼法的上，主要是监听、卧底侦查、线人侦查等。对于监听， 德国刑事诉讼法典第 100 条 a5 项规定：“命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以判断他们为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令。 ”在对监听的审查上， 德国刑事诉讼法典规定：监听只允许由法官决定，在延误就有危
14、险时也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延地提请法官确认。在三日内未得到法官确认的，决定失去效力。监听令状必须采取书面形式，写明所针对的当事人姓名与地址；命令中要对措施的种类、范围和持续时间作出规定；期限不得越过 3 个月，但如果法定的前提条件继续存在，准许延期，每次延长不得超过 3 个月。通过监听获得的个人情况信息，只能在处理分析时发现了为查明第 100 条 a 所述之一犯罪行为所需要的材料时，才允许用在其他刑事诉讼程序中作为证据。如果追诉不再需要监听获得的材料时，应当在检察院监督下不迟延地将它们销毁，对销毁情况要制作笔录。（2）法国法国法中规定的对于职务犯罪等严重犯罪的技术侦查措施主
15、要指的是通讯截留，也就是对侦查对象的通信线路实行电话监听，也称为截听。法国刑事诉讼法中对截听的规定主4要包括：一是截听的范围：法国刑事诉讼法典第 100 条规定，只有可能判处二年或二年以上监禁的重罪或轻罪案件才能适用通讯截留手段。二是截听的决定：法国刑事诉讼法规定对于监听，只有预审法官才能根据侦查的需要，命令截留经电话途径发出的通讯件。而且规定预审法官应当以书面形式作出监听决定，并具体规定了决定书的内容。法国刑事诉讼法典第规定:电讯截留决定应当载明截留的对方通讯人的姓名及特征、导致截留的罪行以及截留的期限。电讯截留的最长期限为 4 个月，继续截留必须按同样的条件、方式和期限重新作出决定。三是截
16、听的执行：为了实施截听的决定，预审法官或者是预审法官委派的司法警察可以要求属于电讯部长监督的部门或者是任何从事电讯网经营的人员提供帮助，以安装相关设备。对于截听的通讯，还要求制作笔录。若预审法官有理由相信不可能对当事人进行任何审查，则一记录应在公诉期满后加以销毁。三、 技术侦查措施的适用原则英美法系国家从近代以来，大力倡导“正当程序”（Due proess）观念，认为政府在处理有关人民生命、自由和财产问题时，必须遵守正当、合理的法律程序。由于电子监听等技术侦查措施的采用往往侵犯公民个人隐私权，因而其采用受到更为严格的程序控制。大陆法系各国在传统上虽无“正当程序”观念，在侦查的模式上也采用强化侦
17、查机关职权，有利于打击犯罪的职权式侦查模式而与英美法系的对抗式侦查模式有别，但在技术侦查措施的程序设计上却与英美法系各国有诸多共同之处。其根本指导思想均是：技术侦查措施以侵犯公民隐私权为代价，其采用应受严格的程序控制。总体地看，两大法系为技术侦查措施设计了以下共同的程序原则。1、适用对象特定原则，又称重罪原则。特殊侦查手段只能针对特定犯罪类型而采用，主要适用于重罪和组织化、技术化、隐秘化的特殊类型的犯罪。前者反映出被害权益的重大性，针对这类犯罪采用特殊侦查手段足以抵消因侵害公民隐私权而带来的负面影响；后者由于其犯罪行为的特点，给侦查机关的侦查带来重重困难，侦查机关采用一般侦查措施常常无济于事，
18、不采用特殊侦查手段，很难以发现犯罪、侦破罪案。对于特殊侦查手段的适用对象，各国大都从罪种或法定刑上进行限制。2、必要性原则，也称最后的选择原则。即只有在采用一般侦查措施收效甚微甚或无收效时，才可使用特殊侦查手段。换句话说，特殊侦查手段具有补充性，应在最后作考虑。一般情况下，在申请特殊侦查手段时，要说明是否已尝试其他侦查手段并告失败，或采取其他侦查手段不可能成功或过于危险等理由。这主要是由于特殊侦查手段具有易侵权性，不得已不能用之。3、相关性原则。又具体包括人的相关性原则和物的相关性原则，前者指一般情况下，特殊侦查手段只能针对被指控人及其相关人员，后者指侦查的范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容
19、上。4、比例原则，又称相当性原则。该原则要求使用特殊侦查手段应与案件的难易程度、对相对方权利侵害的程度、犯罪嫌疑人妨碍侦查的可能性、人身危险性和案件情况的紧急程度相适应。5、令状原则，又称司法审查原则。司法令状制度，是指通过司法令状的方式实施法律上的强制处分，并对利害关系人给予适当的司法救济的程序法制度。要求以司法令状作为强制处分合法的直接依据的法律原则，被称为令状原则，又称令状主义。现代法治国家出于抑制国家公权、保障人权需要，往往通过采取令状制度来对被侵害人进行司法审查和司法救济，已成为国际性司法准则。侦查机关必须经司法机关批准后，在司法令状限定范围内实施。比如德国、日本等国家，秘密侦查严格
20、遵循司法令状。除此之外，英国实行行政令状，它通过内部规范而操作。5四、我国的立法现状我国 1993 年颁布的国家安全法第 10 条规定：国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。1995 年颁布的人民警察法第 16 条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。1989 年最高人民检察院、公安部关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复规定：“对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦
21、查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。 ”但是对于什么是技术侦查，技术侦查的范围、审批的程序以及手续等都没有一个明确的规定。中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案） 第五十六条规定：在现行刑事诉讼法第二编第二章第七节后增加一节，作为第八节，对技术侦查的有关问题进行规定，该节的规定引起了广泛的争议。五、建立技术侦查手段的必要性分析1、技术侦察是侦破一些隐蔽性较强的犯罪案件必不可少的手段。例如职务犯罪，具有高智商、高隐秘的特点。首先，职务犯罪的犯罪主体绝大多数是国家工作人员或国家机关工作人员，主体的特殊性决定了他们一般具有较高的学历和智商、丰富的社会阅历和经验，有些主体还熟悉
22、法律，懂得侦查技能，犯罪智能含量更高。其次，犯罪行为与职务具有密切的联系，这种联系表现为行为人利用职务之便实施犯罪，这就决定了职务犯罪行为能够以职务行为作掩护或利用职权加以掩盖，犯罪行为与权力相结合，不易被发现，因而属于高隐秘型犯罪。再次，职务犯罪行为痕迹物证少，取证难、固定难。职务犯罪案件大多侵害的是国家工作人员权力的廉洁性和国家社会的公共利益等抽象客体，不以具体的人或物为侵害对象，因而大多没有可供勘查的实物证据。如贪污犯罪案件中大多以帐目、单据等为主要证据；特别是贿赂犯罪，犯罪行为往往是“一对一”，认定犯罪主要靠行贿人的交待和受贿人的供述。因此在侦查职务犯罪中往往是言词证据、文书证据多，实
23、物证据少，而言词证据的客观性、稳定性都远不及实物证据，造成了取证难、固定证据难的情况。对于此类犯罪，通过电子监控、秘密拍照、秘密录像等手段, 可以有效获取这些犯罪活动的直接证据。2、 通过技术手段取得的证据有较强的客观性和关联性，证明能力较强。电子监控、秘密拍照、秘密录像等技术侦察手段获取的证据材料, 原本地记录了犯罪嫌疑人及有关人员当时的语言、影像、活动过程及表情、神态等, 不受证人记忆能力、表达能力等主观条件的限制, 生动而全面, 而且犯罪嫌疑人及有关人员没有受到威胁、利诱或其他强迫,完全是处于自然放松状态下进行的自由陈述和行为举动,能够比较真实地反映其意志, 因此 , 谈话内容或活动过程
24、的真实性极大。因此, 技术侦察手段获取的证据材料往往具有形象生动、客观真实的优越性。技术侦查手段取得证据材料除了在合法性上存在问题之外，他的客观性和关联性都较为有保证。3、有利于保护人权因为技术侦查措施的强制性和高隐密性必然会侵犯犯罪嫌疑人的隐私。但从另一角度讲，运用技术侦查手段，与保护人权并不是绝对冲突的。由于技术侦查措施所搜集证据的高效性、准确性和固定性，一方面，不仅可以在相当程度上减少侦查中因侦查手段单一老化而较多存在的刑讯逼供等侵犯人权的现象，另一方面，有利于尽快解除对无辜的犯罪嫌疑人的怀疑，使其从诉讼中解脱出来。在世界上的许多国家，包括以保护人权国家自诩的6美国，也规定了技术侦查措施
25、。因此，在犯罪侦查中运用技术侦查措施对保障人权未必不利，可能在一定程度上还会更有利。4、外国的成功做法为值得我国借鉴当今世界上多数国家都赋予了反贪污贿赂机构侦查人员使用技术侦查手段的权力，并取得了较好的效果。如美国在很短的时间内，就很大程度地接受了秘密实践活动。曾一度被视为专制制度特征而受到蔑视的秘密调查工作，现在已成为例行管理手段。在 1968 年综合犯罪控制与街道安全法明确规定，贿赂政府官员罪可以使用秘密监听手段。八十年代哄动一时的美国联邦调查局实施的“阿伯斯坎”行动，曾被视为使用技术侦查手段的杰作。通过这次行动，被控受贿罪的有 21 名参议员、7 名众议员、20 多名官员、商人和律师。还
26、有 2007 年美国新泽西州爆出特大腐败丑闻，100 多名美国联邦调查局特工分成数小组，突袭了新泽西州 11 名政府官员的住处，把他们从床上揪起来，一举逮捕。联邦调查局之所以能够将如此众多的“蛀虫” 一网打尽，归功其线人及秘密录音等技术侦查手段，可见技术侦查手段在美国适用范围之广，成效之大。这些国家的法律虽然和我国法律不属于同一法系，但他们在职务犯罪如何开展技术侦查措施研究的较为完备， “他山之石，可以攻玉”，很多规定非常值得我们借鉴。六、对我国的立法建议综上，我们认为中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案） 关于技术侦查的规定是符合打击犯罪和保护人权的基本要求的，但是，我们认为，应当加强采取技
27、术侦查措施的司法审查。结合我国目前的司法实践，我们认为对技术侦查的司法审查权应当放至上一级检察机关的侦查监督部门来实行，并在刑事诉讼法中予以明确，理由是：1、检察机关是国家法律监督机关，负有对刑事诉讼实行法律监督的职责。刑事诉讼法第 137 条规定：“人民检察院在审查案件的时候，必须查明侦查活动是否合法。”可见，对侦查活动进行监督是人民检察院法律监督的重要内容之一，也是刑事诉讼过程中不可缺少的环节。根据刑事诉讼法的规定，侦查活动的内容包括专门调查工作和有关的强制性措施。技术侦查作为刑事诉讼上的一种强制性侦查措施，其批准在本质上属于侦查监督的内容，因此，应由检察机关的侦查监督部门来审批技术侦查，
28、原因有两个：一是侦监部门的职能是对侦查过程进行监督，包括对采取逮捕强制措施进行监督，逮捕具有相当的人身侵犯性，而技术侦查也是在侦查过程中实施的，具有相同的性质，由侦监部门来审查技术侦查是合理的；二是侦查监督部门具有司法监督作用，可以对采取技术侦查手段的行为进行合法性审查，该部门在把握证据方面具有丰富的经验。作为技术侦查措施，由人民检察院的侦查监督部门来进行监督正在情理之中。鉴于技术侦查具有易侵权的特点，需要对该侦查措施的审批制定更严格的程序，我们认为应当放在侦查机关的上一级检察机关来审批。2、技术侦查措施的审批不应当由侦查机关来审批。由于技术侦查有较易侵权的特点，必须对技术侦查措施采取更为严格
29、的监督手段，而技术侦查手段由侦查机关（公安机关）的主管领导审批，不利于对技术侦查的控制。在国外，对技术侦查的规制主要有三种：一种是只允许经过法官批准后实行有证监听（如法国）；一种是许可侦查机关在紧急情况下先监听，然后再申请法官批准（如美国）；一种是授予检察官对监听的临时批准权（如德、意），一般情况下对技术侦查手段的审批权限均同侦查机关不再同一机关，原因是侦查机关为侦破犯罪的需要，有着自然的扩张侦查行为合法边界的趋势，只有侦查机关和侦查监督机关不属同一机关，对他的控制才更加可靠和有效。3、技术侦查措施由法院来审批影响侦查的效率和效果。法院作为审判机关，同检7察院一样同属司法机关。技术侦查措施由法
30、院来审批，绕过了检察院的法律监督。且技术侦查措施有秘密性，审批时必须不应让被调查对象知晓。法院审批技术侦查措施，影响了法院公开审判和公允、中立的形象。总之，技术侦查措施是打击犯罪、保护人权的有效手段，技术侦查措施在西方国家已是一种普遍存在的现象。因此，我国中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）关于技术侦查的规定是适宜的。鉴于技术侦查措施的特殊性，应当制定更详细的审批和监督措施，对此，检察机关责无旁贷。参考文献：1、宋英辉：刑事程序中的技术侦查研究.法学研究2000 年第 3 期2、朱孝清：试论技术侦查在职务犯罪侦查中的适用载国家检察官学院学报2004 年第 1 期3、朱孝清：职务犯罪侦查措施探究载中国法学2006 年第 1 期4、万毅：西方国家刑事侦查中的技术侦查措施探究载公安大学学报1999 年第 4 期5、宁建新：职务犯罪案件技术侦查适用的制度构建载中国检察官2007 第 4 期6、资霏：论贪污贿赂案件中的技术侦查手段载国家检察官学院学报1995 年第 2 期7、美格雷T马科斯著：高科技和社会秘密实践，中共党史出版社 1994 年版，第 60 页8、陈光中,宋英辉. 刑事诉讼法实施问题研究M . 北京:中国法制出版社,2000. 109.9、樊崇义.论反贪秘密侦查及其证据力J . 人民检察, 1996 , (11)
