1、李云林 司法一班 20090140641西方的法治包括欧洲和北美的法治，涉及的国家很多。在不同历史国家在不同的自然条件、社会条件下，他们所制作的法律也不相同。每个国家都会有一些著名的法律思想家指导本国的法律建设，因为统治者要很好的统治一个国家需要考一个很好的法治方案及实施方案的人。然而，一个国家法治不可能说是想怎么制定就怎么制定，一个国家的法治要随着社会的变化而不断的变化，这样才能适应社会进步过程中产生的一些新的问题。西方国家在法治进程中，自然法学说扮演了一个重要的角色。一、西方各个国家各个时期的法律概况最早的是古希腊罗马的法律，古希腊波拉去和亚里士多德，这个时期的法治受国家的历史条件、自然地
2、理环境和文化传统因素的影响并决定了法治发展的趋向，古罗马的波利比、西塞罗是这个时期著名的思想家。中世纪欧洲封建国家也有自己的法治，这个时期封建思想浓重，对法治的影响严重，一开始由神权政治主宰，在伟大思想家的奋斗之下在后期冲破了神权政治的迷网，其中奥古斯丁、阿奎那、马西利、马基雅维和布丹是当时著名的法律思想家。资产阶级革命时期，此时期，理性主义、人文主义代替了古代的自然主义和中世纪的神学主义，自然法和社会契约理论占主导地位，以民族共和国和法治主义反对封建君主专制和等级特权，天赋人权、民主自由、人民主权等理论相当发达。主要的思想家有荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国霍布斯、洛克，美国的杰斐逊、潘恩、汉
3、密尔顿，法国的孟德斯鸠、卢梭德国的康德、费希特、黑格尔。自由资本主义时期，此时，法律思想非常活跃，他们运用了辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观看待法治问题，主要代表人物有英国的边沁、奥斯丁、梅因，德国的萨维尼、施塔穆姆勒、拉德布鲁赫。在当代，西方的法治经历了一个曲折的发展过程，自 19 世纪末 20 世纪初自由资本主义发展为垄断资本主义以来，西方资本主义国家的经济、政治和文化都发生了深刻的变化，这极大影响了当代西方法治的发展，第二次世界大战以来，由于人文社会科学的深化、细化和综合化以及高科技的进步，对法治的发展产生了深刻的影响。在当代西方法学领域中涌现了法学社会学、法学经济学、法哲学、法人类学
4、、法心理学等等。然而不同时期的不同国家有着不同法治历史，古代的法治历史的差异也决定了现今各国在法治上差别。在古代，自然法学说是各国各时期法治形成过程中影响最大因素之一。一般看来，古代的人们在思想上相比于今天显然落了一大截，所以他们没有先进的科技也没有丰富的资料去清楚研究天文地理，所以他们很崇尚自然，他们心中对自然有着神秘的认识。因此，在他们治理国家过程中，统治者肯定绞尽脑汁想出一个适应当时社会条件的方法，然而治理一个国家主要靠法治，古代人深信自然，因此法治在古代时期就有着深深的自然烙印。渐渐的发展成自然法学说，这种学通过对自然的探索，找出规律，从而对法治产生了深刻影响。下面浅谈什么是自然法学说
5、。二、自然法学说西方政治思想史中用自然法解释社会政治现象或理想的一种政治哲学理论。自然法一般指人类所共有的权利或正义体系，它先于国家而存在，是社会得以维系的人类正当行为的原则。国家立法机关制定的成文法及国家权力应是自然法的体现和实现自然法的保障。早在古希腊，哲学家赫拉克利特就有了自然法思想的萌芽，到亚里士多德特别是斯多葛派才得以完善，古罗马的西塞罗和一些法学家继承和传播了这一学说。这个时期一般都把自然本身作为自然法的来源，认为自然法是自然理性支配整个自然界（包括人类社会）的法则，国家的产生是某种自然必然性的结果。西欧中世纪自然法学说的代表是托马斯阿奎那。他从上帝那里寻找自然法的来源，把自然法看
6、作是上帝的理性中支配人类的那一部分理性，认为上帝是社会秩序和政治权威的最终来源，这就为教权支配俗权提供了论据。17、18 世纪是自然法学说最盛行的时期，主要代表人物有荷兰的格劳秀斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克,德国的普芬多夫,法国的 J.-J.卢梭。这些思想家生活在资产阶级革命时代，为了给革命提供理论根据，他们一般都从人性中寻找自然法的来源，或把自然法等同于人的理性(洛克)，或看作是人的自爱心和怜悯心相互协调和配合的产物（卢梭） 。他们不像古代和中世纪那样强调人的义务，而是强调个人的权利，并和社会契约论结合用以解释国家的起源和目的。他们认为人类最初生活在自然状态之中,虽受自然法支配,但有种种
7、不便,为了更好地实现自然法规定的自然权利,人们才联合起来，订立契约，成立国家。由此，他们得出结论,认为封建统治违背了人们建立国家的目的,应予推翻，建立新的制度。这些理论鼓舞了人民反封建的斗志。19 世纪初自然法学说衰落，19 世纪末重又复兴。德国的施塔姆勒，美国的富勒和罗尔斯等是 19 世纪末以来新自然法学说的主要代表。施塔姆勒认为，自然法的内容不是永恒不变的，它不是具体的法律制度而是社会理想，是衡量实在法是否正义的一种广泛标准。富勒认为，法律与道德是不可分的，因为法律的制定有着外在的道德目的，法律的解释和执行也必须遵循内在的道德原则。他把法律的外在道德称为实体自然法，把法律的内在道德称为程序
8、自然法。罗尔斯认为，正义是至高无上的，它是指导社会基本结构设计的根本道德原则，是衡量社会制度和法律合理与否的根本标准。他尽管没有把正义原则直接称之为自然法，但体现了自然法学说的基本思想。三、自然法学说与西方法治传统的形成自然法学说对西方法治传统的形成产生深刻的影响，无论是神学主义、自然主义、理性主义、民族主义、个人主义、天赋人权及社会契约，这些都是自然法学说的范畴，然而这些主义在不同时期不同国家对其法律都产生一定的作用。有些极为明显，有些则是潜在影响。下面分别从各个主义、天赋人权、社会契约来分析自然法学说对西方法治传统形成的影响。（一）神学主义中世纪自然法理论是最显著的特征，在于它是绝对神学主
9、义的自然法。神学主义自然法学的起源可以追湖到基督教的圣经 ，距今已有两千多年历史。神学主义法学从基督宗教的基本教义即上帝创造一切、人类原罪的无可避免、耶稣的道成肉身、天国与尘世的隔离埘市、末日审判、上帝的律法与福音等出发，将世俗国家、法律纳入到上帝创造世界、拯救人类的神圣计划之中，成为连接天国、俗世的桥梁。神学主义自然法学认为，上帝律法及体现的自然法高于并统摄一切人间法律，一切与之相悖逆的人间法都非真正的法；在坚持上帝的唯一主权和基督徒的信仰自由的同时，赋予世俗国家的统治及其法律以神圣性的权威。这个时期，自然法的典型代表是托马斯.阿奎那。他的自然法学说融合了奥古斯丁的神学法律思想与亚里士多德的
10、自然主义自然法思想而成，阿奎那把法分人永恒法、自然法、人定法和神法四种，表明了他的自然法是从神意出发并以神意为归宿的，但是，它的理论的展开，以及关于自然法的诸多论点和论据，又基本上是亚里士多德的东西。不可否认，阿奎那的自然法学说富于创造性，而且自成体系。这种自然法学说的新意，主要有这么几点：其一，自然已不再是最高的法。这就是说，现在，自然法成为人定法通向永恒法的桥梁；自然法是表现上帝与人之间关系的那一部分的永恒法。其二，从内容上，自然法肯定了人的独立存在的地位，在以往的、尤其古希腊人的自然法理论中，人的独立地位到极大的漠视，人自身的属性几乎是消逝了。阿奎那的自然法学说的重要贡献之一，在于它把人
11、的本性作为自然法的基本规定。保全人的生命、维持人的各种本能和维持社会生活秩序是与自然的倾向和上帝的意愿相一致的。其三，自然法具有一定程度的可变性，传统的自然法均属绝对的自然法，认为自然法在时间上与空间上永远不变，人们对它丝毫无能为力。但是，阿奎那则第一次宣布，随着时间的推移，神法和人法都有可能甚至有必要对自然法加以“补充”。这些基本思想奠定了神学主义法学理论体系的神学基调，也使其成为西方法学中历史悠久、影响深远的一个流派。现代西方法律制度及其法学是在不断从基督宗教那里汲取养分、获得灵感的基础上发展起来的。只有了解基督宗教，才能了解西方；也只有理解基督宗教及其神学所蕴含的法学思想，才能真正全面深
12、入地理解西方法治文明。（二）自然主义法学自然主义法学是指宇宙秩序本身中作为一切指定法制基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。例如，私有财产不可侵犯、法无明文不为罪、人身自由不可侵犯、人民主权、权力分立等思想，都发端于自然法学的理念。自然法学派当今世界范围内居主流地位的法学学派。代表人物为如格劳秀斯、 洛 克、 孟德斯鸠、卢梭、潘思、杰斐逊等。自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，重视对法律的终极价值目标和客观基础的探索。自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然
13、法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身的法学学派。自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。自然法学派主张有一个实质的法价值存在着，这个法价值乃独立于实定法之外，且作为检定此实定法是否有正当
14、性的标准。自然法学说认为，在自然，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。自然法的权利，从某种意义上讲就是意谓着由自然，也就是说由人的本性、由社会的本性、以及甚至由物的本性中，可演绎出某些法则，这些法则可供给一个整体而言对人类行为举止适切的规定。自然法学派起初的权利观念更多带有“天赋”权利的色彩，人生于自然，人的权利也来自于自然。具体而言主要包括以下内容:其一，关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本
15、性，是“理性”的反映。其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。其四，法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。（三）民族主义西方法治传统中的第三个因素是民族主义。民族主义是不同民族的人们对本民族的忠诚和献身精神，是时间和空间的产物。法律史上的民族主义，构成法律传统中的时空因素。如果说前面两个因素可以是抽象的事物，具有普遍适用性，而民族主义则构成对上述两个因素的有力制约。这使得近代西方各个民族国家的法治传统
16、表现出差异性。近代西方的国家都是民族国家。国家的概念产生了完全近代意义上的法律概念实证主义的法律定义。霍布斯是这种法律观的第一个表述者：法律是国家对人民的命令，由口头说明，或用书面文字，活用其他明显的方法，以表示出来的规则或意志，用以辨别是非，指出只能服从而不能违反。立法者就是制定法律的人，然而又惟有国家才能规定并命令遵守我们称之为法律的法规，因之，国家便是立法者。在英国法治表现出与其他国家迥然不同的模式。英国的法治最具有特色的一点，是议会主权。即英国在推行三权分立的制度框架之下，立法权高于行政权与司法权。这主要起因于英国资产阶级革命过程中议会所起的作用。英国虽然是第一个实行法治的国家，其法治
17、的理想为美国、法国及其他欧洲国家效仿，但是英国是一个比较保守的国家，即使其象征法治成果的议会选举，直到 19 世纪上半期，边沁倡导法律改革以后，情况才得到比较大的改善。另外，英国的宪法虽然为世人称道，但是，英国不仅是不成文的，即所谓“软性宪法”，而且，其效力并不高于其他法律。这也可以说是英国法律与法治的一个特色。 美国是第二个较早建立近代法治的国家。美国的法治同样具有自己的特色。可以说，在所有的资产阶级国家中，美国是一个完全按照法治理想建立起来的国家。美国的国父们既熟悉英国自由民主主义思想家洛克的法治思想，他们对法国思想孟德斯鸠的三权分立思想更是推崇备至。美国合众国宪法的头三条，就是对三权分立
18、的完整表达。在美国人的头脑中，自由、平等观念固然都十分发达，但是美国法治有自己的特色。美国人独立的意识特别强烈。最早是美国人从英国的统治中独立出来，建立了美利坚合众国。其后，南方的美国人要从合众国中独立出来，由此导致了南北战争的爆发。法国的法治与英国与美国也有所不同。法国大革命是法国民族精神的象征，也是其法治的成长点。法国大革命是一次比较彻底的社会变革，是理性主义激情迸发的结果。法国大革命燃烧的热情推动革命不断发展，社会的平等观念在一次又一次的革命中显示出来并得到加强。因此，如果说英国法治重在自由，美国法治重在独立，那么，理性与平等精神则是法国法治观念的核心。从微观的角度看，各个法治所赖以支撑
19、的法律，也因民族而不同。在欧洲大陆，尽管罗马法是一种共同的因素，但是随着民族国家的成长，法律也沿着不同的道路前进。法国由于拿破仑法典的制定，其民法已然别具一格。德国民法则大异其趣。最显著的区别是在英吉利海峡两岸。大陆国家与英国的法律分别形成风格迥异的体系大陆法系和海洋法系。或许没有一个人声称自己是民族主义者，但是没有一个人能完全逃脱民族主义的影响。法治在近代国家建立起来，但是从来没有一个法治模式可以称得上是“标准的”或唯一有效的。这些国家在建立自己法治模式的同时，无不深深打上了民族主义的烙印。民族主义是推动各国法治建立的原动力，但是它是一种情感的力量。这种力量在各国试图保存民族特性方面使其法律
20、与法治都显示出浓厚的本土化特色，但是民族主义的过度发展，则是法治的一个潜在威胁。（四）个人主义个人主义是民主的一个基本因素，也是法治的基础。“个人自由常常是与政府的民主形式相伴随的。然而，“个人主义 ”作为一个学术范畴，却出现的很晚。通常罗马法被认为包括人法、物法、债法和诉法四个部分，由此可见，“人” 在法律中出现的很早。但是，应当对“ 人” 的概念加以分析。在人类法律发展的早期，法律中的人像往往是模糊的，即以“ 类” 或群体的形式出现的较多，而以个体的人的形式出现，则是比较晚的事情。比如法律中尽管规定了“人” ，但是这个 “人”可能是一个家庭的代表，甚至是一个家族的代表。在他的背后，隐藏的可
21、能有他的妻子、子女、家子、奴隶或者一批族人。个人主义在法律中的充分应用，是人类法律智慧高度发达的产物。首先，把个人作为法律的主体，应在哲学上得到支持。其第一步是人作为一个类必须独立于其他事物。第二步是个人独立于其他人而存在。这样人的价值也就得到充分的尊重。从西方历史上看，人的完全意义上的解放，是在文艺复兴和启蒙运动以后才实现的。康德认为，启蒙的核心就是个人应该独立地进行理性思维，而不依附于任何一个学派、教会和学院。在社会思想领域，个人的自身利益也得到强调。霍布斯和洛克都认为自身利益是政治行动的起因。以此为基础，他们还有后来的卢梭，分别提出了社会契约的政府起源理论。在经济学内，只有充分得相信自身
22、利益的内在作用，才能提出政府应停止干涉经济活动，让市场自由发展的理论。这正是亚当.斯密经济理论的核心。因此，文艺复兴和启蒙运动的哲学是西方个人主义的真正哲学基础。其次，个人主义作为法律的一个原则，只有当权利的概念比较发达以后，才有可能。在西方法律史上，与个人相联系的权利概念，即“个人权利” 的展开，是与“天赋人权 ”思想的产生分不开的。在古罗马法中，有权利的概念。但是那时的权利概念是无法与文艺复兴以后的权利概念比较的。罗马法中权利主要是财产权，人身权的概念还不完整，家长与家子之间、夫妻之间的关系是不对等的。罗马法中有一个“ 人格减等 ”的概念，这一概念主要是人的权利能力与行为能力有关。而在近代
23、的西方，自然法学说明确提出了天赋人权的理论。最后，与个人主义法律哲学相联系的另一个事物，是人们对平等的社会地位的渴望。如果把人简化到以个体的形式存在，就必然要求人与人之间的平等地位。这个概念在西方历史上引发了深刻的社会变革。其中最激烈的变革，发生是在社会分化最严重的法国。法国大革命的最大动力，就是下层民众对平等的诉求。法国大革命的原因可以追溯于旧秩序下贵族为主的社会结构旧制度统治的半封建社会结构是建立在不平等基础之上的，这种为法律所认可的社会不平等使法国的阶级矛盾处于紧张状态，从而导致大革命的爆发。平等的社会哲学，促进个人主义法律观念的成熟与完善使人成为真正的个人。个人主义的哲学产生了现代法治
24、观念中的核心概念：个人自由。自由，从本质上说，只能是个人的。自由与人的某种自觉自愿的意志相联系。由于人的欲望或感受性是完全个体性的，由此而产生的意志就必然是个体性的。意志欲不受干扰，必须是基于个人自由而受到保护。（五）理性主义追求和信奉理性主义，可说是西方思想史上最为悠久的一个传统。从某种意义上说，构成所谓西方文明传统的一以贯之的因素，就是理性。从古希腊到今天，西方文明一直被照耀在理性的灯塔之下。由于从理论上发现了理性，规定了政治自由的概念，肯定了个人的价值和能力，希腊人得以同过去决裂并且建立了西方理性主义和人文主义的传统。人们通常把古代希腊文化与罗马文化并称，人们通常把古代希腊文化与罗马文化
25、并称，这起因于罗马人对希腊文化的继承。罗马人贡献于西方文明的最主要成就，是其理性主义的法律。近代西方法律传统的形成，从某种意义上说，正是由于罗马法的重新发现，即使在中世纪，法律与理性的联系也受到思想家的重视。中世纪的思想权威是圣托马斯（阿奎那）他认为，理性是自然法进入人类智慧的渠道：人类法只有在依正当理性行事时，才具有法律的品质，在这方面，它显然来自于永恒法。若法律违反理性，则为不正义之法，它所具有的是暴力而非法律的品质。从这里人们可以发现近代法治与传统法律之间的某些联系。但是，近代西方法治传统的形成，仍然是近代的事件，而不是古代的，亦非中世纪的。与近代西方思想的形成相联系的重大事件有很多，其
26、中大多与理性主义思想的成长有关。罗马法的重新发现，文艺复兴，地理大发现，科学的进步，宗教改革，最后，还有启蒙运动，等等。但是这些事物中与理性联系最紧密的，还是启蒙运动。前面已经提到，康德特别强调了启蒙的本质就是人对理性的发觉和运用。康德坚持了西方思想史上把理性视为人的本性的传统。事实上，这是近代的思想家们的共同思想倾向。就近代法治传统的形成来说，启蒙运动所宣扬的理性主义有两点是特别重要的：首先是人应当服从自己的本性理性的思想，由此产生了理性至上的观念。由于启蒙思想家们把法律看作是人性的需要，是与理性等同的事物，进而就会支持法律至上的观念。这一点是西方法治传统中最基本的要素之一，缺少这一环节，就
27、无法理解国家和政府应当守法这一现代法治的关键问题。但是启蒙运动本质上是反对人对宗教权威的依附的，这是近代西方思想的转折点，也是西方社会进入近代的标志。因此，西方近代法治传统的形成，不能过多强调与本质上与之对立的宗教的联系。 在近代法律思想家看来，理性与人性在两点上是内在的统一的。一点是人性的某种缺陷或不完美需要理性的补救。这种观点最典型的代表是英国思想家霍布斯，他提出人在自然状态下，人性是“恶” 的。人与人之间就像 “狼与狼”之间的关系一样可怕。这种自然状态自然需要向文明状态过度，需要文明的法律。因此，启蒙时代的人们是自信的，他们坚信个人能够通过理性之光完善自身和社会。他们憧憬着一个更为自由、
28、更人道、更理智的社会，相信社会是进步的。显然，这是古希腊人“可以掌握自己命运” 的信念的再现。其次，是依靠理性对旧制度进行批判和改革的思想，由此形成了新的资产阶级法制与旧的封建法制的对立。封建社会并非没有法制，但是，这种法制与资产阶级所要求的以民主为原则的法制相去甚远。这样，如果没有一种可用来对旧法制形成批判的思想武器，就不可能对封建社会的法制进行彻底改变。在西方近代法治建立的过程中，这种锋利的武器就是理性，理性本身就是一种怀疑和批判的精神。自然状态成了关照现实社会的一面镜子。旧制度下等级制度受到批评，因为等级与人们在理性面前的平等对立，是对人性尊严的否定，由此确立法律面前人人平等的原则。秘密
29、的法律、不经审判的处刑、过度的刑罚和刑讯都受到攻击，因为这与人权和人道主义价值相冲突。这些批判性成果对于现代法治的重要性是不言而喻的。如果不是理性的伟大作用，很难想象，在专制的土壤里，何以长出法治的大树。诚然，理性的能力究竟有多大，一直受到思想家的怀疑。从伯克到哈耶克，人们在自己的思想中为自由保留足够的位置的同时，试图说明理性以外的事物对自由更为重要。但是，一个基本的事实是，在近代的西方，理性的确为自由和法治做出了自己的贡献。至于现代人们对于理性持有什么样的态度，那是现代人的事，与理性本身没有什么关系。（六）天赋人权与社会契约论关于西方法治的形成过程，天赋人权与社会契约论也产生了一定的影响。首
30、先，关于自然权利，它源自于古希腊哲学的自然法理论。文艺复兴以来，成为西方法律与政治思想的重要议题。17、18 世纪，荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，法国的伏尔泰、狄德罗、卢梭等对这一思想进行重要的发展。自然权利是指人生而有之的权利是天赋的、不可转让、不可剥夺的权利，是理论上存在的权利。自然权利是人人所共有的、任何个人都可对其社会所要求的重要利益.在当今时代,更为人偏爱的术语是“人权”概念。自然权利，出自古希腊哲学的自然法理论，构成了古典自然法学说的要义。文艺复兴以来，“自然权利”是西方政治和法律思想的一个重要论题。所谓“自然权利”，并非指自然界的权利而是指人类的一种客观权利。美国
31、独立宣言对“自然权利”作了这样解释：“人人生而平等，他们都有从他们造物主那边赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权、和追求幸福的权利”。可见，自然权利在资产阶级语境中是指人的生存平等权、生命权、自由权、幸福权以及财产所有权，它是人的最基本权利。其次，社会契约论则是关于国家的起源和国家现有基础的理论，其最简单的形式认为国家起源于一种“契约” 。 3 世纪中期，卢梭创作了社会契约论一书。该书阐述了社会契约是现代政府产生与存在的基础的学说。社会契约论并不是直接作为解释性理论或社会学理论出现的，其历史作用是像一种伦理学或逻辑学的理论，目的是对现存制度进行道德评价或改造，以及为革命等提供理论根
32、据。 社会契约论分为四卷：第一卷论述了社会结构和社会契约。社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利，秩序并非来源于自然。约定是一切合法权威的基础，但一个使自己作另一个人的奴隶的人并不是奉送自己，他是出卖自己，是为着自己的生活。类由于社会契约而丧失的是天然的自由以及对于他所企图得到的一切东西的无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。第二卷阐述主权及其权利。主权是公意的运用，不可以转让，不可分割。主权由共同利益所决定和约束，籍着法律而行动。法律是以公共利益为依归的公意的行为。虽然公意总是对的，但是它并非总是能作出明智的判断，因此也并非总能找到共同利益之所
33、在，于是立法者的存在就是必要的。然而立法者本身并没有权力，他们只是指导者。他们起草和提出法律建议，只有人民自己才有权设立法律。第三卷阐述政府及其运作形式。对于政府而言，仅有立法是不够的，法律的强制实施亦非常必要。虽然主权体有立法权，但是它不能赋予自身执法权。它需要一个介于主权体和国民之间的中介者，在公意的指示下实施法律。这就是政府的角色，政府是主权者的执行人，而非主权者本身。政府中的执政者只是受委托来行使行政权力；他们是主权者的官吏，他们的职能不是契约的结果，而是以主权者的名义行使被托付的权力。第四卷讨论几种社会组织。公意是不可摧毁的，通过投票来表达。不同的组织有不同的选举模式。每个公民都应该
34、有一个宗教，宗教可以使他们热爱自己的责任，这件事却是对国家很有重要关系的。这种宗教的教条，却唯有当其涉及到道德与责任而这种道德与责任又是宣扬这种宗教的人自己也须对别人履行的的时候，才与国家及其成员有关。公民宗教的教条应该简单，条款很少，词句精确，无需解说和注释。从前面的追述中，我们可以看到，自然法学说伴随着西方法治传统的形成。不管是立法还是执法，都是靠人来行使。而人的思想总是会受到一定社会历史条件的影响，而这种影响也体现到法的制定过程中。每位法学思想家由于他们生活在不同的社会不同的历史阶段，所受的社会影响也会不同。但是，既然都是古代人，大多数的思想家都把一切归于自然，因而渐渐的出现了自然法学说
35、。虽然其中会出出入，不过都大同小异。从古罗马到中世纪再到资产阶级革命时期的法治，每个时期的法治都呈现出不同特色，因为，每个时期都应有一个适应这个时期的法律。现代西方法律制度的确立经历了从法的神圣化到世俗化的过程，这一过程正与西方历史中的宗教文明秩序与法律文明秩序两个时代相对应，而这两种文明秩序的确立与发展都离不开自然法理论发展的支持。西方法治建立的过程中，新兴的资产阶级是立足于西方法律传统，从那里寻求发展方向和原始动力。如果没有西方法律传统这科大树，就不会有近代法治这颗果子。个人主义、理性主义和民族主义民主的三位一体之神与其他如神学主义、自然主义共同影响了西方法治传统的形成。他们在不同的时期产
36、生的影响不一样，会随着社会的变化和变化，一个国家的法治的变化及进步也取决于当时的社会历史条件。而以上各种因素主要起到了顺水推舟的作用，在不同的过表现出不同的影响结果，从而导致当代各个国家在法治上的差异。各个因素对西方法治的作用使得立法机构得到提高和司法机构创制法律作用的减弱（美国除外）中找到了法律表达；在个人行动（特别是在经济领域）摆脱了公共机构的控制中找到了法律的表达；在要求刑法和民法的法典编纂中找到了法律表达；在致力于使个人行为的法律后果（特别在经济领域）具有可预见性中找到了法律表达。这些“法律的基本原理”被认为不仅是有用的，而且是公正的，不仅是公正的，而且也是宇宙自然秩序的一部分。人们认
37、为这些和有关的法律合理性的原则赋予生活本身以意义和目的，在自然法和人的理性的思想学说中，它们的历史渊源是明显的。十九世纪以后，殖民、革命、侵略战争的风暴席卷整个世界，激烈动荡的变局需要一种现实的、强有力的急功近利的理论作为支持。自然法学说显然缺乏这种急功近利的精神，因而遭受强烈的抨击，被指责为混淆事实与理想的说教。同时，由于自然权利说在国家学说中和政治学说中过分信赖人类的理性，使人类的重大政治活动服从于空泛的抽象原则，因而不能服务于现实。有人甚至将法兰西革命的失败归之于这个原因。自然法学说于是多面受敌，逐渐被人们遗忘。直到二战以后，人们开始反省法律实证主义对纳粹德国法西斯法律制度的影响，再次对
38、自然法产生兴趣并导致了它的复兴。 复兴以后的自然法显然已经不能再领风骚，它已经无法找到像“上帝”和“理性”这样的最终权威概念而重获法学理论界的主导地位。如欲进一步追问西方法治传统的特色，笔者以为，这就必须深入到西方法律传统中去探求。因为，西方法治传统是西方法律传统中的一部分，它深深根植于西方法律传统，并从中吸取营养。人们常说，西方法律传统别具一格，不同于其他法律传统，这与其对西方法治传统的孕育也不无关系。现代西方法律制度确立过程中，自然法学说以不同的面目和理论扮演了非常重要的角色。可以说，很大程度上，现代西方法律制度是由自然法学说塑造成的。总的来说，西方法治的建立，既有破的一面，也有立的一面。破针对的是封建制度，针对的是宗教神权它们与愚昧和迷信的渊薮。不打破这两大藩篱，发展资本主义所需要的人文主义、个性的解放是无法实现的。另一方面，在打破旧制度的同时，必须建立符合新兴资产阶级需要的新制度，巩固资产阶级革命的成果，打开通向自由、民主、人权的通途。西方法治就是在这样一来的历史背景下呼之欲出，登上历史舞台的。法治有它对立的一面，无政府主义和专制是它的两大敌人。法治也有其支持的一面，这就是自由、民主、和人权。西方法治在完成这两大任务的过程中，或者激进，或者保守，但都完成了自己的历史使命。
