1、第五节、中国的代理法律制度和外贸代理 一、民法通则有关代理的规定 、代理的概念和法律特征 （）概念：第条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。,（）法律特征： l代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为：民法通则中只有直接代理。 l代理人必须在代理权限内以独立意思表示实施民行为。 l代理性必须是具有法律意义的行为。 l代理行为所产生的法律后果直接由被代理人承担。 、代理权的种类 （）委托代理 （）法定代理 （）指定代理,、无权代理及其处理 第条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只
2、有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 、被代理人、代理人、第三人之间的法律关系 （）代理人不履行职责给被代理人造成损害的，应当承担民事责任； （）代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任； （）第三人知道行为没有代理权、超越代理权或者代理权终止后还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任；,（）代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任； （）委托代理
3、人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意，事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。,二、我国合同法有关代理的规定 （一）委托合同概述 、概述： 第条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第条：委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。 、委托人的主要义务： 第条：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。,第条：
4、受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定，按照其约定。 第条：受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。 第条：委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。 第条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。,、受托人的主要义务： 第条：受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当
5、经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将情况及时报告委托人。 第条：受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。 第条：受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。,第条：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。 第条：有偿的委托合同，因受托人的过
6、错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。 第条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。,（二）委托人的介入权和第三人的选择权 、自动介入权 第条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 、委托人的介入权 第条第款：当受托人以自己的
7、名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与委托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。,、第三人的选择权 第条第款：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 第款：委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。,三、中国的外贸代理 、概念：外贸
8、代理制是指我国具有外贸经营权的公司、企业接受国内公司、企业、事业单位及个人的委托，代理其签订商品）包括技术和货物）进出口合同，并收取一定佣金或手续费的制度。年，对外经济贸易与合作部颁布关于对外贸易代理制的暂行规定。 在外贸代理中，涉及三方当事人，国内的生产厂商、外贸公司、国外厂商。在国内厂商和外贸公司之间存在一个代理关系，在外贸公司和国外厂商之间存在合同关系。但是该代理关系不同于传统的代理制度。,、存在的问题： l外贸公司和国外厂商作为名义上的合同当事人在发生违约要求追究违约责任的时候，只能请求对方承担实际履行、赔偿损失等，而对外贸公司而言，实际履行并不是其能决定的，实际履行方应该是国内委托进
9、出口商。对国内厂商而言，在国外厂商违约时，其也无法直接追究对方的违约责任，而只能通过外贸公司追究。,l在只有民法通则的时候，民法通则关于直接代理的规定显然不能解决外贸代理中的问题，因为，外贸公司在签约时是以自己的名义，而不是以委托人的身份。即使在新的合同法生效之后，还会存在问题，因为，如果是一个普通合同，那么直接代理、间接代理或不表明本人身份的代理关系都能解决了，但是由于我国的外贸制度仍然没有发生根本的改革，仍然是只有具有进出口经营权的主体才能签订进出口合同，那么在外贸代理制度下，代理的本人是不具备进出口经营权的主体，如果其作为本人参与进来的话，本身就是对我国外贸代理制度的否定，因为，按照外贸代理制度的规定，无进出口经营权的主体不具备签订与履行进出口合同的权利能力和行为能力。 、解决方法 改革我国的外贸制度，放大外贸经营权。,
