1、 旅游论文规制途径论文：旅游格式合同规制的探讨摘要在实践中，虽然旅游格式合同的订立具有简单、方便、便宜和高效的特点，但是旅游消费者在缔约能力和缔约环境中处于弱势地位，其权利常常受到旅游经营者强加的“霸王条款”的侵害，因而有必要通过立法、司法、行政等方面加以规范和控制。本文从旅游格式合同的产生原因入手，分析了旅游格式合同存在的主要弊端，并对旅游格式合同的规制途径进行了探讨。关键词旅游；格式合同；规制途径近年来，随着旅游业成为拉动国民经济内需的重要产业地位的确定，旅游企业在数量和规模上均有了超常规的发展，尤其是旅行社已经突破了一万家大关。但是，在骄人业绩之下，也出现了 一些足以阻碍旅游业可持续发展
2、的不规范行为和因素，尤其是在旅行社的经营中问题比较多，而现有旅游格式合同制度的不完善无疑是一个重要诱因。为此，迫切需要加强对格式化旅游合同的法律规制。一、旅游格式合同产生原因现实生活中，特定旅游消费者和旅游经营者临时订立一个旅游合同的现象并不普遍、也不典型，大多数旅游合同是旅游经营者为重复使用而事先单方面拟定好的格式合同。旅游消费者如果同意此合同内容则签约，接受旅游经营者提供的旅行游览服务，并按合同约定支付费用；如果不同意此合同内容则不能享受旅游经营者提供的旅游服务。这种现象在旅游旺季时（例如黄金周假日）尤为突出，在市场淡季或某些情形下旅游消费者可以获得与旅游经营者磋商合同内容的更大主动性，增
3、加相应补充条款。随着旅游合同适用范围的日益扩大。快速简捷且低缔约成本的旅游合同订立程序成为旅游企业经营的客观要求。因此，促使旅游合同格式化的主要原因有：1.当事人双方需要事先明确各自责任范围。旅游服务本身是一种无样品、无试用方法、无库存的无形产品，旅游过程中亦存在各种各样的不确定因素。现行旅游格式合同由熟悉旅游业特点和相关法律的专家学者起草，经国家旅游局批准并颁布，这些专家学者能够较详尽地预见格式合同中可能出现的各种问题并在合同中对责任范围及风险的分配作出相应的约定。2.有利于简化交易手续，节约成本。旅游业者大量使用格式合同，省去合同的重复制定，节省了交易时间，提高了交易效率；交易过程的简化也
4、大大降低了交易成本，旅游企业的经济效益得到提高。正如英国学者阿蒂亚所总结的：“定式合同（格式合同）的优点是在协商合同条款时节省时间，减少麻烦和节约费用。 ”3.对不特定的第三人体现了公平原则。现实生活里，不特定的第三人缔约能力相互之间有差异，在缔结一份普通旅游合同时，可能会发生因能力的不同而导致他们对同样的交易却承受不同结果的不公平现象。旅游格式合同不因第三人的能力、地位、经济条件的不同而修改条款，它为不同条件的人提供自由交易的公平机会，也给他们提供相同的交易结果，体现机会与结果的公平。二、旅游格式合同弊端分析在理论上和实践中，旅游格式合同存在着明显的弊端：1.旅游格式合同难以充分体现当事人双
5、方真实的意思表示由于旅游经营者与旅游消费者缔约能力不均衡，在旅游合同的订立过程中，旅游经营者借助其地位及专业优势而拒绝旅游消费者对其预先制定好的格式条款内容进行平等协商。尽管旅游格式合同是旅游消费者自愿接受旅游经营者预先拟定的全部格式条款而与旅游经营者达成意思表示的一致，然而这种失去前提和基础的“合意” ，使得其所反映的旅游消费者意思的真实性大打折扣。可以说，契约自由原则在旅游格式合同中不过是旅游经营者单方面的自由，而旅游消费者只有附和对方缔约或者不缔约的选择自由。对于旅行社事先拟定的旅游合同，旅游消费者很少能就合同的具体条款与旅行社进行磋商，讨价还价，往往只能在接受与不接受之间作出一个选择的
6、决定，没有自由的周旋余地。2.旅游格式合同易于旅游经营者在预先拟定的格式合同条款中最大限度地扩大权益减少义务，直接造成双方当事人合同利益失衡通过预先拟定的格式条款，旅游经营者可以最大限度地扩大其权利范围，同时将有关自己的义务缩小到极点，特别是旅游过程中一些不确定因素可能带来的经营风险亦通过有关条款大部分转嫁到消费者身上。实践中，旅游经营者可能为追求自己利润最大化，常常制定出不公平、不合理条款，如减轻或免除格式合同使用人之责任条款、加重相对人之责任条款、强行代理条款、垄断价格条款以及限制时效条款等，造成双方当事人合同利益失衡，严重损害了旅游者的利益。例如，有的合同载有如此类似的条款：“以出团确认
7、的行程为准，本公司保留最终解释权” ， “在旅游目的地任何旅客必须自费参加由当地接待统一安排的活动项目” ， “在旅行期间，对于第三人造成的伤害，本公司概不负责”等等。更有甚者，有些旅行社在合同中玩起了文字游戏，成为“合同陷阱” 。如“旅客所住宿的是三星级标准” ，令游客认为是“三星级酒店” ，其实，非也，只是三星级酒店的标准。这些条款是明显违反民法与合同法所应遵循的公平、平等、自愿、诚信等原则精神，是为典型的格式条款。3.旅游格式合同通常滞后于旅游市场发展实际，很多现实问题在旅游合同中难以充分反映旅游市场的发展日新月异，很多新问题会不断涌现，而旅游格式合同一般具有较强的稳定性和持久性，在很长
8、一段时间内重复使用，这就导致很多实际问题在格式合同中难以充分反映。同时，由于目前规范旅游合同的法律制度缺位，没有专门的旅游合同法对旅游商事活动进行调整，万一出现矛盾和纠纷，而又在旅游格式合同中未作出相应调解约定，就会给争议解决造成一定的麻烦和混乱，旅游消费者也由于缺乏业内知识、经验和谈判技巧，其权益往往难以得到保护。旅游合同的格式化反映了旅游业发展的必然趋势，尽管其运用过程中存在许多弊端，然而作为现代旅游活动不可或缺的交易工具，其使用简捷、省时、经济，体现了现代经济生活高效率、低耗费的特点和交易迅速的要求。因此，对于旅游格式合同，不能人为阻止其应用，而应采取科学的态度以法律的手段对其进行规制，
9、克服其弊端，以最大限度地发挥功效。三、对旅游格式合同规制的有效途径1.加快立法规制，是实现旅游格式合同规制的重要前提我国目前对旅游格式合同的规制，只能适用现有的一般规定。主要集中在合同法的第 39、40、41 条的规定中。然后，这些规定虽抓住了格式合同的订立、格式条款效力的认定及格式条款的解释三大问题，但旅游格式合同不同于一般的格式合同，类推适用将忽略旅游合同的特殊性，没有达到完全的公平。旅游合同具有自身独特的个性，法律关系极其复杂。 随着旅游业的快速发展，旅游合同纠纷的日渐增多已是一个不可回避的现实。现行法律中有关旅游合同纠纷的规范还存在着许多不足之处，这就需要我们加快立法步伐。首先，尽快将
10、旅游合同规定为有名合同。在我国现行合同法中，旅游合同仍是无名合同。旅游过程中存在诸多不可预见因素，很多旅游服务中的现实问题在现行法律制度中没有明确的规范。今后几年，旅游产业必将呈现更快的发展趋势，旅游业的立法亦应得到重视，如将旅游合同规定为有名合同，就会为促进旅游产业的快速健康发展提供有力的法律保障。其次，严格规定旅游经营者的义务。因为相对于旅游消费者，旅游经营者处于优势地位，所以应该从法律上对其义务进行严格的限制，以防其随便侵犯旅游消费者的权益。无论是在签订合同时、在履行合同过程中，还是在合同履行完毕之后，都应该对旅游经营者进行严格的限制，同时对法律法规的制定应该严密，尽可能消除模棱两可和引
11、起歧义的条款。最后，借鉴国外立法经验，切实保障旅游消费者的合法权益。 德国民法典专列了旅游合同一章，对旅游消费者的权利作了明确的规定，比如第 65lc 条规定，旅游举办人有义务按保证的品质提供旅游；第 651i 条第 1 款规定，旅游开始前游客可以随时解除合同。这些规定都加大了对游客权利保护的力度，在实践中收到了良好的效果，值得我们在立法中加以借鉴。2.加强司法规制，是实现旅游格式合同规制的关键环节目前司法机关审理案件时，较少引用诚实信用原则为判案依据而直接援引相应的法律或行政规章，致使旅游者的胜诉机会很小或权益不能得到充分保障，使司法规制在解决旅游格式合同的不公正条款问题上存在一定的局限性。
12、今后应从以下方面加强并完善对旅游合同的司法规制：第一，对旅游格式合同条款的司法解释应注重保护旅游消费者权益。因为旅游格式合同是由格式合同提供方即旅游经营者预先拟定的，旅游经营者当然是对这一合同的内容最为熟悉的，条款是经过旅游经营者深思熟虑、反复推敲后拟定的，因而这种条款必然倾向于有利于己方。在合同双方当事人对条款有不同解释时，司法部门应当遵照合同法规定，作出不利于格式条款提供人的解释，以维护在订立合同时处于弱势地位的旅游消费者的合法权益。第二，对格式合同进行效力审查。司法机关应加强对旅游格式合同，特别是旅游经营者单方面拟定的免责条款的审查。如果旅游经营者订立格式合同所引用的是特别法或行政规章，
13、而其具体规定又与民法公平正义的基本原则抵触时，司法机关应认定此类旅游格式合同条款无效。第三，优先适用非格式条款。根据合同法第 41 条规定， “格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款” 。非格式条款是就同一事项当事人经过专门磋商达成一致意见而订入合同的条款，也就是合同双方经过单独磋商而订立的条款。在旅游合同中，这种条款可能是，与格式条款并存于合同中的，也可能是当事人另行单独订立的，亦可能是旅游经营者和旅游消费者就原有的格式条款改写的，总之，这样的非格式条款要先于格式条款而被适用。3.加大行政规制，是对旅游格式合同规制的主要手段行政规制由于其固有的高效、事前和主动的特点，成为目前规制格
14、式合同的主要手段。通过对旅游格式合同有效的行政规制，可在一定程度上保护旅游消费者的利益。目前，对旅游格式合同行政规制的主要有: 制定旅游格式合同示范文本、对旅游格式合同进行事前审查、对旅游格式合同进行事后监管三个方面。然而，目前由于我国政企没有完全脱钩，行政管理部门与企业存在各种各样的利益关系，旅游格式合同的行政规制也存在一定的问题。今后应不断完善我国的行政规制机制，更好地发挥其“高效” 、“事前”和“主动”的优势。并着力从以下几方面对旅游合同进行行政规制：一是政企分开。实现旅游行业管理部门和旅游企业经济利益脱钩，这样旅游行业管理部门才能更加公正地解决旅游纠纷和处理各种问题。二是建立公开听证会
15、方式的旅游格式合同审查手段。邀请旅游消费者、法学专家、旅游行政主管机关人员共同参加，就相关问题进行讨论；同时可以邀请新闻媒体介入报道，加强舆论监督作用。三是建立超越部门利益的全国性及地方性的格式合同审查机构。可以规定旅游格式合同文本需上报工商行政管理部门备案。总之，只有从立法、行政、司法和社会各方面加强对旅游格式合同的规制，才能更好地发挥其在旅游市场中的重要作用，切实保障旅游经营者的权利和旅游消费者的合法利益，实现旅游业的可持续发展。参考文献1杜军著，格式合同研究，m.北京：群众出版社，2001.2冯中祥，试论定式合同的规制，j西南政法大学学报 ，1999 年民商法专刊3刘劲柳，旅游合同，m.北京：法律出版社，2004.4苏号朋，格式合同条款研究，m.北京：中国人民大学出版社，2004.
