1、第三编 程序： 国际民商事争议的解决方式,协商：自愿、无第三人介入调解：自愿、第三者介入国际民事诉讼国际商事仲裁,国际民事诉讼,学习重点与要求 通过本章的学习，应当理解与掌握： 1、我国关于外国人民事诉讼地位的规定 2、国际民事管辖权得确定及其冲突的解决 3、域外送达与域外取证的途径 4、判决相互承认与执行的条件,知识结构,第一节 外国人民事诉讼地位 第二节 涉外民商事管辖权 第三节 司法协助一、域外送达二、域外取证三、外国法院判决的承认与执行,第一节 外国人民事诉讼地位,一、国民待遇原则 中国民事诉讼法第5条：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉和中华人民共和国公民、法人和其
2、他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他经济组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行对等原则。,二、诉讼费用担保制度,（一）概念：诉讼费用担保制度是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其应交纳的费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财物担保的制度。,（二）理解 1、需要提供担保的“诉讼费用”是指案件受理费以外的其他费用。 2、对等原则。 3、条约互免。 4、发展趋势：原则上不要求提供担保，以互惠为条件。,三、诉讼代理制度,（一）律师代理一般只允许
3、本国律师担当代理人 （二）一般的委托代理以非律师的身份的代理，则没国籍的限制 （三）领事代理与前两者的区别1、无须当事人的委托。2、具有临时性质。只要当事人指定代理人或亲自参加诉讼时，领事代理即终止。,（四）我国的规定 民事诉讼法第241条：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。,民事诉讼法第242条：在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华
4、人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。,外国人可以委托谁作为诉讼代理人？,最高院关于适用民事诉讼法若干问题的意见（司法解释）第308条：“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师的身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。,第二节 涉外民商事管辖权,一、概念与意义 二、确定的依据 三、管辖权冲突及其解决 四、我国现行立法的规定,一、概念与意义,（一）概念理解要点 1、或曰“国际民事诉讼管辖权”； 2、主要解决本国法院与外国法院在管辖权上的分配，
5、即哪国法院有管辖权的问题。 3、“直接的国际管辖权”与“间接的国际管辖权”： （1）直接：解决本国法院对本案是否有管辖权 （2）间接：解决外国法院的管辖权是否被本国承认与执行的问题。,（二）涉外民商事管辖权确定的意义 1、关系国家主权； 2、关系诉讼程序的开始； 3、关系法律适用及实体结果； 4、关系判决的域外承认与执行：非适当管辖权下的判决可被拒绝承认与执行。,二、管辖权确定的依据,（一）国籍管辖：属人管辖原则（身份） （二）住所管辖：被告的住所、居所、惯常居所，即“原告就被告”原则 （三）物之所在地管辖：诉讼标的或者被告财产 （四）行为地管辖（合同、侵权、海事） 注：（二）、（三）、（四）
6、属于属地管辖原则。,（五）协议管辖：意思自治原则在诉讼中的延伸； （六）应诉管辖：法院根据当事人行为进行的一种推定； （七）专属管辖：涉及国家的某种利益，具有独占性与排他性。,三、管辖权冲突及其解决,（一）概念与种类 1、积极冲突：一事两诉或平行诉讼 2、消极冲突：诉讼无门,（二）管辖权积极冲突的解决途径,1、缔结统一的管辖权国际条约 2、国内立法的角度： （1）扩大协议管辖； （2）一事不再理原则； （3）不方便法院原则,不（非）方便法院原则,含义：受案法院对某案件虽有管辖权，但若自认为审理该案不便利且有其他国家的可替代法院，则拒绝行使管辖权的制度。 特点： （1）本有管辖权；（2）自身审理
7、不便利；（3）有可替代的法院；（4）拒绝行使管辖权,（三）管辖权消极冲突的解决途径,通过国内立法或赋予法院一定的自由裁量权，使法院可例外的受理一般情况下别国都不受理的案件。 我国立法：民诉司法解释第1条（13）、（14）： 1、在国内结婚并定居国外华侨的离婚诉讼如果定居国法院以离婚由缔结地法院管辖不予受理，当事人向我国法院起诉，婚姻缔结地或一方的最后住所地法院管辖。 2、在国外结婚并定居国外华侨的离婚诉讼如果定居国法院以离婚由缔结地法院管辖不予受理，当事人向我国法院起诉，由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖。,四、我国现行立法的规定,（一）属地管辖原则1、普通地域管辖2、原告就被告原则的
8、例外3、特别地域管辖（二）协议管辖（三）专属管辖（四）集中管辖（五）管辖权冲突的解决（六）我国参加的国际条约有关管辖权的规定,（一）属地管辖原则,1、普通地域管辖：原告就被告 民事诉讼法第22条： （1）被告住所地； （2）被告住所地与经常居住地不一致，经常居住地法院管辖。 民诉司法解释： （1）第4条：如何确定公民与法人的住所 （2）第5条：如何认定“经常居住地”,2、原告就被告原则的例外,民诉法第23条： 原告住所地或经常居住地法院管辖 （1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼 （2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼 （3）对被劳动教养的人提起的诉
9、讼 （4）对被监禁的人提起的诉讼,3、特别地域管辖,（1）“特别”的含义：a.被告在我国境内没有住所，我国法院在特殊情况下也可以行使管辖权；b.“特殊情况”是指“合同纠纷或其他财产纠纷”。,对于涉外合同纠纷与其他财产纠纷，虽然被告在我国境内没有住所，但只要下列有任何一项位于我国境内，我国法院就有管辖权。,（2）民事诉讼法第243条：a.合同签订地；b.合同履行地；c.诉讼标的物所在地；d.被告可供扣押财产所在地；e.被告代表机构所在地；f.侵权行为地。,（二）协议管辖,民事诉讼法第244条： 1、适用范围：仅限于“涉外合同或涉外财产权益纠纷”； 2、选择方式：书面形式； 3、选择范围：与争议有
10、实际联系的法院； 4、不得违反级别管辖与专属管辖的规定。 民事诉讼法第245条：应诉管辖或者推定的协议管辖,（三）专属管辖,1、民事诉讼法第34、246条：a.不动产纠纷不动产所在地b.港口作业港口所在地c.遗产继承被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地 注：上述地点发生在我国境内，由我国法院专属管辖。d.在我国履行的三类合同引起的纠纷，由我国法院专属管辖。 2、海事诉讼特别程序法第7条,3、专属管辖与协议管辖、仲裁的关系,案例：山西亨大内燃机总公司与美国TH&H公司合资侵权纠纷上诉案 上诉人：山西公司 被上诉人：美国公司 一审：原告（美方）基于双方当事人签署的“关于来样加工汽车配件不得转让的
11、保证协议”中的约定任何一方违背上列条款，可由受损方在本国提起法律诉讼，向山西高院起诉。被告提出管辖权异议，被驳回，向最高人民法院上诉。,Facts:,1、中美双方签订合资合同的补充协议，即保证协议。 2、保证协议中约定：任何一方违约，受损方可以在本国起诉。 3、中方违约，美方向山西高院起诉。 4、山西高院受理，中方提出管辖权异议。理由是保证协议未经批准无效，因此，其中的管辖权约定条款也无效。而合资企业曾经订有仲裁协议，因此，法院无管辖权。被驳回，上诉到最高院。,一审：原告（美方）基于双方当事人签署的“关于来样加工汽车配件不得转让的保证协议”中的约定任何一方违背上列条款，可由受损方在本国提起法律
12、诉讼，向山西高院起诉。被告提出管辖权异议，被驳回，向最高人民法院上诉。,上诉理由：合资经营企业合同约定：“董事会经过协商不能解决争端的，提请中国国际经济贸易促进委员会仲裁”。双方后来达成的保证协议未经批准无效，所以本案应由仲裁机构仲裁解决。 被上诉人答辩：“保证协议”是对原合资经营企业合同的补充和修改，属于该合同的一部分，既然已经约定了争议解决条款，提起诉讼是正当的。,Rules：,民事诉讼法第246条：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 民诉司法解释第305条：依照民事诉讼法第34、
13、246条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。,Conclusion and Decision,总结： 1、根据诉因判断此案是否属于专属管辖？（民事诉讼法第246条） 2、对于专属管辖的案件，当事人约定了管辖法院，何者优先？即专属管辖与协议管辖的关系。（民诉司法解释第305条专属管辖优先） 3、如果当事人对专属管辖案件，协议采用仲裁解决，何者优先？（ 民诉司法解释第305条仲裁优先）,（四）集中管辖,1、主要针对级别管辖； 2、背景：入世后，民事诉讼法的规定受到WTO争端解决机制的压力。 3、2001年最高院出台了司法解释：
14、关于涉外民商事案件诉讼管辖权若干问题的规定： （1）适用范围：重新界定了重大涉外案件 （2）一审基本排除了基层法院的管辖权 4、评价（参见杜涛：国际经济贸易中的国际私法问题，武汉大学出版社。24-25）,（五）管辖权冲突的解决,案例：王某与李某离婚案 关联法条： 民诉法司法解释第15条：中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。,当前立场：遇到管辖权冲突，不主动放弃,民诉法司法解释第306条：中国法院与外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向中国法院起诉，人民法院可以受理。判决后，外国法院或当
15、事人请求人民法院承认执行外国判决、裁定的，不予准许。但有条约规定的除外。,（六）我国参加的国际条约有关管辖权的规定,1、 1929年统一国际航空运输若干规则的公约（华沙公约） 2、1951年国际铁路货物联运协定 3、1969年国际油污损害民事责任公约 4、1999年统一国际航空运输某些规则的公约（蒙特利尔公约）,第三节 司法协助,国际条约：1954年民事诉讼程序公约1958年承认与执行外国仲裁裁决公约1965年解决国家和他国国民间投资争端 公约1965年关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约1970年民商事案件国外调取证据公约1971年民商事案件外国判决的承认 和执行 公约,一、域外
16、送达（主要是送达的途径）,（一）海牙公约缔约国之间的送达 海牙送达公约规定的送达途径及我国的保留 （二）与非缔约国之间的送达 双边条约及我国民事诉讼法规定的送达途径,（一）海牙公约规定的几种送达途径及我国的保留,1、中央机关送达，即请求书送达。 2、送达国外交代表或领事直接送达： （1）向其本国公民送达，不受约束； （2）向他国公民送达，可以宣布反对（我国宣布反对）。 3、邮寄送达（我国保留）。 4、个人送达（我国保留）。 注：双边司法协助条约优先适用,（二）没有条约关系国家之间的送达（双轨制）,1、我国向外国送达的途径： （1）外交途径； （2）使领馆直接送达； （3）个人送达； （4）邮寄
17、送达； （5）公告送达。,2、外国法院向我国领域内的受送达人送达的途径： （民诉法263） （1）条约途径 （2）外交途径,二、域外取证,（一）1970年海牙公约规定的取证方式： 1、间接取证方式：请求书途径（通过中央机关） 2、直接取证方式： （1）外交或领事人员取证； （2）特派员取证。,（二）我国的保留1、请求书方式：指定司法部为中央机关；仅执行已在请求书中列明的与案件有联系的调查请求。2、对特派员取证方式予以保留。,（三）没有条约关系国家之间的取证（民诉263条） 1、外交途径； 2、驻华使领馆可以向其本国公民取证； 3、未经允许，任何外国机关或个人不得在我国境内取证。,三、判决的承认
18、（recognition）与执行（enforcement）,（一）含义及依据承认外国法院判决是指一国承认外国法院判决所确认的当事人之间的权利义务及其他事项在本国境内具有同等的法律效力。执行外国法院判决是指一国在承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，对外国法院判决予以强制执行。承认是执行的前提条件，执行是承认的结果。国际条约和国内立法是承认与执行的依据。,（二）承认与执行外国法院判决的条件,1、作出判决的外国法院对案件具有管辖权。 问题：以何国法律进行判断？被请求国法律。大多数国家所采用。请求国法律。结合请求国与被请求国法律。按国际条约的规定。 我国：被请求国法律；条约中规定若干标准。,
19、2、外国法院判决已生效，具有执行力。 3、诉讼程序公正。 4、不存在“诉讼竞合”情形。 5、外国判决必须合法取得。 6、外国法院判决不与内国的公共秩序相抵触。 7、外国法院适用了被请求国冲突规范所指引的准据法。 8、请求国与被请求国之间存在互惠关系。,（三）承认与执行外国法院判决的程序,1、执行令方式 ： （1）大陆法系国家采用； （2） 一般进行形式审查，不做实质审查。 2、重新审理方式：由被请求国法院作出相同或类似的判决，再按本国程序执行。（英美） 3、登记执行方式：登记后执行。（英）,（四）我国的规定,民事诉讼法第266条：我国法院作出的判决当事人或者人民法院请求承认与执行。第267条：外国法院作出的判决当事人或者外国法院向我国中院提出申请。第268条：承认和执行外国法院判决的条件发生效力；依照国际条约；或者互惠原则；认为不违反法律的基本原则、国家主权、安全、社会公共利益的；发执行令。,有关互惠条件的理解,案例1994年日本公民五味晃申请中国法院承认与执行日本法院判决案。 大连中院 判决：不予承认与执行 理由：不存在条约关系，也不存在互惠 分析：对互惠条件的解释应更加合理，只要对方没有拒绝承认与执行我国的判决，在同等条件下，也不应拒绝承认与执行对方的判决。,
