1、 恶意诉讼及其规制文献综述摘要：恶意诉讼是指为达不正当目的，当事人明知没有事实根据和正当理由故意提起诉讼，致使相对人遭受损害的侵权行为。本文是在参考众多文献进行综合分析后，对恶意诉讼的概念、产生原因、国外和国内立法现状的比较以及规制措施等多方面进行评论写成的一篇科学性论文。关键词：恶意诉讼； 产生原因； 立法现状比较； 规制一、恶意诉讼产生的背景原因随着社会的进步，我国公民的法律知识和法律意识迅速提高，越来越多的人开始通过诉讼途径来维护自身的权益。从而在一定程度上出现了很多滥用诉讼程序来满足自身利益的准求，于是出现了很多恶意诉讼，大大浪费了国家的诉讼资源，成为社会发展的巨大隐患。目前国内通说认
2、为有以下主要原因：1.法律制度的内在缺陷首先，现行法律对潜在恶意诉讼行为的规制不到位，恶意人可以轻而易举地将诉讼引入实质审判程序。其次，现行法律对既成恶意诉讼行为追究、惩戒不力，司法救济不够完善。如根据现行法律规定，法院及时不支持恶意诉讼者的诉讼请求并判其败诉，依照“谁败诉谁承担诉讼费用”的原则，恶意诉讼者顶多承担为数不多的诉讼费用而已，这种极轻的惩罚根本无法对恶意诉讼起到惩罚的作用。2.诚信原则的缺位及不法目的的驱动随着社会的发展，我国的诚信体系得到了进一步的完善，绝大多数人都有着强烈的社会责任感，以诚待人，守法意识逐渐得到加强。但我们也不能忽视这其中的一小部分人在市场经济大潮的冲击下，他们
3、的价值观、利益观发生了一些变化甚至扭曲，利益至上成为他们的价值追求。为了自己的私利，他们不惜借助恶意诉讼将自己的利益建立在损害他人合法权益之上。3.监督制度的缺失我国对当事人提起的诉讼只是进行了形式上的审查，只要具备一定的条件，法院就可受理当事人提出的纠纷。正视因为这种审查方式，使得恶意诉讼人提起恶意诉讼，损害他人权益并且浪费国家的司法资源。二、恶意诉讼的概念恶意诉讼一词来源于英美法上的概念。在英美法上，最早的恶意诉讼是“malicious prosecution”1。后来英美法上出现的恶意民事诉讼 2，以及滥用程序 3等，虽不能被恶意刑事告发的概念所涵盖，却均是以恶意刑事告发制度为母体发展而
4、来。这三种诉讼在英美法上有一个总的称谓，为“misuse of legal process”，其中文翻译即采用了“恶意诉讼”这一词汇。1 即恶意刑事告发。对这一英文单词的直译为“恶意起诉”2 wrongful civil litigation3 abuse of process在中国，有关恶意诉讼的定义和概念，目前，法学理论界和司法实务界对其认识相当不一致，一些论述将恶意诉讼等同于滥用诉讼权利，一些则认为恶意诉讼就是虚假诉讼。观点之间是存在相当差异的，在这里选择其中一些比较有代表性的观点进行阐述。王利明教授在其提交的民法典草案第 1863 条第 1 款提出：“故意以他人受到损害为目的，无事实根
5、据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。 ”第 2 款规定：“前款所称损失，是指恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师代理费、因诉讼所造成的经济损失以及其他相关的财产损失。 ” 杨立新教授认为，恶意诉讼指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提 12起民事诉讼，致使对方在诉讼中遭受损失。汤维建教授认为：“恶意诉讼，指当事人故意提起一个无根据之诉，谋取不正当利益的行为。 ” 通过对以上观点的辨析和总结，我们认为“恶意诉讼”这个概念中，重点在“恶意” ，所以首先需要强调恶意诉讼的的不正当性，其次，需要强调当事人的主观恶意。所以，我们最后认为，恶意诉讼，是指当
6、事人明知其诉讼目的的不正当性，仍诉请保护，致不当诉讼发生，侵害他人合法权益的行为。 三、恶意诉讼的类型国内目前对恶意诉讼的类型划分也没有形成比较统一的意见，比较有代表性的有两种观点的类型。叶铭教授认为恶意诉讼有三种类型，分别是：1.欺诈型诉讼。在欺诈型诉讼中，双方当事人一般都会事先串通，做好了一切符合诉讼形式要求的表面工作。因此，法院需要耗费大量的时间，对证据漏洞的审查也较为困难。从司法制度的角度来看，是指当事人严重蔑视法律威严，企图把法律玩弄于股掌之中，通过诉讼实施违法行为。实际上，在他们的诉讼中根本就不存在原告和被告，他们的官司只不过是为了不择手段达到目的而上演的一场闹剧。从诉讼经济的角度
7、来看，此类案件严重损害了法院的威信，降低了办案效率，浪费了办案资源，影响了对其他案件的判决，严重阻碍了社会进步。2.骚扰型诉讼。有学者将恶意诉讼的其中一种类型界定为琐碎型、骚扰型诉讼。但叶明教授认为，琐碎型诉讼与骚扰型诉讼有很大差别，并且琐碎型诉讼不应当被划归为恶意诉讼。那些以恶意提起琐碎型诉讼的方式来干扰他人正常生活和司法运行的诉讼，应当属于骚扰型诉讼。3.拖延型诉讼。拖延型诉讼常常涉及农民工维权、拖欠职工工资、劳动保护等案件 4。在这类案件中，一方当事人往往是公司企业这种经济力量比较强大的主体，而另一方当事人由于缺乏经济实力、人脉关系和法律知识，虽然起诉了，但却处于被动的地位。处于优4 目
8、前农民工维权存在确定用工主体难、举证难、法律适用难、及时结案难“四难” 。其中，及时结案难表现为用工单位或个人往往利用诉讼程序、期间，恶意拖延诉讼。而在集团诉讼中，为保护农民工的合法权益，法院需协调各方，常常延长审限。参见徐伟：重庆农民工维权有“四难” ，用工方常恶意拖延诉讼 ，http:/ 年 5 月 19 日访问势地位的当事人利用双方力量的悬殊和法律的漏洞，企图拖延诉讼进程，最终达到“不诉而胜”的目的。肖建华教授认为恶意诉讼应当包括一方提起诉讼诈害对方当事人和双方恶意串通损害第三人利益两种情形：1.一方当事人提起诉讼诈害对方当事人。比如：利用诉讼程序损害对方利益；虚构纠纷申请法院保全对方的
9、财产使对方不能正常经营，提起根本不能成立的诉讼拖垮对方或影响对方（如上市公司）声誉；一方当事人声称对方当事人住址不明，通过制造缺席判决方式获得法院裁判损害对方利益等。2.双方当事人恶意串通损害案外第三人利益。双方串通规避法律或虚构事实、法律关系损害第三人利益，在我国司法实践中更常见，所以这次民事诉讼法修正案专门对其加以规制。这里的第三人利益，包括自然人、法人或其他组织的利益，也包括社会公共利益。在实践中，当事人恶意串通损害公共利益的情形更容易被忽视。我们在结合上述两种观点以及学界其他观点后，我们认为恶意诉讼有以下三种类型：1.欺诈诉讼：是原告在捏造事实和伪造证据的基础上提起的诉讼，其目的是利用
10、现有的有利证据并借助诉讼技能，通过满足其诉讼请求来达到侵犯他人利益、使自己非法获利或其他不法目的。2.骚扰诉讼：指原告在缺乏事实根据和法律根据的基础上向被告提起诉讼，以求给被告造成诉讼烦累或带来名誉上的损伤的诉讼。3.假意诉讼:指原告起诉要求与其真实目的表面上相分离的诉讼。即是说，原告提起的诉讼请求并不是当事人追求的目的，而是当事人的目的基石，希望通过这一诉讼从而引起另一种法律关系的产生、变更、消灭。四、恶意诉讼国外的立法研究现状及其比较对于恶意诉讼，大陆法系和英美法系对其有不同的规定。张新宝教授在其文章中讲述到大陆法系自罗马法到法国、德国、日本，生长出了以诚实信用原则为根据的恶意诉讼制度。它
11、的基础是诚实信用原则，最早产生于产生罗马法，在德国法、日本法、法国法上面，有的对恶意诉讼直接加以规定，有的并没有直接的进行规定，由他们关于侵权责任的一般条款推导出来，这是一种侵权行为。在英美侵权法上，法律诉讼的滥用有如下几种形式，这就是恶意刑事起诉、恶意地提起民事诉讼和诉讼滥用。邱天和沈达明 6提到，法国法上有所谓“滥用权利”的规定，认为判断某行为是否属于滥用权利主要看行文人是否具有恶意的故意和等于有恶意的严重过失。法国新民事诉讼法典第 32 条规定，以拖延诉讼或滥诉方式进行诉讼者，得科处 100-1000 法郎的民事罚款，此罚款不影响可能对其要求的损害赔偿。德国法认为，一项诉讼如果追求不正当
12、目的，就会因缺乏合法利益而被驳回。的国民法典中并无恶意诉讼的具体规定，但有学者认为德国民法典第 826 条中“违反善良风俗的故意损害”的规定作为对罗马法恶意诉讼权理论的继承，可以扩张适用于恶意诉讼产生的侵权责任，但德国司法实务中基本否定了该条对恶意6 民事恶意诉讼及其法律规制探究 、 比较民事诉讼法初论（上） 诉讼的适用。日本实体法中没有专门针对恶意诉讼的条款，但日本法学界和司法实务界都将恶意诉讼视作一种侵权行为。葡萄牙法律中关于恶意诉讼的规定比较全面，如葡萄牙民事诉讼法第 156 条规定任何恶意诉讼的当事人都会被处以罚金并在对方当事人要求赔偿的情况下予以赔偿，恶意诉讼包含诉讼欺诈和严重疏忽。
13、该法第 665 条还规定，当原告方或被告方的行为或其诉讼行为的结果使法官确信其冒诉讼之名而行法律禁止的目的时，法官可以认定该行为无效。与大陆法不同，英美法不仅从实体法上而且从程序法伤对恶意诉讼行为作了具体规范。在英国，只有权利受到侵犯时才能够起诉，起诉者一旦有恶意或缺乏合理的理由，就可能构成滥用诉权，如果由此对对方当事人造成损害，受害者可以对滥诉者提起诉讼。英国最高法院诉讼规则第 18 条规定，如果诉讼文件是骇人听闻的、荒谬的、折磨人的、 ，法院应予撤销。英国侵权法承认恶意诉讼所产生的诉权，但这一诉权的适用范围极窄，其成立不仅要求起诉者有恶意或者恶意起诉缺乏合理的理由，还要求原告证明存在“特别
14、损害” （包括对原告人身和财产的实体性干涉） 。英国程序法伤对恶意诉讼的规制主要体现在1999 年英国新民事诉讼规则中， “法庭可以驳回基于下列情形的任何起诉或辩护：起诉或辩护无任何合理的依据；起诉或辩护是轻率的、攻击性的货明显恶意的，或有可能阻碍公正诉讼程序进行的；起诉或辩护未遵守民事诉讼规则、判例法和法庭命令” 。美国大多数州沿用了上述英国法，要求恶意诉讼符合特别损害要件，但目前已有很多法院取消了这种限制。针对实践中可能出现的而已诉讼现象，美国联邦民事诉讼规则第 2637 条规定了“发现程序” ，以防止当事人在庭审中突袭对方，同时促使当事人在庭审前相互了解、沟通，恶意诉讼者因此就会暴露。美
15、国侵权行为法重述中将而已诉讼称为“无正当理由的诉讼” ，规定行为人应就其行为所导致的损害后果承担侵权责任。下面分别论述下两大法系代表性国家具体规制恶意诉讼的方法，以供我国恶意诉讼规制的完善提供思路和借鉴。1. 美国法。在美国法中，恶意诉讼被称为滥用法律诉讼，可以单独构成民事侵权。其含义是：一方恶意地、没有合理和合适的理由，使他方陷入一种刑事或民事诉讼并受到损害，结果恶意提起诉讼者败诉，则受损方可以提起侵权损害赔偿之诉，由加害方予以补偿。 美国侵权法重述将此类侵权行为分为三种类型：恶意刑事告发、恶意提起民事诉讼以及滥用其他诉讼程序。立法明确将滥用法律诉讼规定为侵权行为，实质上就是将恶意诉讼纳入了
16、实体法规制之中，并通过庭前证据开示程序，使得恶意诉讼得以发现和认定，最终使得侵权人承担相应的侵权责任。2.德国法。德国通过判例确立了以损害赔偿诉讼对恶意诉讼中受害一方当事人的救济。虽然德国法关于既判力的规定比较难以突破，但是对于恶意诉讼的判决，在实践中，德国法律宁可放弃坚守的既判力概念，也要追求诚实信用和公序良俗的法律道德底线。德国帝国法院民事判例曾经认为，通过诈骗法院或当事人取得的确定判决根本不发生既判力，受害的当事人无须提起再审程序，而可直接根据德国民法第 826 条 7的规定，对诈骗人7 “故意以悖于公序良俗的方法，加损害于他人”提起损害赔偿之诉。与再审之诉相比，该诉的起诉时间不受申请再
17、审期限的限制，也不需要严格符合再审事由。 3.日本法。日本法对于恶意诉讼的规制具有自己的特色。日本最高法院判例认为，诈骗取得的判决有既判力，但被害人可以不通过再审诉讼，而提起侵权损害赔偿之诉。诈骗人在判决成立过程中意图损害对方当事人的权利，以其行为妨害对方当事人参与诉讼，或主张虚假事实等不正当行为诈骗法院，取得不该有的确定判决时，被害人可直接提起损害赔偿诉讼。 五我国对恶意诉讼的立法现状新民事诉讼法修改前我国法律中并没有对规制恶意诉讼做出明文规定，只是在宪法和相关法律中对诉讼行为如何正当行使作出了原则性的规定，其中也有一些禁止性规定，如果违反这些禁止性规定通常认为就可能构成恶意诉讼。与恶意诉讼
18、相关的法律规定有： （一）中华人民共和国宪法第 51 条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。 (二)中华人民共和国刑法第 307 条的规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的，处二年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处二年以上有期徒刑。帮助当事人毁火、伪造证据，情节严重的处二年以下有期徒刑或者拘役 （三）中华人民共和国民法通则第 106 条第 2 款规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、人身的，应当承担民事责任。第 5 条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第
19、6 条规定，民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 （四）中华人民共和国民事诉讼法第 50 条第 3 款规定，当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序。 （五）国务院制定并于 2007 年 4 月 1 日实施的诉讼费用缴纳办法第 29 条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。第 34 条规定，民事案件的原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告或者上诉人负担。第 40 条规定
20、，当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。 但是，以上的法律规定太过原则化，没有专门对恶意诉讼作出明文规定，并且缺少系统性的配套规定缺乏统一的认定标准、责任形式，立法上的缺位使得司法实践中对恶意诉讼进行规制难以操作。具体来说，关于恶意诉讼的立法存在如下缺陷： 1适用的法律规定难以有效遏制恶意诉讼的发生。如中华人民共和国刑法第307 条的规定 8。而根据最高人民检察院关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复中规定，以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法8 诉讼行为人在证据上实施了阻止证人作
21、证或指使他人作伪证的行为，在符合犯罪构成的情况下，应当追究其相应的刑事责任院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定做出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第 280 条第 1 款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证的行为，构成犯罪的应当依照刑法第 307 条第1 款的规定，以妨害作证罪追究其刑事责任。由于刑事诉讼程序的被动性与滞后性，这一规定让制裁恶意诉讼显得非常苍白无力。 民
22、事制裁方面，之前一般将恶意诉讼认定为侵权行为并判赔偿的案例均以民法通则第 106 条第 2 款规定作为法律依据。这在实践中具有诸多问题：其一，该条款只是对过错原则的一般规定，法官找法之后必须对其进行进一步作业，在价值补充后进行构成要件及法律效果的区分。而这个过程需要法官具有较高的法律素养，而恶意诉讼在构成要件、范围、赔偿范围等方面缺乏科学和统一的认识，使很多法官在适用时徘徊不定，饱受困扰。其二，受大陆法系概念法学机械主义的影响，法官如同适用法律的机械，判决的获得犹如文件的复印，法官对直接使用一般条款作为审判依据有着某种先天的心理障碍。其三，由于“中国特色”的错案追究制度，本着“不求有功，但求无
23、过”的心态，法官往往轻易不肯做出判决。因此，法官依据民法通则第 106 条第 2 款对恶意诉讼认定为侵权行为并做出裁判，不仅需要“艺高”，更需要“胆大”，显然难以准确、全面地对恶意诉讼进行规制。 2.恶意诉讼的责任形式难以满足需要。在当前的法律条件下，法院主要是依据上述法律规定的一些原则对因恶意诉讼提起的侵权赔偿诉讼进行审理。具体而言，恶意诉讼人承担民事责任的方式主要有驳回起诉、承担相关诉讼费用、返还财产、赔偿损失等；对伪造、毁灭重要证据或者妨碍证人作证的行为予以罚款或拘留的司法处罚；在刑事诉讼中如果诉讼行为人在证据上实施了阻止证人作证或指使他人作伪证的行为，就构成了犯罪，给予刑事制裁。但是上
24、述责任形式笼统、不全面，不能满足司法实践的需要。 综上，立法的缺失让恶意诉讼有机可乘，立法空白导致的惩罚不力，更助长了这类诉讼的蔓延。在司法实践中，因为恶意诉讼而受到刑事处罚的案例更是屈指可数，“高回报，低风险”是恶意诉讼愈演愈烈的缘由。2012 年修改后的民事诉讼法中新增了关于恶意诉讼的规定，具体有第13,112,113 条以及第 56 条第 3 款 9，确立了诚实信用原则并且对起诉到执行中的恶意诉9 第 13 条：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第 112 条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应
25、当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第 113 条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任 .第 56 条第 3 款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调讼行为都有所规定。对此，蔡虹其文章中指出“在我国以往的民事诉讼法及民事实体法的相关规定中，并没有规制恶意诉讼的明确规定，从而造成司法实践中对其不能进行有效的遏制”，而“这些规定，对于规制实践中愈演愈烈的恶意诉讼，无疑具有十分重要的现实意义”
26、，而在民诉法修改研讨会上，最高院的几位法官特别强调应当在民诉中规制恶意诉讼。此外，蔡虹在文中指出，从程序法的角度讲，修改后的民诉法中关于恶意诉讼的三方面规定，应当被认真贯彻执行。而这三方面的规定包括了以诚实信用原则为规制恶意诉讼的理论基础，规定司法上对于恶意诉讼的处理措施以及弥补已经造成损害后果的第三人撤销之诉。她认为，民事诉讼法已经建构了较以往更为全面的规制恶意诉讼的程序法体系。 在这些关于恶意诉讼的规定，第 112、113 条指明了对恶意诉讼的制裁。张卫平教授认为“该制裁在性质上属于对妨害民事诉讼行为的制裁,与实体法中的法律制裁有所不同。这一规定将在一定程度防止利用法律程序侵害他人合法权益
27、、逃避义务履行现象的发生”，表明了，在程序法上，对于恶意诉讼制裁措施的规定，能够对规制恶意诉讼发挥一定的效果。同时他也指出关于这一规定还需要通过司法解释加以明确，才能够具体的落实综上，我们认为，新民诉法中关于恶意诉讼的规定，对恶意诉讼的规制具有重要意义，相较于其之前的法律规定来看是有重大进步的。这些规定从原则，制裁措施，损害后果的弥补这些方面对恶意诉讼加以规制，应当说是比较全面的。但是不可否认的是，这些规定在司法实践中究竟能够发挥多大的作用，是有待考证的。六、我国恶意诉讼的规制之道针对诉讼自身的消极性以及恶意诉讼带来的种种危害，面对现有法律制度的内在缺陷，为了最大程度上减少恶意诉讼行为者的预期
28、收益，加大对恶意诉讼制裁力度，有效弥补相对人的损失，我国潜心于这方面的学者们对恶意诉讼规制方式进行了大量的思考，提出了许多自己独到的建议，归结起来，主要有以下两种看法：王佩学者从惩罚性和预防性的角度提出规制措施：（一）惩罚性的规制措施1.在实体法上建立恶意诉讼侵权损害赔偿制度,明确赋予相对人基于侵权损害赔偿的诉权。有损害的恶意诉讼行为侵犯了相对人的权益,使得相对人的权益遭受了实际损害,是侵权行为,相对人因而应当取对恶意诉讼行为人的损害赔偿请求权,当其请求被行为人拒绝时,可以提起诉讼,请求国家司法救济,这是一种诉权。该诉权应有明确的法律依据,应该在侵权责任法中明确规定恶意诉讼侵权。通过诉权的行使
29、,恶意诉讼相对人获得赔偿的同时,恶意诉讼行为人也因此而受到对应的不利益,其提起恶意诉讼的预期收益被剥夺。2.由法院根据情节对恶意诉讼行为人处以一定的罚金。罚金具有两种功能,一是对恶意诉讼行为所浪费司法资源的适量补偿,二是对恶意诉讼行为人的惩罚。罚金的依据是法院享解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。包括第 13 条对诚实信用原则的规定，第 112 条，第 113 条中对恶意诉讼的具体规
30、定以及第 56 条第 3 款的第三人撤销之诉。有的审判权。上述两种规制方法应该一并使用。因为侵权损害赔偿通常情况下只是让施害者回到未侵权的状态,并没有额外的不利益,在此之外的罚金才是真正给其带来不利益的部分。.3.扩大恶意诉讼者的赔偿范围,加大其经济风险。恶意诉讼行为所造成的损害事实，不仅包括财产损失,也包括人身损害和精神损害。损害赔偿范围相对于普通侵权行为而言要有所扩大,至少应包括以下内容:差旅费、误工费、用于诉讼的通信费、鉴定费、律师费及个人名誉受损而致的精神损害赔偿、法人及其他组织因名誉和商誉受损害而引起的社会评价降低而致的经营利益下降的损失。同时还应采用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等责
31、任方式的适用。4.设立恶意诉讼的刑事法律制裁制度。由于对恶意诉讼行为缺乏刑事追究,致使一些当事人肆无忌惮地进行恶意诉讼,当恶意诉讼成为一种妨碍司法并可能造成严重社会危害的违法行为时,完全具有刑事制裁的必要性和可能性。 （二）预防性的规制措施1.严格审查起诉。法院在受理案件时,按照民事诉讼法的规定,严格审查起诉,对没有事实依据和正当理由的诉讼,不予受理。但是这种严格不应该侵犯当事人的诉权,应当控制在形式审查范围内。2.设置审前会议制度。审前会议制度是指在开庭前,法官传唤双方当事人,为了顺利地进行法庭审理而召集整理争议点的会议。它是美国民事诉讼程序的一项重要内容,其在预防恶意诉讼方面对我们有很好的
32、借鉴意义。具体可以由法官在庭前组织双方当事人及其代理人参加审前会议,发现一方存在恶意诉讼的,赋予法官对起诉直接驳回的权力,防止恶意诉讼进入到诉讼程序中。而伍晓容学者则从制度层面和道德层面提出规制措施：（一）制度层面1.确立恶意诉讼侵权损害惩罚性赔偿制度。在英美法中，滥用法律诉讼可以构成一种独立的民事侵权行为责任。其基本含义是：被告没有合理、合适的理由，恶意地使原告陷入一种刑事或民事诉讼，诉讼的结果有利于原告，即被告造成的诉讼失败，原告因此受到损害。在这些情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼，从被告那里获得赔偿。因此，我国应当借鉴这种做法，在法律中明确“恶意诉讼责任制度” ，使追究滥用
33、权利者的法律责任于法有据，通过打击“恶意诉讼”案件的增长使滥告的当事人受到应有的惩罚。正在起草的民法典侵权行为法草案中，已专门把恶意诉讼列为一类侵权行为无疑是民事立法上的一大进步。2.扩大恶意诉讼者的赔偿范围，加大其经济风险。恶意诉讼行为所造成的损害事实，不仅包括财产损失，也包括人身损害和精神损害。因此，确定恶意诉讼侵权行为的损害赔偿责任，应包括对财产直接损失和间接损失的赔偿，如果对受害人的人身和精神造成损害的，也应当承担人身损害赔偿责任和精神损害赔偿责任。损害赔偿范围相对于普通侵权行为而言要有所扩大，至少应包括以下内容：差旅费、误工费、用于诉讼的通信费、鉴定费、律师费及个人名誉受损而致的精神
34、损害赔偿、法人及其他组织因名誉和商誉受损害而引起的社会评价降低而致的经营利益下降的损失。同时还应采用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等责任方式的适用。3.设立恶意诉讼的刑事法律制裁制度。我国刑法对伪造、毁灭证据行为和诉讼欺诈行为缺乏规制，致使一些当事人为谋取不法利益，在诉讼中伪造、毁灭证据甚至采取诉讼诈骗手段损害他人的利益或企图侵占他人财产。由于对恶意诉讼行为者缺乏刑事追究，致使一些当事人肆无忌惮地进行恶意诉讼，当恶意诉讼成为一种妨碍司法并可能造成严重社会危害的违法行为时，完全具有刑事制裁的必要性和可能性。4.建立高素质的法官队伍。高素质的法官队伍是司法公正的基石，是法制社会的保障，也是阻却恶意诉
35、讼的有效拦截。只有增强法官队伍的审判业务能力，提升法官职业道德水准，才能有力地提高识别恶意诉讼的能力，也才能真正地依法保护当事人的合法权益。（二）道德层面现代社会的准则规范应是一个完备的体系，法律和道德伦理各自承担着不同的功能，而且不可互相取代，从制度层面来堵截恶意诉讼，只是在事后采取的补救措施，只有倡导诚信的社会道德环境，增强人们的内心修养，对恶意诉讼行为产生羞耻感，从根本上不去追求这种非法利益，才能铲除恶意诉讼的心理动机，从最大程度上遏制这种行为的出现和蔓延，从而达到治理恶意诉讼的根本目的，促使整个社会正常、有序、和谐地发展。 。上述两种建议对于目前我国立法上以及实践上对恶意诉讼的规制缺陷
36、提出了很好的完善措施。我们在结合上述两种建议以及其他学者的看法，则认为可以从两个角度规制我国目前的恶意诉讼，首先是立法上，完善我国目前的实体法和程序法， 新民事诉讼法对恶意诉讼做出的最新的规定就是一个很大的进步，但有需要完善之处。其次是在抽象原则上做出一定的努力，提倡禁止权利滥用原则，深化诚实信用原则在社会上的影响力。七、结语恶意诉讼是一种不正常的诉讼，背离了“任何人都不应从不当行为中获利“的理念，其具有极大的社会危害性。虽然我国新民事诉讼法对恶意诉讼有了一定的规定，但是仍存在一定的缺陷，在实践操作中也会遇到越来越多的困难。各个学者也对恶意诉讼的规制提出了自己的看法和建议。张卫平教授期望修改后
37、的民事诉讼法能够得到有效的实施，也指出修改后民诉法的实施和落实需要司法实务工作者和理论工作者的共同努力，希望能够运用法律有效的规制恶意诉讼，希望大家能一起为开创中国民事司法新局面而努力! 八、参考文献:董绍军：浅论恶意诉讼 ，理论园地，2006.5；刘春莲嘉陵法律反映恶意诉讼产生的原因并提出对策建议四川法制网http:/ ，作者廉成；王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由 ，法律出版社，2005 年版，第 74 页； 杨立新：中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明 ，法律出版社，2007 年版，第 82 页；陈光中：诉讼法理论与实践 ，中国政法大学出版社，2003 年版，第 14 页；叶铭：
38、恶意诉讼的类型化分析 ，湖北警官学院学报 Journal of Hubei University of Police，2012.08；张伟:从一起案件看恶意诉讼挑战法律空白 ，济南日报,2006.06；肖建华:论恶意诉讼及其法律规制 ，中国人民大学学报，2012.04；汤维建：恶意诉讼及其防治 ，中国政法大学出版社，2003 年版；张新宝： 恶意诉讼的侵权责任我国侵权责任法的制度构建 ；徐爱国：英美法中滥用法律诉讼的侵权责任 ，法学家，2002.02；奥特马尧厄尼希：民事诉讼法,法律出版社，第 27 版，2003；高桥宏志：民事诉讼法制度与理论的深层分析 ，法律出版社，2003；蔡虹：修改后民诉法着意规制恶意诉讼 ，河北法院网http:/www.hbcourt.org/public/detail.php?id=10477；张卫平教授：民事司法制度的新发展 ，检察日报，2012.09；王加庚：应设立恶意诉讼赔偿制度 ，人民法院报，2004.07；张海滨:滥用诉权及其法律规制研究 ，厦门大学法律评论，2005.01；王佩：恶意诉讼的法律规制 ，大众商务,2010.05；伍晓容：论恶意诉讼及其规制 ，甘肃农业，2006.06。
