1、第七讲 建设工程合同体系,一、建设工程合同体系1.合同体系的决定因素 （1）工程范围和WBS （2）项目的实施策略如何取得资金？如何发包？业主管理工程的深度和方式？项目的管理模式？工程的供应方式？（3）项目管理组织形式（4）项目管理的工作程序（5）其他。属于合同策划工作，是项目的战略问题。,图1 合同体系的决定因素,2.工程中的主要合同关系 （1）业主的合同关系,图2 建设单位的主要合同关系,（2）承包商的合同关系承包商工程范围内的工作自己完成或部分委托他人完成（分包商、材料供应商、劳务供应商等）。,图3 承包商的主要合同关系,（3）特殊的合同关系形式，如：业主的组成模式：项目融资或联合投资；
2、承包商联营承包；监理和设计同体；CM模式；伙伴关系。,3.工程合同体系基本结构,图4 工程项目合同体系基本结构,二、建设工程合同（一）传统的承发包方式和合同合同是为工程实施服务的，是实现工程目标的手段。所以它随着工程的融资模式、承发包模式、实施方式、管理模式、市场方式、人们的管理理念的变化而变化。在19世纪和20世纪，工程承包的主流模式是设计和施工的分离，而且在设计和施工领域还有专业化的分工。在工程中主要采用平行承发包模式。合同关系和合同形式没有大的变化。虽然人们通过研究发现，“设计施工”总承包和管理承包合同起源于19世纪。甚至PFI融资和BOT项目在19世纪40年代一些交通工程上就十分普遍。
3、,（一）传统的承发包方式和合同（1）业主选择咨询工程师，咨询工程师负责设计。设计完备才能进行施工招标，提出合同条件，包括规范、图纸、工程量表。要求承包商接受合同条件，投标报价，以单价合同承包工程，按图施工。（2）设计和施工分离，设计单位对施工成本和方案了解很少，对成本不关心。（3）咨询工程师的责任很大。咨询工程师在工程中发出指令，决定费用增加，裁决合同争端。承包商必须中心工程师的指令。（4）承包商如同仆人，接受业主的图纸和工程师的指令，对设计没有发言权，被动接受设计，按图预算和按图施工。（5）早期合同由律师起草，有法律化倾向，趋向于采用严厉的合同形式。律师不清楚工程管理惯例和程序。合同实施障碍
4、多，低效率和高成本；容易产生索赔。,（6）由于人们过多地强调了合同双方利益的不一致性，常常导致许多非理性的行为，每一方只关心自己的利益，各自追求不同的目标，而不关心他人的利益，不关心项目的总目标。 传统的合同常常被用作索赔的机会，从客观上鼓励承包商索赔。 由于关系紧张，业主对工程师施加压力，要求苛刻对待承包商，所以合同的签订和执行环境是恶性循环。 （7）合同的支付策略单一、固定、僵化。这种合同模式虽有章可循，但并不激励良好的管理和不鼓励创新，如果在建筑、工程技术、施工过程方面创新会带来合同、估价和管理方面的困难，带来争端。（8）这种合同关系适应工程参与方很少，施工技术和管理比较简单的工程。不同
5、的专业领域用不同合同形式，要求工程管理人员熟悉不同目的、形式、风格、内涵的合同文本。,（二）传统承发包模式和合同存在的问题？,（三）现代工程的特殊性。（1）大型、特大型、复杂、高科技项目越来越多。工程项目各种系统界面（如工程的设计、施工、供应和运营的界面，各专业工程的界面、组织界面、合同界面等）处理的难度越来越大，施工技术复杂，需要一个对工程最终功能全面负责的承包商。 （2）业主对工程和合同要求的变化。 1）由于市场竞争激烈和技术更新速度加快，业主面临着必须在短期内完成建设，得到预定的生产能力（例如开发新产品），以迅速实现投资目的巨大压力。要求工程项目工期很紧，预算很紧，质量要求很高，要求对质
6、量、工期、费用进行有效的控制。 2）许多大型工程项目采用多元化的投资形式，多种融资渠道，如PPP、PFI、BOT等。使过去业主十分具体地管理工程的模式不再适应，在这些项目中更适宜采用EPC总承包或项目管理承包模式。,3）业主对工程项目的投资承担责任，必须对工程项目进行从决策到运营的全生命期的管理。业主对承包商的要求和期望越来越高，希望承包商更大限度地发挥承包商的积极性，与他一起承担更大的风险和责任，而不仅仅是按图施工的“加工单位”。4）对项目，业主首先要求完备的使用功能，以迅速实现投资目的。业主的目标是整个工程的使用功能。5）业主希望自己的工作重点放在市场、融资等战略问题上，而不希望自己再具体
7、地管理工程。业主希望面对较少的承包商，消除项目组织责任体系中的盲区，要求一个或较少的承包商承担全部工程建设的全部责任。 6）业主希望简化建筑产品购买的程序，要求建筑业企业象其它工业生产部门一样提供最终使用功能为主体的服务。,（3）工程项目要素的国际化。项目要素即一个项目建设、运行所必需的产品市场、资金、原材料、技术(专利)、厂房(包括土地)、劳动力、承包商。需要合同没有某一国的色彩，超脱国界，反映国际惯例。 （4）环境的变化频繁，使预期风险加大。要求对风险进行良好的管理。合同必须要调动各方面的积极性控制风险，保证工程的顺利实施。（5）工程的领域在扩展，一些新的工程领域与专业有许多新的要求，也必
8、须反映在合同中。过去不同的专业都用不同的合同类型，而现在工程领域各专业的界限越来越淡薄，逐渐需要打破专业界限，使用相同的管理模式和合同形式，要求合同范围的综合化。,（6）现代管理的许多新的理念、理论和方法在工程项目中应用，如：鼓励创新；加强各方面的沟通，激励承包商与业主一起努力，激励有效的团队工作精神；强调理性思维，强调合作，讲究诚实信用，强调达到双赢的目标；质量管理体系和对“健康安全环境”管理的要求；工程项目的全生命期管理和集成化管理；供应链在工程实施中的应用；现代通讯技术对合同的影响。,（四）工程合同的发展1.工程承包经历 ”总承包专业承包总承包 “的过程，合同经历”简单复杂”的过程。合同
9、文本能否会再简单化？以及简单化的条件？2.合同形式的变化；合同广泛的适用性要求（不同的管理模式、尽可能多条款、不同的计价方式、不同的法律基础）；标准化要求；完备性要求；,3.合同由偏向法律到偏向工程4.合同形式的变化由“合同协议书”“合同协议书通用条件专业条件”的标准合同文本。,（五）现代工程合同的发展趋向1.合同反映新的管理理念和方法：多赢、促进创新、调动各方面的积极性、风险共担、加强协调和沟通、理性思维：由互相制衡，到强调合作。强调合作，体现双方利益的一致性。而不强调制衡。对合同双方责任和权利的划分、风险的分配和索赔处理越来越显示出理性。,2.合同同化的趋向现代国际工程合同的同化的趋向。这
10、体现在：（1）各国标准合同的趋于的FIDIC化。（2）FIDIC合同又在吸收各国合同的优点,3.合同反映工程要求、趋向工程，而不是趋向法律由工程项目的组织策略、管理模式、管理程序再起草合同。在宏观上合同策划作为项目组织策划的一部分。在微观上先起草管理程序再起草合同，例如质量管理程序，帐单审查程序，付款程序等。使用工程语言，使合同更接近实际工程。对工程合同争执强调通过工程专家（DAB）解决。,4.达到通过合同促进良好的管理（1）设计良好的适用的工作程序，例如质量管理程序，帐单审查程序，付款程序等。（2）所确立的管理机制能够调动双方的积极性，特别是使承包商有管理和革新的积极性，创造性，合作的态度，
11、同时增加承包商获利的可能性，例如价值工程条款的使用。 （3)达到有效的控制。例如承包商质量保证体系；承包商的预警责任；对业主提供的放样图纸等的明显错误的责任；加强承包商在计划和施工中协调的责任；对承包商的进度计划的执行情况进行严格的控制。（4）通过合同促进双方更好地沟通和合作。,5.灵活性，使合同文本的适用范围广力求使同一个合同文本不仅适用于：不同的专业领域(例如土木工程施工及其他各种工业项目)，不同的情况(如承包商承担设计或不承担设计)，不同的计价方式(如总价合同，单价合同、目标合同或成本加酬金合同)，不同的承包方式(如工程施工，一揽子工程承包，管理承包)。为了适应业主的不同要求尽可能多的条
12、款供选择。,（六）国内外主要的标准合同文本（1）我国建设工程合同示范文本（2）FIDIC合同条件（3）ICE合同文本（4）NEC合同（5）JCT合同条件（6）AIA合同条件,三、工程施工合同,及时应对新版合同 加强施工合同管理 执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题,一、2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度,二、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性,三、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理,目 录,背 景,2013年7月1日，住建部和国家工
13、商总局将正式施行2013版建设工程施工合同（示范文本）。1999版建设工程施工合同（示范文本），已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。,第一部分,2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度,（一）应高度重视我国2008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制,自2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施
14、建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。,双轨制的涵义,按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。,我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。, 1、1999年12月，建设部和国家工商管理总局共同施行建设工程施工合同（示范文本），该文本共47条177款，一直沿用至今，现已为2013版施工合同取代。 2、2011年11月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的工程总承包合同（2
15、011版示范文本），该文本共20条108款。 3、2007年11月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的（标 准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定即56号文件，标准招标文件中的施工总承包通用合同条款，共24条131款。 4、2012年1月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的设计、采购、施工总承包招标文件，其中的通用合同条款，共24条139款。,以上4个工程合同文本的不同管理体制，反映了国家领导层一种新的管理理念和指导思想：,新版示范文本的签订和履行的管理，主要应由当事人根据市场规律和法律规定自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革
16、在建设领域的重要变化,（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用,2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。,通知： 第5条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用标准施工招标资格预审文件中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及标准施工招标文件中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款
17、”。,第6条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对标准施工招标文件中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。第13条规定：“因出现新情况，需要对标准文件中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与标准文件具有同等效力”,九部委颁布用于政府投资工程项目的通用合同条款，属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。,这次住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，在新版示范文本的说明第二部分“示范文本的性质和适
18、用范围”中明确：,“示范文本为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）进行了修订，制定了建设工程施工合同（示范文本）”,既然2013版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？,其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。,交易 习惯,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第7条规定：“交易
19、习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。 合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。 第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。,其二，1999版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。,针对司法实践中出
20、现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用1999版施工合同的相关规定作为处理的依据。,举例1,工程实际竣工日期的认定,司法解释第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。,依据： 1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定
21、。 第1款规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”。 第2款规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。 第3款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。 第4款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工
22、日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。 第5款规定：“发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任”。,施工过程中出现质量事故对工期影响的处理,司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。,依据： 1999版施工合同通用条款第18条“重新检验”的规定，该条规定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担
23、发生的全部费用，工期不予顺延”。,制定上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真研究、确认1999版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，然后按合同法的相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。,举例2,2019/4/9,（三）2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。,1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度； 2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度； 3、通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度； 4、通用条款第13.2和15.2款规定两项工程移交证书制度； 5、通
24、用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度； 6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度； 7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度； 8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。,独创,独创,上述八项新制度均借鉴国际菲迪克合同的成熟经验，其依据均可在1999版菲迪克合同文本中找到答案（见附件三）,第二部分,从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性,1、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案,这是一个大型中央建筑施工业企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。 2009年9月，波兰A2高速公路开
25、始招标，中国海外工程有限公司（下称中海外）与上海建工等中国公司组成的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段（约49公里），连波兰政府预算的28亿兹罗提（约合10亿美元）的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重。2011年6月13日，中海外宣布放弃A2高速公路项目。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为7.41亿兹罗提(约合17.51亿元人民币元)，同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近
26、更是准备在中国起诉中海外联合体，索赔2亿欧元。,中海外在波兰面临的法律问题主要如下：,（1）A2项目C标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页A4纸，但至少有七份合同附件。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款，但双方最终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款。波兰业主还在合同中增加了一些条款，用以限制承包商权利。 （2）中海外曾向波兰公路管理局提出，由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨，要求对中标价格进行相应调整，但遭到公路管理局的拒绝，公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰公共采购法等相关法律规定。 （3）语言障碍。波兰的官方语言是波兰语，中海外联合体和公路局公路管理局
27、签署的是波兰语合同，而英文和中文版本只是简单摘要。,（4）菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付垫款作为启动资金。但在中海外联合体取得的合同中，关于工程款预付的菲迪克条款全部删除，同时另外规定，工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明”(Interim Payment Certificate)，核定本月工程额，承包商则据此开具发票，公路管理局才付款。 （5）由于启动资金的捉襟见肘，中海外只好着力于“节流”。中海外原本聘请了一家当地的法律事务所担任顾问，后来认为价格太高服务太少而辞退，最后雇了一位要价不高、20多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也选择便宜的用。 （6）没有关注环保成本，工程施工
28、过程中，为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力，事实上，基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。 （7）在合同的争议部分，菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除，代之以“所有纠纷由波兰法院审理，不能仲裁”。,2、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安11.15大火案,这是一个中小施工企业工程转包、抢工期,疏于合同履约管理的典型案件。,2010年11月15日，上海市静安区胶州路728号的存量房屋、共28层的教师公寓因外墙10层脚手架上两个电焊工违章施工的火星掉落，酿成震惊国内外的重大城市火灾。火灾事故遇难人数为58人，其中男性22人，女性36人，并有73人在本次大火中受伤。,上海11
29、15火灾现场新闻报道视频,静安区建交委原主任高伟忠,佳艺公司,不具备一级资质,静安建总,星宇公司,龙宇公司,佳艺公司从富达公司处拿到招标文件，制作三家公司的标书，将静安建总的报价定得最低。,教师公寓建筑节能改造工程施工合同,建设工程施工分包合同,该公司项目经理在人员密集的居民楼施工中使用易燃保温材料时不顾安全，毫无预防火灾意识，为抢工期提出拆除原有旧钢窗和外墙喷涂保温材料同步立体施工的方案，这个潜伏重大隐患的方案竟然获发包人及各方认可。,虚假招标,刑事责任,原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放 原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人 被依法批准逮捕。,静
30、安区建交委主任高伟忠 静安区建交委综合科科长周建民 静安区建交委建管办副主任张权 被立案侦查并刑事拘留，并均追究刑事责任，高伟忠被判16年。,重大责任事故罪,滥用职权罪,国务院事故调查组认定的六大问题为：,第一、建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包。 第二、工程项目施工组织管理混乱。 第三、设计企业、监理机构工作失职。 第四、市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。 第五、静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。 第六、静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。,2011年6月9日，国务院批复对该事故的处理报告，对54名事故责任人做出严肃处理。26名主要
31、责任人被依法追究刑事责任，其中国家工作人员7人；28名相关责任人受到党纪、政纪处分，其中国家工作人员21名。,包括,第三部分,2013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理,50,（一）协议书第7条“承诺”规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺不签订黑白合同，则是2013版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别约定，双方当事人对此应寄于高度关注。,1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。 2、承包人承诺按照法律规定及
32、合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。,协议书在原1999版施工合同基础上增加的第7条“承诺”规定：,双方互相担保,黑白合同,51,（二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。,“确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”是协议书要求承包人所作的特别承
33、诺。,承包人转包和违法分包的法律责任： 司法解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。,52,司法实践中，工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有：,第一，非法转包、违法分包，是引起重大安全质量事故的违法行为,司法解释第4条规定的行为无效，是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。,国务院建设工程质量管理条例第78条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：
34、（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”,53,第二，施工实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权
35、产生的表见代理有关，表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。,表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。, 合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。,54, 2009年7月7日最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（即40号文件）第12条规定：“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影
36、响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为”。,只要相对人有理由相信无权代理人有代理权是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。,55,第三，加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。,最高人民法院施工企业预防项目管理中出现表见代理可采取的对策有
37、：,56,（三）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视设定承发包双方互为担保的新规定，承发包各方应根据项目具体情况落实担保措施，切实解决确保工程安全、质量管理和拖欠工程款的市场规范操作。,2013版 施工合同,承发包“双方互为担保制度”,固定价格合同因市场波动的“情势变更调价制度”,限期释放保修金的“缺陷责任定期制度”,追究逾期付款的“违约双倍赔偿制度”,57,承发包“双方互为担保制度”,2013版施工合同通用条款： 第2.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。 第3.7款规定：如果承包人要求发包
38、人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。,市场操作中如何准确实施？,2006年12月，建设部颁发关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。,支付担保,履约担保,同业担保,58,（四）落实体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场波动超过约定的风险范围应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。,2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约
39、定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”,条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。这是2013版施工合同区别于1999版施工合同的一个重要的改变。,59,合同法司法解释之二第26条确立了“情势变更原则”。 该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”,固定价格合同遇到市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨
40、额亏损的问题，即情势变更是否要调整合同价格？,但一方面，当事人采取该方式，必须请求人民法院变更或者解除合同，而通过诉讼解除问题不仅时间和经济等成本很高，还会直接导致双方当事人处于激烈对抗的局面；,60, 最高人民法院关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知（法2009165号）中规定：“对于合同法司法解释（二）第26条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。,另一方面，法院也需要“根据公平原则，并结合案件的实际情况”确定是否变更或者解除合同。,最高人民法院之所以一方面确认了情势
41、变更原则，同时又严加控制，是因为确定此项司法原则既没有法律的规定，又没有当事人的合同约定。因此，2013版施工合同对情势变更原则做出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场价格波动时调整合同固定价格的权利义务，也解决了最高人民法院相关司法解释的操作性。,61,（五）针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题，2013版施工合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。,原因：市场操作中的房屋建筑工程承包人垫资施工已很普遍，承包人的垫资款的来源又往往是通过民间借款或银行贷款；而司法解释第6条又规定“垫资原则上按有效处理”，发
42、包人拖欠工程款会对承包人造成的损失进一步扩大。,因此，2013版施工合同对发包人逾期付款的违约责任承担做出新的规定。,在司法实践中，在拖欠工程款案件处理中，对因此造成承包人的损失承担，1999版施工合同的应由发包人承担违约责任的原则性规定己不适应市场的变化。,62,2013版施工合同通用条款第14条“竣工结算” 第2款“竣工结算审核”（2）的规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；
43、 第4款“最终结清”第2目“最终结算证书及支付”规定：“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。,根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6条，双倍赔偿制度是适中的、是合理的，也是符合市场实际情况的。,利率问题,63,（六）建设工程是正在加工中的不动产，工程通过竣工质量验收即形成物权。借鉴菲迪克合同的经验，2013版施工合同设定的工程移交证书和缺陷责任期届满证书是新的物权证书制度，同时明确的竣
44、工资料先行移交的规定，都应引起承、发包双方的高度重视，并应通过招投标对此做出明确的具体约定。,建设工程合同是特殊的不动产的加工承揽合同，工程通过竣工质量验收，即形成不动产物权。,2008年5月施行的发改委等九部委共同颁发的通用合同条款,在国内率先对工程的交付使用和质量缺陷责任期分别设定了工程移交证书和缺陷责任期届满证书,64,2013版施工合同： 第13条“验收与工程试车”第2款“竣工验收”第（3）目规定：“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书”。 第15条“缺陷责任与保修”
45、第2款“缺陷责任期”第4目规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书”。,这两项证书制度也为2013版施工合同所采纳：,65,工程通过竣工质量验收， 发包人发出“工程移交证书”,表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已经转移所有，转移占有的同时风险责任也已经转移,工程缺陷责任期届满， 发包人发出“缺陷责任期届满证书”,表明承包人
46、第一阶段的保修责任已经完成，扣留保修金的保修期的期限已经届满，发包人应释放扣留的保修金。,用证据妥善解决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾，有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工期限日期难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接受收时间等争议。,66,（七）司法解释的一系列规定体现工程质量至高无上、已完工程质量合格与相应的工程价款直接挂钩结算原则。工程质量合格，首先要重视隐蔽工程的质量；确保隐蔽工程质量验收合格，才能保证工程竣工质量验收合格。,司法解释确定的建设工程质量至高无上、已完工程质量合格与否和相应的工程价款
47、直接挂钩结算原则，具体是指该司法解释规定的5条相关规定：,第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。,第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。,67,第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工
48、程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。,第16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。,第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”,从上述一系列规定可以看出：最高人民法院把工程质量是否合格放在建设工程纠纷案件处理的最高地位，不论合同是否有效，也不论质量责任在谁，工程价款的结算必须以已完工程的质量合格作为前提。,68,要确保工程质量合格,必须首先确保隐蔽工程的质量合格。,隐蔽 工程,地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部
49、分项工程。,隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因,69,（八）缺陷责任期制度是国际承包工程实施保修的惯例。我国已实施预留保修金的缺陷责任期与不预留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷责任期制度要求承包人加强工程缺陷责任期内的主动保修，缺陷责任期届满符合相应条件，发包人即应释放保修金。,根据建筑法第62条的规定，国务院建设工程质量管理条例第40条已对工程保修的部位和最低保修年限做出规定，其工程的不同部位的保修期限分别为不少于2年、5年和设计年限。,工程交付使用后的缺陷责任期则由建设部的建设工程质量保证金管理暂行办法规定，缺陷责任期分别为6个月、12个月和24个月。,缺陷责任期在保修期限内，是预留保修金的保修期，与法律规定的工程不同部位的保修年限两者并不矛盾。,70,（九）2013版施工合同对工程系列保险作有新规定，该项制度是根据新的法律规定和市场需求所设定的，除了工程保险，为施工人员购买工伤保险是修改后建筑法的明确规定。从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案，看企业为施工人员购买工伤保险以及重视隐蔽工程验收和管理的重要性。,
