1、1我国遗失物拾得制度的反思与重构王 兰摘 要我国现行遗失物拾得制度构筑在所谓中华民族传统美德“拾金不昧”基石之上，未赋予拾得人法定报酬请求权和附条件的遗失物取得权，具有浓厚的道德法律化倾向。本文主张在新媒体语境下，应充分利用网络平台完善遗失人发现机制，在赋予拾得人上述权利的基础上，重构我国的遗失物拾得制度。关键词遗失物；遗失人发现机制；法定报酬请求权；附条件的遗失物取得权；新媒体The Introspection and Reconstruction of Lost Property System of China Wang Lan(Renmin University of China, Be
2、ijing 100872, China)Abstract:Based on the said traditional virtue, returning lost money, lost property system of China without reward request right of picking up the lost property and conditional right of gaining lost property, possess the trend of moral legalization. This article proposes that unde
3、r new media circumstance, the reconstruction of Chinese lost property system should make a full use of internet in order to perfect the finding system of the owner of lost property, and endow the finder of lost property with both rights mentioned above.Key Words:lost property; finding system of the
4、owner of lost property; reward request right of picking up the lost property; conditional right of gaining lost property; new media遗失物拾得法律制度是指规制因遗失物拾得而产生的各种法律关系的法律规范的总称。在具有深厚“道德法律化”情结的我国，构筑在所谓中华民族传统美德“拾金不昧”基石上的遗失物拾得制度自然引起学界的广泛关注。然而，纵观遗失物拾得相关论文，要么剖析的深度不够，要么透视的维度不广，尤其是在新媒体时代背景下，未能与时俱进地发展遗失人发现机制。本文从法律与
5、道德的关系这一法理学的基本命题入手，运用法律经济学的分析方法，主张在新媒体语境下，应充分利用网络媒体完善遗失人发现机制，赋予拾得人法定报酬请求权和附条件的遗失物取得权，由此重构我国的遗失物拾得制度。 一、遗失物与遗忘物的区别 遗失物拾得制度的一般概念，如何为遗失物，何为拾得，学界已多有论述，这里仅就尚有分歧的一个问题予以阐述，即遗忘物和遗失物有无区分必要？我国刑法中规定了侵占遗忘物罪，而民事立法中则使用了遗失物这一术语。那么遗忘物和遗失物是何关系？在立法上有无必要区分这两个概念？区分必要说认为，遗忘物是指2占有人因疏忽而暂时遗置于特定场所（如出租车、邮局、银行等） ，并有可能重新恢复占有的财物
6、；而遗失物是指占有人遗置于一般公共场所（如公园、车站等） ，并对其完全失去控制的财物， 1 “并提出了区分遗忘物和遗失物的综合标准时间论、场所论、记忆力论” 。2 区分不必要说则认为，遗忘物就是遗失物，在立法上没有必要予以区分。笔者以为，学理上，遗忘物和遗失物是有区分的，但这种区分在法律上没有意义。根据是否与物主的意识有关，遗失分为两种，由“事件”导致的遗失和由“行为”导致的遗失。前者是物主在无意识即不知道的情况下丧失占有；后者是由于物主之前的有意识的行为而导致之后的占有的丧失，如把物放在出租车上，下车时忘了带走。后一种情况下，从事物的发展过程来看，遗忘是遗失的前提，遗失是遗忘的结果，很难把同
7、一丧失占有状态的两个阶段绝然分开。因此，可以说遗忘物是一种特殊的遗失物，它们的共同之处就在于丧失占有这一客观事实。区分必要说根据物主能否记起、经过多长时间记起以及放置的地点是否为公共场所，将原本连续的发展过程分为两个阶段，进而区分出遗忘物和遗失物，在学理上或许讲得通，但在实践中可行吗？记忆力标准和时间标准都属于主观标准；公共场所标准虽是客观标准，但也有一定的模糊性，比如，区分必要说一般认为出租车属于特定场所，但是，毋庸置疑，出租车也属于公共交通工具。可见，遗忘物和遗失物的区分标准具有主观性和模糊性。也正是基于这个原因，几乎所有的区分必要论者都承认，在司法实践中区分遗忘物和遗失物并非易事。事实上
8、，少有国家在立法上区分遗忘物和遗失物。 3 我国之所以在立法上试图区分遗忘物与遗失物，并由此在理论和实务界引起如此大的争议，与我们的法律文化传统有关。我们常常把“绝不冤枉一个好人，也绝不放过一个坏人”挂在嘴边，这是一种追求绝对正义的法律理想主义。 “无数历史经验表明，对人类造成最大危害的常常是形形色色的理想主义。 ”4 法学不是自然科学，无法精确计量，追求绝对正义的结果只能导致绝对的不正义。区分遗忘物和遗失物的本意在刑法上是使主观恶性相对较小的遗失物侵占人不受处罚，在民法上是使可能出于非善意的遗忘物拾得人不受奖励，但好的愿望未必有好的结果，区分标准的主观性和模糊性一定意义上表明了遗忘物和遗失物
9、区分必要论的法律理想主义色彩，其结果只能是在增加法律实施成本的同时又导致司法的不公正。遗忘物和遗失物的共同之处在于“丧失占有”这一客观事实。肯定共性的目的不是为了抹杀区别。正如，学理上，漂流物、埋藏物和隐藏物均不同于遗失物，但立法上却采取了“存异求同”的做法：我国物权法第 114 条规定， “拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。 ”关于遗忘物在立法上完全可以做相同处理，即“拾得遗忘物，参照拾得遗失物的有关规定” 。二、我国遗失物拾得制度的缺陷及成因遗失物是“非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有且非为无主之动产” 5（P237） 。占有对于非登记性物而言，一般是拥
10、有所有权的初步证据。在这个意义上， “丧失占有又无人占有”意味着遗失物的所有权不明。商鞅的“兔论” 告诉我们，名分未定即3所有权不明会导致纷争；法律的经济分析告诉我们，排他性的所有权的创设是资源有效率地使用的必要条件， 6 （P41） 即所有权不明会导致物的使用的不效率。也就是说，无论是定分止争，还是物尽其用，其前提都是确定所有权。所以，确定所有权是遗失物拾得制度的主旨：一方面，如何发现遗失人，使其恢复占有，重新取得所有权；另一方面，不能发现遗失人时，如何使非遗失人取得所有权。我国现行遗失物拾得制度在这两个方面均存在严重缺陷：（一）遗失人发现机制的缺陷及成因发现遗失人的途径，首先是拾得人不隐藏
11、遗失物，并通知遗失人，或者无法通知时，报告招领机关，由后者通知遗失人；其次是，招领机关无法通知遗失人时，发布招领公告以发现遗失人。第一个途径的关键是激励拾得人返还遗失物，为此，现行遗失物拾得制度规定了拾得人的意定报酬请求权和留置权，但却未赋予其法定报酬请求权，并不能有效激励拾得人返还遗失物；第二个途径的关键是招领机关发布的招领公告及时、广泛、持久，但相关立法对招领公告发布义务的规定过于粗疏，难以有效地发现遗失人。1.拾得人法定报酬请求权的缺失为了使遗失人恢复所有权，我国物权法在民法通则规定拾得人返还义务的基础上前进了一大步，赋予了拾得人意定报酬请求权，即拾得人可以按照悬赏广告的承诺请求遗失人支
12、付报酬。但仍未革命性地赋予拾得人法定报酬请求权。赋予拾得人法定报酬请求权的目的正是为了通过经济手段激励拾得人返还遗失物。根据笔者查阅到的资料，世界上绝大多数国家和地区的立法均赋予了拾得人法定报酬请求权，如英国、德国、埃塞俄比亚、意大利、瑞士、日本、台湾、澳门、俄罗斯、蒙古等。 我国物权法在拾得人法定报酬请求权的规定上为何如此“逆主流”？笔者以为，主要原因在于以下两个方面：第一， “道德法律化”这一法律文化传统的决定性影响。道德法律化就是将道德规范上升为法律规范。自汉初“罢黜百家，独尊儒术”开始，经过汉中的“引经决狱” 、 “引经注律” ，发展到三国两晋南北朝时期的“纳礼入律” ，随着“一准乎礼
13、”的唐律的出现，我国古代法律的儒家化过程完成了。儒家思想与伦理道德有着千丝万缕的联系，法律儒家化的过程实际上也是道德法律化的过程。自此，道德法律化作为我国古代法律的显著特征对我国的法律制度和法律文化的影响根深蒂固。“拾金不昧确实为我国数千年所流传下来的传统美德，它在新的历史时期也应得到不断的发扬和光大。 ”7 这种看法代表了大多数人对拾金不昧的定性，也是赋予拾得人法定报酬请求权的主要障碍。问题是，这个传统美德的德性体现在哪里？凭什么说，将其法律化就能确保这种德性？信手拈来的词汇，除了证明我们固守成法之外，并不能说明不赋予拾得人法定报酬请求权是经过了批判性反思后的理性选择。拾金不昧，按照现代汉语
14、词典的解释，意为拾到财物不隐藏起来据为己有。一些 商鞅在商君书中说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百，由名之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。 ” 英国的规定转引自伦敦交通局官网：http:/www.tfl.gov.uk/contact/871.aspx，2013 年 1 月 2 日访问；英国之外的其他国家的规定引自各国的相关法律。4学者也是这样理解的。 8 各国法律均规定，遗失物拾得人负有返还义务。不隐藏是返还的前提，可见，在这个意义上，拾金不昧是拾得人的法定义务。哈特承认，法律是最低限度的自然法；耶利内克认为，法律是最低限度的道德。按照这个逻辑，如果将各国均视为法定义务的
15、拾金不昧奉为让我们引以为傲的传统美德，是不是意味着中华民族的德性比其他民族低？这个结论恐怕是我们不能接受的，也是不客观的。所以，作为传统美德的拾金不昧，其含义应当不仅仅是拾到财物不隐藏起来据为己有，还包括不计报酬地返还给遗失人。这一点也可以从拾金不昧这个成语的出处考证。 3只有这个意义上的拾金不昧才堪称中华民族的传统美德，值得我们发扬光大。将拾金不昧这一传统美德法律化，就是在立法上规定遗失物拾得人在负有返还义务的同时，不享有法定报酬请求权。道德法律化的出发点就是试图用法律的“硬约束”机制发扬光大道德，然而遗憾的是，写满仁义道德的我国封建法制并没有提高国人的德性，甚至相反，经过千百年的“传承”
16、，丑陋的中国人、民族劣根性这些字眼时时触痛着我们的神经。道德法律化模糊了道德和法律的界线，既反法律，又反道德，使德将不德，法将不法。究其原因：一是，法律具有确定性，明白无误地告诉人们应当做什么，可以做什么，不应当做什么。而道德标准具有多元性，不同的阶层会有不同的道德观，那么，以谁的道德标准为标准呢？例如，对于同性恋，有人认为是不道德的，反人性的 9 ；有人觉得是可以理解的；也有人认为同性之爱更纯、更真。所以，道德法律化会破坏法律的确定性， “用追求确定性的西方法律眼光来审视，这种道德礼教型法律根本上是反法律的” 。 10 二是，法律的实施机制主要是他律，一系列国家暴力机关确保法律得以强制实施；
17、而道德的实现主要靠自律。马克思指出， “道德的基础是人类精神的自律。 ”11 屈于法律淫威的道德是“伪道德” ，用他律的大棒实现自律是法律对道德的胁迫，这种道德实现方式从根本上讲是反道德的。第二，苏联民法典的潜在影响。民法通则的起草主要借鉴了苏联民法典的规定， 4而苏联民法典没有规定拾得人的法定报酬请求权，拾得人也没有附条件取得遗失物所有权的权利。不过，苏联民法典已成为历史，1994 年通过的俄罗斯联邦民法典已赋予了拾得人法定报酬请求权。 52.招领公告发布义务的粗疏物权法第 110 条规定，有关部门收到遗失物，不知道权利人的，应当及时发布招领公告。不知道遗失人时，发布招领公告是发现遗失人的有
18、效方式，但是该规定过于粗疏，3 根据百度成语词典的记载，拾金不昧出自清吴炽昌客窗闲话义丐 ，原文记载：秀才何岳，号畏斋。曾夜行拾得银二百余两，不敢与家人言之，恐劝令留金也。次早携至拾银处，见一人寻至，问其银数与封识皆合，遂以还之。其人欲分数金为谢，畏斋曰：“拾金而人不知，皆我物也，何利此数金乎？”其人感谢而去。可见，拾金不昧的本义是拾到财物不隐藏起来据为己有，并不计报酬地返还给遗失人。4 参见魏振瀛等：“中国民法典论坛”第五场新中国民法起草五十年回顾 ，http:/ 年 1 月 5 日登陆。5 俄罗斯联邦民法典第 229 条第 2 款规定：“捡拾人有权要求有权领受拾得物的人付给数额为拾得物价值
19、 20%以下的报酬。如果拾得物仅对领受的人有价值，则报酬的数额与该人协商决定。如果捡拾人不报告拾得物或企图隐瞒拾得物，则不产生取得报酬的权利。 ” 5对发布招领公告的机关、时间和方式等均未明确，相关立法也未予完善，严重影响了招领公告的有效性。究其原因，一是，多数国家的立法对此也均未明文规定；二是，在立法指导思想上，只关注于是否应坚持将拾金不昧的道德规范法律化，即是否应赋予拾得人报酬请求权，没有认识到遗失物拾得制度的第一性目的规范是遗失人发现机制，进而没有认识到招领公告对于发现遗失人的重大意义；三是，我国物权法产生时，新媒体的影响力还比较有限。物权法起草于 1998 年， 12 审议于 2002
20、 年，通过于 2007 年，当时新媒体在我国的发展尚处于初始阶段，对人们生活方式的影响力还比较有限。（二）拾得人附条件的遗失物取得权的缺失及成因在不能发现遗失人时，遗失物的所有权归属成为遗失物拾得制度的次要关切。 物权法第 113 条规定，遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。据此，我国遗失物拾得制度没有赋予拾得人附条件的遗失物取得权。该权利一方面体现了公平原则，另一方面还意味着私权利优位主义。 13 所以，上述绝大多数国家的立法在赋予拾得人法定报酬请求权的同时，还规定了拾得人附条件的遗失物取得权。我国立法之所以有此特立独行的规定，除了受上述拾金不昧的道德传统和苏联民法典相
21、关规定的影响之外，与古代封建专制体制下和过去长期计划经济体制下，政治国家对市民社会的超常干预，公权力对私权利的吞噬和漠视密切相关。三、我国遗失物拾得制度的重构我国现行遗失物拾得制度受道德法律化传统的影响，过多地关注于是否应坚持将拾金不昧的道德规范法律化，即是否应赋予拾得人报酬请求权，导致一方面拾得人和遗失人之间的权利义务失衡，另一方面对招领公告发布义务未予具体规定。可以说在立法指导思想上，只见树木不见森林，没有充分认识到遗失物拾得制度的主旨应是遗失物所有权的归属，即首先通过有效的遗失人发现机制，发现遗失人，使其尽快恢复所有权；其次，在不能发现遗失人时，使拾得人取得所有权，以定分止争、物尽其用。
22、因此，笔者以为，我国遗失物拾得制度的重构应围绕着确定遗失物所有权这一主旨，以遗失人发现机制和发现不能时遗失物所有权的归属为两个基本点，在拾得人、遗失人和招领机关之间构建一套平衡的权利义务体系。（一）遗失人发现机制按照时间逻辑，发现遗失人的制度安排应包括拾得人的意定报酬请求权、法定报酬请求权、留置权和新媒体语境下招领机关的招领公告发布义务。1.拾得人的法定报酬请求权绝大多数国家的法律都赋予了拾得人法定报酬请求权，究其原因，主要在于以下几个方面：第一，道德分层的社会现实。 “直面事实本身”是现象学的基本研究方法。就公众的道德水平而言， “事实”就是道德分层的社会现实。笔者以为，公众的道德水平可以分
23、为四个层次，毫不利己专门利人型、主观利己客观利人型、损人利己型和损人不利己型。毫不利己专门利人型和损人不利己型的人都是极少数，绝大多数人在第二和第三个层次之间游移。6以拾得人为例，毫不利己专门利人型的人会不隐藏并无条件的返还遗失物，即真正意义上的拾金不昧；主观利己客观利人型的人会返还遗失物，但也希望得到相应的报酬；损人利己型和损人不利己型的人都不会返还遗失物。 “不得损害公共利益和他人合法权益”是物权法的基本原则，所以，损人利己型和损人不利己型的做法都是法律所不允许的。法律是最低限度（即最低层次）的道德，不是最高层次的，也不是较高层次的道德。所以，法律所要求的只能是主观利己客观利人这个道德层次
24、的做法，即返还遗失物并获得相应的报酬。如果将毫不利己专门利人这个最高层次的道德要求上升为法律，只会使德将不德，即道德自律失去意志自由的基本前提而变成伪道德；法将不法，即法律因得不到切实遵守而失去权威性，变成“纸面上的法” 。第二，经济人假设。经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科，关键所在不是它的研究对象，而是它的分析方法。经济分析提供了理解全部人类行为的可贵的统一方法。 14 （P21） 根据经济人假设这一经济学的基本理论，个人是其自身行为的最佳判断者。个人将永不满足并竭力追求净收益（效用或利润）最大化或成本最小化。 6 （P19） 经济人假设因其对人性深入浅出地描述而广受推崇。就拾得
25、人而言，无条件返还遗失物的做法只有成本没有收益，与经济人假设相悖，与一般人的人性不符。只有尊重理性人的自利性，赋予拾得人报酬请求权，使其在“利人”的同时也能“利己” ，才能有效地激励拾得人返还遗失物。悬赏广告的大量存在正说明了这种经济激励手段的有效性。就遗失人而言，虽然向拾得人支付了一定的报酬，但却换回了价值更大的遗失物，也符合以较小的成本获取较大的收益的经济人假设。第三，公平原则。根据公平原则，一方当事人享有的权利与其承担的义务应当相适应。然而，按照现行的遗失物拾得制度，拾得人只承担义务，不享有权利：拾得人负有返还遗失物的主义务以及通知、送交、保管的从义务，却没有法定报酬请求权，也没有附条件
26、的遗失物取得权，劳而无获；遗失人只享有权利，不承担义务：遗失人享有遗失物返还请求权，但是没有支付相应报酬的义务，有过错（疏忽大意丢失财物）却不必付出任何代价，这种制度设计显然违反了公平原则。此外，公平原则还意味着双方当事人之间的权利义务相平衡。如果说拾金不昧是拾得人的道德义务的话，那么“知恩图报”就是遗失人的道德义务。笔者以为，在道德失范的今天，忘恩负义的危害性不比见利忘义小，我们不应过分苛求拾得人而过分宽纵遗失人。第四，与意定报酬请求权的规定相衔接，使其更具可操作性。我国物权法第 112条规定， “权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务” 。这一规定认可了拾得人根据悬赏广告
27、取得的意定报酬请求权，但是，因为没有法定报酬请求权的支撑，该意定报酬请求权的实现面临诸多障碍：首先，现实生活中，大多数悬赏广告并不写明报酬的具体数额，而只是声明“必有重谢” 。然而， “重谢”如何理解？找到遗失物之前，由于信息不对称，遗失人处于劣势地位；找到遗失物之后，返还义务的法定性意味着拾得人“还也得还，不还也得还” ，于是，遗失人的地位由劣势变优势。试问，一个人在劣势情况下能够接受的报酬数额和他处于优势地位时愿意认可的金额怎么可能相同？意思自治的一般规则是，当事人有约定的从约定，没7有约定或约定不明的依法定。我国物权法并未规定拾得人的法定报酬请求权和报酬标准，在这种情况下，悬赏广告中约定
28、不明的报酬数额如何确定呢？其结果很可能是拾得人在法律和道德的双重压力下，吃个哑巴亏，不了了之。可见，不赋予拾得人法定报酬请求权会助长不写明具体报酬数额的悬赏广告发布人出尔反尔，不利于弘扬诚信理念。其次，不赋予拾得人法定报酬请求权的前提下，拾得人如果根据悬赏广告领取赏金会被认为唯利是图、见利忘义，于是，现行的构筑在传统美德“拾金不昧”基石上的遗失物拾得制度与基于经济人假设的悬赏寻物规则在价值上发生背离，导致拾得人依悬赏广告领取赏金在法律上被认可，但在道德上却遭非难。 6此外，按照现行的遗失物拾得制度，拾得人收取法定报酬没有法律依据，但是收取悬赏广告中写明的意定报酬则是合法的。这种情况下，有的拾得
29、人或许会不主动寻找失主而坐等悬赏广告发布后再履行通知、送交义务，这显然会诱发道德风险，也不利于激励拾得人积极履行返还义务。与上述道德风险相对应的是，拾得人依据悬赏广告返还遗失物和依法主动返还遗失物，返还的难度、动机暂且不论，仅就结果而言，同是遗失人恢复占有，重新取得遗失物的所有权。于是，在结果相同的情况下，有悬赏广告拾得人就可以取得报酬（意定） ，无悬赏广告则不能取得报酬（法定） ，这也有悖于公平理念，不利于遗失物的返还。可见，对意定报酬请求权的认可和对法定报酬请求权的不认可，反映了立法者在道德传统压力下，对经济激励手段接受的不彻底性。第五，拾得人报酬兼有荣誉奖励的属性，是义和利的统一。史尚宽
30、先生认为：“拾得人报酬，不独为辛劳报酬，而且为荣誉赏金” 。 15 （P134） 一方面，拾得人履行了通知、送交、保管和归还的义务，遗失人支付的报酬是其履行这一系列主、从义务的对价；另一方面，拾得人在可以将遗失物隐藏而据为己有的情况下，选择收取适当报酬后返还遗失物，在不违背良知的前提下获取应得的报酬，从损人利己走向利己的同时利人，实现了义和利的统一。所以，拾得人报酬具有义务对价和荣誉奖金的双重属性，体现了科学的义利观，是对儒家义利观的扬弃。综上所述，赋予拾得人法定报酬请求权具有合理性，也是各国的立法通例。我国物权法应在认可拾得人意定报酬请求权的基础上汲取世界法律智慧，进一步赋予拾得人法定报酬请
31、求权。关于法定报酬的比例，世界各国和地区的立法分为分别立法主义和统一立法主义两种模式。前者指对于不同价值和种类的遗失物分别适用不同的报酬比例，比如意大利民法第930 条规定，所有人应当将拾得物价值的 10%作为奖金给拾得人；如果拾得物的价值超过10 万里拉，则超值部分的奖金为 5%；如果拾得物不具有任何经济价值，则奖金的数额由法官自行决定。统一立法主义则是指对不同种类和价值的遗失物适用统一的报酬比例。在这种立法模式下，具体报酬数额的确定又可分为固定制和浮动制。采取固定制的比如台湾民6 在最高人民法院公报 1995 年第 2 期刊载的“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案”中，一审法院认为
32、遗失人在悬赏广告中承诺的 1.5 万元酬金非真实意思表示，并无法律效力；二审法院调解结案，1.5 万元的意定报酬减为 8000 元，拾得人还承担了 1435 元诉讼费中的 635 元。8法典第 805 条规定，拾得人对于所有人，得请求其物价值 30%的报酬；采取浮动制的比如日本遗失物法第 28 条规定，应付给拾得人 5%-20%的酬金。笔者以为，法定报酬的比例既不可过高，对遗失人不公；又不可过低，起不到激励和奖励的作用；另外，也不必区分过细，在增加操作难度的同时又陷入理想主义的窠臼。可参考大多数国家的规定，结合遗失物价值不大的实际情况和国人好面子的性格特征，以遗失物价值的 20%为宜。2.新媒
33、体语境下招领机关的招领公告发布义务新媒体，即网络媒体，是借助计算机（或具有计算机本质特征的数字设备，如具有通信功能的迷你型电脑手机）传播信息的载体。与传统媒体相比，新媒体具有即时性、开放性、个性化、分众性、信息的海量性、低成本全球传播、检索便捷、融合性等特征，但其本质特征是技术上的数字化、传播上的互动性。 16 新媒体的兴起与快速发展，对人们的生产方式和生活方式产生了革命性影响。因此，需要借助媒体传播的招领公告的发布方式和效果在新媒体语境下必然不同于传统媒体时代。笔者 2012 年 12 月 22 日捡到一张某大学学生董某的公交卡，当晚 22:45 在新浪微博上发布了招领启示，微博中了 12
34、个与该大学相关的粉丝数量较大的新浪微博用户，经过 15次转发之后，23 日 13:43 分，失主的同学即与笔者取得联系。偌大一个北京，从招领启示发出到发现遗失人，仅用了 15 个小时。事实证明，新媒体的影响力不容小觑。笔者以为，在新媒体时代，招领公告的发布方式必须与时俱进，以互联网为平台，充分发挥新媒体的互动性、即时性、开放性、信息的海量性、低成本全球传播、检索便捷的特点，提高发现遗失人的机率，革命性地变革遗失人发现机制。比如，可由公安系统负责，在全国建立公安部-省、自治区和直辖市公安厅-地级市公安局三级遗失物招领中心新浪微博用户，并在部级和厅级招领中心微博用户主页分别建立厅级和局级招领中心微
35、博用户链接，由此构建起全国遗失物招领公告新浪微博发布体系。为保障信息的可获得性并顾及新媒体的发展性，可在另外三大微博服务提供商腾讯、网易和搜狐以及三级公安系统官网同时建立遗失物招领公告发布体系。（二）拾得人附条件的遗失物取得权我国物权法规定，无人认领的遗失物归国家所有。笔者以为，在不能发现遗失人时，应由拾得人取得遗失物的所有权，理由如下：第一，经济人假设。按照方法论个人主义的假设，社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上。 9 （P1922） 所以，经济人假设同样适用于国家，即由理性的、自利的个人组成的国家也追求净收益最大化或成本最小化。从相关报道来看，送交招领机关的遗失物
36、一般价值都不大，但保管费用却不小。有学者主张将遗失物拍卖变现后上缴国库， 17 但拍卖费用也不会小。如果将所有人不明的遗失物的所有权赋予拾得人，由个人保管或变现，则可以将保管、变现费用化整为零，实现全社会净收益最大化。第二，物尽其用的价值目标。物尽其用是物权法的价值目标之一，而排他性的所有权的创设是资源有效率地使用的必要条件。国家所有并不是波斯纳所说的“排他性的所有权” 。9改革开放三十年来的实践也证明，国有容易导致产权不明，而产权不明必将导致财产的过度或低效率使用。因此，所有人不明的遗失物的所有权应赋予拾得人。第三，先占取得制度。我国民事立法未规定先占取得制度，与此相适应，就遗失物而言，在所
37、有人不明时，遗失物的所有权未赋予先占人即拾得人，而是与其它无主物、所有人不明物一样，赋予了国家。这种专横的立法，难免有国家利用强势地位与民争利之嫌。多数国家的民事典均规定了无主动产的先占取得制度，并将其作为所有权的取得方式之一，我国亦应建立这一制度。 18 按照先占取得制度， “遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领”即可推定为无主物，由先占人取得所有权，从而将拾得人与国家置于平等的民事主体地位之上，也符合公平原则。参 考 文 献1 张福德.论遗忘物与遗失物的区别J.河北法学，2002， （5）.2 周光权.侵占罪疑难问题研究J.法学研究，2002， （3）.3 魏东.侵占罪犯罪对象要素之
38、解析检讨J.中国刑事法杂志，2005， （5）.4 刘杨.道德、法律、守法义务之间的系统性理论自然法学说与法律实证主义关系透视J.法学研究，2010， （2）.5 谢在全.民法物权论（上册）M.北京：中国政法大学出版社，2011.6 美理查德A波斯纳，著，蒋兆康，译.法律的经济分析M.北京：中国大百科全书出版社，1997.7 王利明.遗失物的所有权归属及返还问题J.民商法研究（第 3 辑）C.北京：法律出版社，2001.8 谭启平、蒋拯.遗失物拾得制度研究J.法学研究，2004， （4）.9 严存生.道德性：法律的人性之维兼论法与道德的关系J.法律科学，2007， （1）.10 戴茂堂.论道德
39、法律化之误J.理论学刊，2007， （12）.11 杨孝如.道德法律化：一个虚假而危险的命题J.西南师范大学学报（人文社会科学版） ，2003， （3）.12 梁慧星.中国物权法的起草J.山西大学学报（哲学社会科学版） ，2002， （2）.13 汪渊智.理性思考公权力与私权利的关系J.山西大学学报（哲学社会科学版） ，2006， （4）.14 美加里S贝克尔，著，王业宇，陈琪，译.人类行为的经济分析M.上海：格致出版社，2008.15 史尚宽.物权法论M.北京：中国政法大学出版社，2000.16 匡文波.关于新媒体核心概念的厘清J.新闻与传播研究，2012， （19）.17 魏建、彭涛.财产的最佳利用与遗失物拾得制度的法律选择遗失物拾得制度的法经济学分析J.广东社会科学，2008， （4）.18 刘云生.民法典设立先占取得制度之必要性与可能性透视J.河北法学，2005， （3）.作者简介王兰（1975） ，女，陕西长武人，西北师范大学法学院讲师 ,中国人民大学法学院 2011 级博士研究生。北京，邮编：100872。
