1、中国 VOIP 发展的政策法律风险与对策刘春泉 北京广盛律师事务所上海分所知识产权律师摘要：随着信息网络技术发展，3G、WIFI 等技术的应用，传统的电信与广播电视和计算机网络之间的技术融合已成大势所趋。近年来，中国企业界包括一些领先的跨国公司已经开始推出了成熟的 VOIP 的产品，相关技术商业化应用发展迅速，渐成产业，但是，另一方面，司法实践中不少地方以私自经营电信业务等罪名将对 VOIP 国际通信业务进行刑事打击，也出现了 VOIP 的商务合同被法院以违法为由宣告无效。如何正确认识 VOIP 在中国发展的法律政策风险？尚在拟议中的电信立法应该如何面对技术的发展并平衡利益分配格局？本文就此展
2、开讨论并希望抛砖引玉，期待大方之家撰文探讨 VOIP 在中国发展该如何破题。关键词：VOIP，多媒体通信，电信，三网融合，法律政策风险一、 VOIP 的原理及法律性质1、VOIP 的含义VOIP 是什么？按照现在通常的理解，VOIP 是 Voice over Internet Protocol的首字母缩写，具体的含义则是一种以网络电话为主，并推出相应的增值业务的技术，一般翻译为网络电话，也称 IP 电话。VOIP 的优势是能广泛地采用Internet 全球互连的环境，提供比传统业务品种更多、质量更好的服务。VOIP可以在网络上便宜地传送语音、传真、视频和数据等业务，如虚拟电话、虚拟语音/传真邮
3、箱、查号业务、Internet 呼叫中心、电视会议、各种信息的存储转发等。2、VOIP 的工作原理VOIP 实际是以利用计算机互联网实现的数据交换，话音传输只是这种数据交换的一种或者说是其中的一部分，目前的技术和宽带资源已经可以实现视频交换，即可视电话1。在电信科技发展历史上，经历了从各种材质的线缆到今天的光缆传输的发展历程，每一次的技术提升都使得通信传输容量大幅度提升。光缆进入商用以后，本质上，通信的发展经历的是一个从电磁信号传输到数字信号传输的飞跃过程。VOIP 工作原理是利用光缆等容量较大的媒体作为传输介质，利用数字化技术将通信内容数字化，实现数据文件即时传输，这样，不仅可以进行话音通信
4、，而且可以做到视频通信，包括广播电视节目等内容也可以实现迅速及时的传播。3、VOIP 与现行电信网络通信的区别与联系目前的电信业务主要是基于国家组建的固定通信网络和蜂窝式无线电信网络进行通信传输。国家主干通信网的主要功能是通信传输，我国的广电系统有独立的广播电视网络传输广播电视节目，虽然国家曾经为避免浪费出台过政策要求尽量实现资源共享2，现在两网之间已经开始有了一些融合，但是，由于现有网络，尤其是城市和县以下分配网络，分别掌握在不同的部门手中，“条”与“块”利益冲突是毋庸讳言的。另外，由于互联网的应用，通信网内的几大运营商较早开展了 IP 电话、ISDN上网和电话线上网等数据业务，因此，现在的
5、通信网与计算机网早已有部分交叉融合，只不过这种交叉规模与传统业务相比还不算大而已。由此可见，基于计算机国际互联网的 VOIP 和基于通信网络的话音通信区别在于技术手段等物理方面，即传输的媒体和网络的介质不同，由此导致其传播的容量、速度和质量也不相同。但是，两者达到目的和效果是一样的。从科技发展史来看，先进的技术最终必将逐渐克服其弱点并取代过时的技术手段。因此，在法律上，我们应当保持技术中立的态度，不宜抵制甚至敌视。4、 传统技术条件下形成的法律和利益格局面临新的挑战。由于全球的电信网络铺设早已完成的，在原来技术条件下，以 AT&T 等为代表的一些通信巨头早已形成了市场寡头地位，其必然要捍卫自己
6、的既得利益。过去，由于传输手段限制，要进行电信传输，必须架设通信线路或者通过卫星、基站等建设无线网络，投资较大，这样经营电信业务的门槛比较高，再加上基于国家安全的考虑，我国规定通信由国有企业专营是有其历史必然性和合理性的。但是，现在技术发展了，情况发生了变化。在计算机网络普及的条件下，借助计算机和网络，即可进行话音和视频通信，通信的门槛降低了，有更多的市场主体希望加入进来分得一辈羹，而传统的电信企业还希望继续收取高昂的电信费用，因此，矛盾不可避免。国家立法也应该适时相应进行调整，国家的立法不能保障少数企业的利益而置广大电信用户利益于不顾，更不能利用法律阻止技术的应用，否则我国将会在新的竞争中再
7、次落后，甚至遭遇淘汰。现在技术的发展已经使得世界各主要国家在技术上都可以实现通信网、广播电视网以及计算机互联网（以下简称“三大网络”或者“三网”）的融合与兼容，当然，由于通信等三网事关各国国家安全和国家利益，并且，传统上这些领域的既得利益集团力量都十分强大，因此，各国改革中都面临如何协调利益再次分配的难题。事实上，由于经济发展的不平衡性和各国家地区的具体情况差异，在可预见的将来，至少在短期内，实现三网商用的统一还是有不小难度的。但是，竞争的发展肯定将导致三网趋向融合，如果任何国家无视这一新技术发展的趋势，在新一轮的发展当中也必将会丧失相应的机遇。在 2G 时代，我国的移动通信基本上是全盘引进欧
8、美的 GSM 和 CDMA 技术，从网络建设、设备采购到终端设备的生产销售，几乎全是外国的知识产权，遵循别人制定的游戏规则，为此我们付出了高昂的代价。如果在 3G 以及以后的发展中再不奋起直追，有可能再次在国际通信标准等领域沦为被动接受者，不得不接受列强制定的游戏规则，并付出巨额的知识产权等“学费”。我国在加入 WTO 时承诺开放电信领域在 2007 年都已经到期了，开放电信市场也是履行国际承诺的要求。二、 VOIP 的应用和发展1、VOIP 在中国的发展和应用情况虽然 VOIP 在中国一直遭到电信主管部门的禁止和打击，但是 VOIP 却从来都没有真正被禁掉过，相反近年来已经取得了很大的发展。
9、这一方面是因为技术进步驱使 VOIP 通信效果现在不亚于传统的电信企业，其次也因为近几年宽带普及，带宽资源逐渐从紧缺走向富余后，给 VOIP 发展创造了条件。目前，在搜索引擎键入 VOIP 作为关键词就能搜到国内众多 VOIP 网站和论坛，网上各种推销 VOIP 产品和解决方案的广告比比皆是。很多跨国大公司都推出了VOIP 产品和解决方案并开展大型公开的营销活动，以 QQ、MSN、SKYPE 为代表的即时通讯工具在白领阶层和年轻人群体中更是可谓尽人皆知。目前 PC to PC的话音和视频通信技术应用广泛且完全免费（不算上网费用），SKYPE 已经实现了 PC to phone 的话音通信，只不
10、过目前受制于政策法规的限制，国内这块不敢开展，但是对于国际电话，只要支付 Skype 一定费用，则已经实现 PC to Phone 的通讯。腾讯通过和中国移动的合作，早已进行 PC to phone（手机）的通信业务，现在中国移动自己也推出了自己品牌的“飞信”，可以完全实现 PC to phone 和phone to phone 的通信，这表明，中国的通信运营企业也在积极应对 VOIP 这一新技术的挑战了。以上这些应用都符合中华人民共和国电信条例第 2 条第二款关于“电信”3的定义，其中有一些企业取得了增值电信的许可，有的没有。即使对于没有取得合法、完备手续的企业，现在要以电信专营为由宣告以上
11、这些应用违法，恐怕已经很难让人理解和接受了，特别是对于那些已经习惯于使用这些业务的广大用户而言，尤其如此。2、VOIP 行业会议及前瞻性研究情况国内企业界很早就看到了 VOIP 的商业机遇，因此，一直有人在进行相关研究和应用。目前，国内有不少专门的 IP 通信研究的民间机构，每年都有大量研讨及商业活动，例如 IP 通信大会等。笔者应邀参加了今年 9 月在上海举办的一次号称“全球 IP 通信同盟”的会议，很多出席者就来自公安、通信管理等部门以及电信研究院、银行等，但是两天的会议中，不知道是出于故意回避还是觉得根本不是个问题，出席的银行、行业协会、公安等政府部门罕有人对 VOIP 的合法性问题提出
12、疑问或者进行探讨。如果与会企业提供的宣传资料属实，目前国内政府机关应用 VOIP 的也不在少数。3、企业内部的商业应用目前最活跃的一块商业应用，也是现在的 VOIP 从业者们认为是政策模糊的灰色地带的，就是企业内部通信的 VOIP 商业应用。不少公司的 VOIP 产品都是提供给企业，特别是跨国的企业，使得企业可以在全球可以以低廉成本甚至免费通信（不计采购和互联网成本），大幅度降低企业内部通信开支。同时，由于不涉及对非特定公众公开，这种应用一般不会受到举报，而我国政府部门的查处一般都是根据举报才决定是否立案查处的，没有举报线索，受到查处的可能性很小。三、 现行法律框架下 VOIP 的法律政策风险
13、分析1、法律政策风险分析1、1 我国的 VOIP 法律相关法律资源由于电信法立法历经多年迄今未能通过，我国目前还没有全国人大通过的电信方面的法律，目前与 VOIP 有关的法律主要有行政法规中华人民共和国电信条例、国务院办公厅关于进一步加强电信市场监管工作的意见、最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释、最高人民检察院关于非法经营国际或者港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复以及信息产业部的一些规章等。由于电信条例将电信分为基础和增值业务，并规定不同的资质条件，信息产业部可以进行调整，因此，电信业务分类目录在界定 VOIP 业务的法律性质方面起着举足轻重的地位。换
14、言之，信息产业部如何界定 VOIP，将可以直接决定法院是否可以适用最高法院的司法解释，从而套用刑法关于非法经营罪的笼统性的规定进行刑事打击，也就是说，信息产业部在决定有关电信业务是否违法，是否可以适用上述司法解释时有实质上的决定权，笔者以为这样的制度安排似乎不符合立法法关于涉及人身自由和犯罪刑罚只能制定法律的规定，信息产业部作为国务院一个部门，其行为也应该遵守法律，依法行政。特别是在涉及个案、信产部作出具体行政行为时，应当依照法律规定接受司法审查。2、目前对 VOIP 进行刑事打击欠缺法律层面的依据由于电信法的难产，目前法律层面并没有关于电信的相关规定。虽然根据立法法，行政法规是法院审理民事案件可以援引的法律依据，但是，关于人身自由的犯罪刑罚只能制定法律，行政法规不能作为刑法的法律依据。目前，对 VOIP 进行刑事打击使用的法律依据一般是“非法经营罪”的罪名。在上海的一个案例中，辩护律师对最高法院司法解释的合法性提出质疑4，受到媒体和社会广泛关注。因为新刑法通过后，非法经营罪在司法实践中被称为“口袋罪”5，这不符合刑法确定的“罪刑法定”的原则。更不符合世界范围内的刑法立法趋势，也有悖于我国参加的相关保护人权的国际公约的有关规定。
