日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示.pdf

1、日 本 刑 法 中 的 商 业 贿 赂 犯 罪 及 对 我 国 的 启 示陈 家 林(武 汉 大 学 法 学 院 ,湖 北 武 汉 430072)摘 要 :日 本 刑 法 典 中 仅 规 定 了 有 关 公 务 员 的 贿 赂 犯 罪 ,商 业 贿 赂 方 面 的 犯 罪 则 规 定 在 商 法 等附 属 刑 法 之 中 。 同 时 ,日 本 刑 法 对 商 业 贿 赂 犯 罪 的 成 立 条 件 作 了 比 公 务 员 贿 赂 犯 罪 更 严 格 的 限 定 。日 本 刑 法 的 这 种 规 定 方 式 对 我 国 商 业 贿 赂 犯 罪 的 立 法 及 解 释 都 具 有 一 定 的 借

2、鉴 价 值 。关 键 词 :日 本 ;商 业 贿 赂 ;法 益中 图 分 类 号 :D924 文 献 标 识 码 :A 文 章 编 号 :1673 - 1565 (2006) 03 - 0085 - 05商 业 贿 赂 犯 罪 严 重 破 坏 市 场 经 济 秩 序 ,妨 碍 国家 的 正 常 发 展 ,因 而 世 界 各 国 政 府 无 不 重 视 对 其 的打 击 与 预 防 。 随 着 社 会 主 义 市 场 经 济 的 发 展 ,我 国的 商 业 贿 赂 犯 罪 也 呈 上 升 趋 势 ,医 疗 、 教 育 、 体 育 等领 域 内 的 商 业 贿 赂 行 为 已 经 引 起 了 刑

3、法 理 论 界 与 司法 实 务 界 的 高 度 重 视 ,立 法 机 关 也 开 始 着 手 修 改 有关 商 业 贿 赂 犯 罪 的 立 法 。 但 就 理 论 现 状 而 言 ,学 术界 对 商 业 贿 赂 犯 罪 的 存 在 范 围 、 主 体 等 问 题 还 存 在激 烈 的 争 论 。 本 文 试 图 通 过 对 日 本 刑 法 有 关 商 业 贿赂 犯 罪 规 定 的 简 要 介 绍 ,为 我 国 学 者 提 供 一 种 新 的研 究 视 角 。当 然 在 行 文 前 首 先 有 必 要 对 商 业 贿 赂 犯 罪 的 概念 作 出 说 明 。 由 于 商 业 贿 赂 犯 罪 并

4、 非 我 国 的 法 定 罪名 ,因 而 理 论 上 的 看 法 也 就 有 较 大 差 异 。 事 实 上 ,可以 在 不 同 层 面 上 理 解 商 业 贿 赂 犯 罪 。 从 广 义 上 看 ,只 要 是 在 商 业 活 动 中 发 生 的 贿 赂 犯 罪 都 可 以 称 为 商业 贿 赂 犯 罪 。 根 据 这 种 理 解 ,发 生 在 公 务 性 的 商 业活 动 中 的 贿 赂 行 为 完 全 可 以 被 视 为 商 业 贿 赂 ,因 而国 家 工 作 人 员 也 可 以 成 为 商 业 贿 赂 犯 罪 的 主 体 ,换言 之 ,普 通 贿 赂 犯 罪 中 就 包 含 有 一 部

5、分 商 业 贿 赂 犯罪 。 而 从 狭 义 上 看 ,商 业 贿 赂 犯 罪 是 与 普 通 贿 赂 犯罪 相 对 的 不 同 的 犯 罪 ,专 指 非 国 家 工 作 人 员 在 经 济收 稿 日 期 :2006 - 04 - 15作 者 简 介 :陈 家 林 (1975 - ) ,男 ,湖 南 郴 州 人 ,武 汉 大 学 法 学院 副 教 授 ,法 学 博 士 ,主 要 研 究 方 向 为 中 国 刑 法 学与 比 较 刑 法 学 。活 动 中 所 构 成 的 贿 赂 犯 罪 ,即 我 国 刑 法 第 163 条 所规 定 的 公 司 、 企 业 人 员 受 贿 罪 与 第 164 条

6、 所 规 定 的对 公 司 、 企 业 人 员 行 贿 罪 。 由 于 我 国 学 者 多 是 在 狭义 上 理 解 商 业 贿 赂 犯 罪 ,本 文 对 日 本 刑 法 中 商 业 贿赂 犯 罪 的 介 绍 也 指 的 是 狭 义 上 的 商 业 贿 赂 犯 罪 。一 、 日 本 商 业 贿 赂 犯 罪 的 立 法 特 点(一 )刑 法 典 中 无 商 业 贿 赂 犯 罪 的 规 定与 中 国 刑 法 的 规 定 一 样 ,日 本 刑 法 中 并 没 有 商业 贿 赂 犯 罪 这 样 一 种 独 立 的 罪 名 。 日 本 旧 刑 法 只 规定 了 受 贿 罪 (第 284 条 ) ,没 有

7、 规 定 行 贿 罪 。 日 本 现行 刑 法 初 订 于 1907 年 ,原 先 规 定 的 贿 赂 罪 ,仅 含 刑法 第 197 条 的 单 纯 受 贿 罪 、 加 重 受 贿 罪 和 第 198 条的 行 贿 罪 。 1941 年 对 刑 法 作 了 修 改 ,增 加 了 请 托 受贿 罪 、 事 前 受 贿 罪 、 第 三 者 供 贿 罪 和 事 后 受 贿 罪 四 个罪 名 。 1958 年 ,新 增 了 斡 旋 受 贿 罪 和 斡 旋 行 贿 罪 ,完 善 了 有 关 没 收 、 追 缴 贿 赂 的 规 定 。 1980 年 ,提 高了 除 加 重 受 贿 罪 之 外 的 受 贿

8、 罪 的 法 定 刑 ,提 高 了 斡旋 行 贿 罪 的 法 定 刑 。 1992 年 将 行 贿 罪 的 罚 金 额 提高 到 250 万 日 元 。刑 法 中 的 这 些 修 改 维 持 了 将 受 贿 罪 的 主 体 限 定在 公 务 员 与 仲 裁 人 的 范 围 之 内 的 原 则 。 根 据 日 本 刑法 第 7 条 的 规 定 ,公 务 员 是 指 国 家 或 者 地 方 公 共 团体 中 的 职 员 ,以 及 其 他 依 照 法 令 从 事 公 务 的 议 员 、 委员 和 其 他 职 员 。 而 仲 裁 人 是 基 于 法 律 被 认 为 具 有 仲裁 权 限 的 人 ,单

9、纯 的 事 实 上 从 事 纠 纷 调 解 的 人 不 包括 在 内 。582006 年 5 月第 3 期 总 第 87 期山 东 警 察 学 院 学 报Journal of Shandong Police CollegeMay. ,2006No. 3 Ser. No. 87但 2003 年 公 布 的 仲 裁 法 第 50 条 规 定 了 与 仲裁 人 相 关 的 贿 赂 犯 罪 ,因 此 ,刑 法 第 197 条 、 第 197条 之 2、 第 193 条 之 3 的 贿 赂 罪 的 主 体 变 更 为 “ 公 务员 ” 。 这 样 ,日 本 现 行 刑 法 典 中 就 仅 有 关 于 公

10、 务 员 贿赂 罪 的 规 定 ,而 没 有 关 于 其 他 主 体 的 任 何 有 关 贿 赂犯 罪 的 规 定 。(二 )有 关 商 业 贿 赂 犯 罪 分 别 规 定 在 各 种 附 属 刑法 之 中日 本 刑 法 典 历 次 的 修 改 主 要 是 扩 张 行 为 的 形态 ,但 在 特 别 法 中 ,则 对 贿 赂 罪 的 主 体 作 了 扩 大 ,规定 了 各 种 特 殊 主 体 的 贿 赂 犯 罪 ,由 于 这 些 犯 罪 多 是发 生 在 经 济 活 动 之 中 ,所 以 大 致 相 当 于 我 国 所 指 的商 业 贿 赂 犯 罪 。具 体 而 言 ,日 本 在 附 属 刑

11、法 中 规 定 了 如 下 商 业贿 赂 犯 罪 :1. 商 法 、 有 限 公 司 法 中 规 定 公 司 的 发 起 人 、董 事 等 的 受 贿 罪 以 及 对 他 们 的 行 贿 罪 。 如 商 法 第493 条 规 定 发 起 人 、 董 事 等 的 渎 职 罪 ,“ (1) 第 486 条或 第 487 条 所 载 人 、 检 查 人 或 监 查 委 员 ,就 其 职 务 接受 不 正 当 托 付 ,收 受 、 要 求 或 约 定 财 产 利 益 时 ,处 5年 以 下 惩 役 或 500 万 日 元 以 下 罚 金 。 (2) 提 供 、 申 请或 约 定 前 款 的 利 益 的

12、 ,处 3 年 以 下 惩 役 或 300 万 日元 以 下 罚 金 。 ”第 494 条 则 规 定 有 损 公 司 的 行 贿 、 受 贿 罪 ,“ (1)就 下 列 事 项 接 受 不 正 当 托 付 ,收 受 、 要 求 或 约 定 财 产利 益 者 ,处 5 年 以 下 惩 役 或 500 万 日 元 以 下 罚 金 。 于 创 立 全 会 、 股 东 全 会 、 公 司 债 权 人 会 议 上 发 言或 行 使 表 决 权 ; 提 起 第 4 章 规 定 的 诉 讼 、 参 加 第268 条 第 2 款 及 第 280 条 之 11 第 2 款 所 定 诉 讼 ,行使 集 有 发

13、行 股 份 百 分 之 一 、 百 分 之 三 或 十 分 之 一 以上 股 东 的 权 利 ,行 使 集 有 300 股 以 上 股 份 的 股 东 的权 利 ,行 使 集 有 公 司 债 总 额 十 分 之 一 以 上 的 公 司 债权 人 的 权 利 ; 行 使 第 272 条 、 第 280 条 之 10、 第381 条 第 1 款 、 第 431 条 第 1 款 、 第 439 条 第 2 款 及第 452 条 第 1 款 所 定 权 利 。 (2) 提 供 、 申 请 或 约 定 前款 利 益 者 ,与 前 款 同 。 ”2. 破 产 法 中 规 定 破 产 清 算 人 (破 产

14、管 财 人 ) 、监 察 委 员 的 受 贿 罪 以 及 对 其 的 行 贿 罪 。 日 本 破 产 法第 380 条 规 定 :“ (1) 破 产 管 财 人 、 监 查 委 员 ,就 职 务上 的 事 项 ,收 受 、 要 求 或 者 约 定 贿 赂 的 ,处 3 年 以 下惩 役 或 20 万 日 元 以 下 罚 金 。 破 产 债 权 者 、 其 代 理人 、 理 事 或 与 之 地 位 相 似 者 就 债 权 者 集 会 决 议 ,收受 、 要 求 或 者 约 定 贿 赂 的 亦 同 。 (2)于 前 款 场 合 所 收受 的 贿 赂 ,应 当 没 收 。 贿 赂 的 全 部 或 者

15、 一 部 分 无 法没 收 时 ,追 征 其 价 款 。 ”第 381 条 规 定 行 贿 罪 ,“ (1) 向 破 产 管 财 人 、 监 查委 员 、 破 产 债 权 人 、 其 代 理 人 、 理 事 或 与 之 地 位 相 似者 ,交 付 、 提 供 或 约 定 贿 赂 者 ,处 3 年 以 下 惩 役 或 者20 万 元 以 下 罚 金 。 ”3. 关 于 经 济 关 系 罚 则 整 备 的 法 律 规 定 垄 断 事业 公 司 (独 占 事 业 公 司 )等 的 役 职 员 的 受 贿 罪 以 及 对其 的 行 贿 罪 。 其 第 1 条 规 定 :“ 依 据 特 别 法 令 而

16、设 立的 公 司 、 或 者 铁 路 、 电 力 、 煤 气 等 依 其 性 质 当 然 具 有垄 断 性 质 的 事 业 、 或 者 依 据 临 时 物 质 供 需 调 整 法 出于 经 济 管 理 目 的 而 依 法 从 事 经 济 统 制 业 务 的 公 司 或者 合 伙 ,以 及 比 照 上 述 公 司 对 待 的 单 位 中 的 役 员 或职 员 就 其 职 务 上 的 事 项 ,收 受 、 要 求 或 者 约 定 贿 赂的 ,处 3 年 以 下 惩 役 。 如 果 因 此 实 施 不 正 当 行 为 或不 实 施 相 当 行 为 时 ,处 7 年 以 下 惩 役 。 ” 第 2 条

17、 规 定 :“ 前 条 第 1 款 规 定 的 役 员 或 其 他 职 员 ,就 其 在 职 时 接受 请 托 在 职 务 上 曾 实 施 不 正 当 行 为 ,或 者 不 实 施 相当 行 为 ,收 受 、 要 求 或 者 约 定 贿 赂 的 ,处 2 年 以 下 惩役 。 ” 第 3 条 规 定 :“ 于 前 两 条 场 合 所 收 受 的 贿 赂 ,应当 没 收 。 贿 赂 的 全 部 或 者 一 部 分 无 法 没 收 时 ,追 征其 价 款 。 ”4. 证 券 交 易 法 中 规 定 证 券 公 司 、 证 券 业 协 会 、交 易 所 的 役 职 员 受 贿 、 行 贿 罪 。 日

18、 本 证 券 交 易 法 第203 条 规 定 :“ (1) 证 券 公 司 的 役 员 、 职 员 、 证 券 协 会或 证 券 交 易 所 的 役 员 或 职 员 ,就 其 职 务 上 的 事 项 ,收受 、 要 求 或 者 约 定 贿 赂 的 ,处 5 年 以 下 惩 役 ; (2) 于 前款 场 合 所 收 受 的 贿 赂 ,应 当 没 收 。 贿 赂 的 全 部 或 者一 部 分 无 法 没 收 时 ,追 征 其 价 款 。 (3)提 供 第 1 款 的贿 赂 ,或 者 就 此 进 行 申 请 或 者 约 定 的 ,处 3 年 以 下 惩役 或 者 300 万 日 元 以 下 罚 金

19、 。 ”5. 日 本 广 播 法 中 规 定 了 日 本 广 播 协 会 负 责 人的 受 贿 罪 以 及 对 其 的 行 贿 罪 。 其 第 54 条 规 定 :“ (1)协 会 的 役 员 ,就 职 务 上 的 事 项 ,收 受 、 要 求 或 者 约 定贿 赂 的 ,处 3 年 以 下 惩 役 。 (2)将 要 成 为 协 会 役 员 的人 ,就 其 将 要 担 任 的 职 务 ,接 受 请 托 ,收 受 、 要 求 或 约定 贿 赂 ,事 后 成 为 协 会 役 员 的 ,处 以 前 款 同 样 之 刑 。(3)曾 任 协 会 役 员 的 人 ,就 其 在 职 时 接 受 请 托 在

20、职 务上 曾 实 施 不 正 当 行 为 ,或 者 不 实 施 适 当 行 为 ,收 受 、要 求 或 者 约 定 贿 赂 的 ,处 与 第 1 款 同 样 之 刑 。 (4) 提供 前 3 款 规 定 的 贿 赂 ,或 者 就 此 进 行 申 请 或 者 约 定的 ,处 3 年 以 下 惩 役 或 者 250 万 日 元 以 下 罚 金 。 (5)于 第 1 款 至 第 3 款 场 合 所 收 受 的 贿 赂 ,应 当 没 收 。68山 东 警 察 学 院 学 报 2006 年 第 3 期贿 赂 的 全 部 或 者 一 部 分 无 法 没 收 时 ,追 征 其 价 款 。 ”日 本 刑 法

21、关 于 贿 赂 罪 的 这 些 细 化 规 定 ,是 日 本理 论 界 对 贿 赂 罪 研 究 日 益 深 化 的 结 果 ,适 应 了 社 会生 活 的 不 断 变 化 ,标 志 着 实 践 经 验 积 累 基 础 上 的 立法 成 熟 。 然 而 ,对 这 种 刑 法 典 之 外 的 附 属 刑 法 的 立法 方 式 的 优 劣 目 前 仍 存 在 争 论 。二 、 日 本 商 业 贿 赂 犯 罪 的 构 成 特 征与 公 务 员 的 贿 赂 犯 罪 相 比 ,一 般 认 为 日 本 刑 法中 的 商 业 贿 赂 犯 罪 存 在 以 下 特 点 :(一 )保 护 法 益 的 独 特 性日

22、本 关 于 公 务 员 的 贿 赂 犯 罪 所 保 护 的 法 益 存 在一 定 的 争 论 ,主 要 有 五 种 不 同 的 观 点 :“ 第 一 ,认 为 是职 务 行 为 的 不 可 收 买 性 (不 可 收 买 说 ) ;第 二 ,认 为 是职 务 行 为 的 公 正 性 以 及 社 会 对 之 的 信 赖 (信 赖 保 护说 ) ;第 三 ,认 为 是 职 务 行 为 的 公 正 与 纯 粹 性 (纯 粹 性说 ) ;第 四 ,认 为 应 折 衷 职 务 行 为 的 不 可 收 买 性 与 公正 性 (折 衷 说 ) ;第 五 ,认 为 贿 赂 罪 的 本 质 是 违 反 公 务员

23、的 清 廉 义 务 。 ” 1 信 赖 保 护 说 是 日 本 理 论 及 判 例 的通 说 ,而 纯 粹 性 说 最 近 的 影 响 力 则 逐 步 扩 大 。商 业 贿 赂 罪 的 保 护 法 益 则 与 此 不 同 。 以 商 法 中 所 规 定 的 商 业 贿 赂 犯 罪 即 公 司 的 发 起 人 、 董 事 等的 受 贿 罪 以 及 对 他 们 的 行 贿 罪 而 言 ,其 立 法 背 景 是“ 虽 然 以 前 并 不 处 罚 这 些 人 员 的 贿 赂 行 为 ,但 就 现 在的 社 会 状 况 而 言 ,这 些 人 的 社 会 地 位 、 责 任 十 分 重 大 与 公 务 员

24、 相 比 并 不 必 然 处 于 劣 势 。 而 这 些 人 中借 助 企 业 的 资 金 ,利 用 其 地 位 牟 取 不 正 当 利 益 的 情况 屡 见 不 鲜 ,其 社 会 危 害 相 当 严 重 ,因 而 设 立 这 些 规定 。 ” 2 即 之 所 以 设 立 该 罪 ,主 要 考 虑 的 是 此 种 行 为对 公 司 财 产 及 对 社 会 的 危 害 。 此 后 ,由 于 日 本 制 定了 关 于 经 济 关 系 罚 则 整 备 的 法 律 ,而 与 商 法 中 的商 业 贿 赂 罪 形 成 了 特 别 法 的 关 系 。 就 此 ,日 本 东 京高 等 裁 判 所 曾 专 门

25、 指 出 :“ 商 法 第 493 条 第 1、 2 款 的规 定 ,虽 然 有 对 股 份 有 限 公 司 职 员 及 前 述 商 业 使 用人 廉 洁 性 要 求 的 一 面 ,但 最 重 要 的 立 法 目 的 在 于 防止 股 份 有 限 公 司 出 现 财 产 上 的 损 失 。 如 果 是 以 确 保股 份 有 限 公 司 职 员 或 其 他 使 用 人 职 务 执 行 的 公 正 廉洁 性 为 目 的 的 话 ,那 么 就 应 当 像 关 于 经 济 关 系 罚 则整 备 的 法 律 第 2 条 那 样 制 定 一 般 的 立 法 。 ” 因 此 ,日本 理 论 界 一 般 认

26、为 此 罪 只 有 在 行 为 人 由 于 其 职 务 行为 给 公 司 造 成 了 财 产 上 的 损 失 ,并 作 为 其 对 价 收 受贿 赂 的 情 况 下 才 能 成 立 ,即 只 适 用 于 对 公 司 造 成 现实 损 害 的 情 况 。 3 据 此 ,日 本 学 者 一 般 认 为 对 于 作 为 普 通 公 民 的公 司 职 员 ,提 出 与 作 为 国 家 工 作 人 员 的 公 务 员 同 样的 职 务 廉 洁 性 的 要 求 是 不 合 适 的 。 因 而 ,日 本 通 说认 为 商 业 贿 赂 犯 罪 的 保 护 法 益 在 于 正 常 的 市 场 经 济秩 序 以

27、及 公 司 的 财 产 权 。 4 当 然 ,也 有 少 数 学 者 重 视公 司 职 员 的 公 共 责 任 ,认 为 商 业 贿 赂 犯 罪 与 刑 法 典中 规 定 的 公 务 贿 赂 罪 一 样 ,保 护 法 益 是 “ 公 司 职 员 职务 行 为 的 公 正 性 与 社 会 对 之 的 信 赖 ” 。 5 但 这 种 观 点在 日 本 处 于 少 数 说 的 地 位 。(二 )贿 赂 范 围 的 狭 窄 性日 本 刑 法 理 论 及 司 法 判 例 对 公 务 员 贿 赂 犯 罪 中的 贿 赂 的 理 解 是 “ 贿 赂 并 不 限 于 财 物 ,包 含 能 满 足 人的 需 要

28、或 者 欲 望 的 一 切 利 益 ” 。 因 此 ,“ 除 金 钱 、 物品 、 不 动 产 等 有 形 物 之 外 ,诸 如 代 为 偿 还 债 务 、 金 融利 益 、 给 艺 伎 的 花 钱 等 招 待 、 高 尔 夫 俱 乐 部 会 员权 、 以 公 开 价 格 获 得 确 实 会 涨 价 的 尚 未 公 开 的 股 票而 获 取 的 利 益 等 财 产 性 利 益 ,以 及 诸 如 就 斡 旋 就 职的 约 定 、 异 性 之 间 的 肉 体 关 系 等 也 属 于 贿 赂 。 ” 6 然 而 ,就 商 业 贿 赂 而 言 ,贿 赂 的 范 围 则 狭 窄 得多 。 日 本 政 府

29、 提 交 给 议 会 表 决 的 商 法 草 案 中 曾 经将 商 业 受 贿 罪 的 构 成 要 件 与 公 务 员 受 贿 罪 作 了 同 样的 规 定 ,即 “ 就 职 务 上 的 事 项 收 受 、 要 求 或 约 定 贿赂 ” ,但 议 会 将 构 成 要 件 修 改 为 “ 就 其 职 务 接 受 不 正当 托 付 ,收 受 、 要 求 或 约 定 财 产 利 益 ” ,从 而 将 贿 赂 的范 围 限 制 为 财 产 利 益 。 日 本 学 者 因 此 认 为 商 业 贿 赂中 的 贿 赂 “ 仅 限 于 财 产 上 的 利 益 ,包 括 赠 与 金 钱 、 物品 、 免 除 债

30、 务 、 提 供 消 费 信 贷 等 ,但 不 包 括 提 供 地 位 、满 足 情 欲 等 内 容 。 ” 7 提 供 参 与 投 机 事 业 的 机 会 ,日本 的 判 例 认 为 虽 然 能 够 满 足 人 的 欲 望 ,但 不 属 于 财产 上 的 利 益 ,不 能 成 立 商 业 受 贿 罪 。(三 )客 观 要 件 的 严 格 性与 公 务 员 贿 赂 犯 罪 相 比 ,日 本 的 商 业 贿 赂 犯 罪在 客 观 方 面 的 成 立 要 件 上 更 为 严 厉 。 日 本 刑 法 典 中规 定 的 单 纯 受 贿 罪 不 要 求 接 受 请 托 就 能 够 成 立 ,接受 请 托

31、 的 成 立 请 托 受 贿 罪 ,这 种 请 托 指 请 求 公 务 员实 施 某 种 职 务 行 为 或 不 实 施 某 种 职 务 行 为 ,这 种 职务 行 为 包 括 正 当 的 职 务 行 为 与 不 正 当 的 职 务 行 为 。作 为 属 于 加 重 类 型 的 则 成 立 加 重 受 贿 罪 。 相 反 ,商法 中 规 定 的 商 业 贿 赂 犯 罪 要 求 必 须 是 “ 接 受 不 正 当请 托 ” 。 如 前 所 述 ,日 本 政 府 在 提 交 议 会 的 草 案 中 最先 规 定 此 犯 罪 的 成 立 条 件 与 公 务 员 贿 赂 罪 完 全 相同 ,即 “ 就

32、 职 务 上 的 事 项 ,收 受 、 要 求 或 者 约 定 贿 赂 ” ,但 议 会 通 过 讨 论 ,决 定 修 改 为 “ 就 其 职 务 接 受 不 正 当78陈 家 林 :日 本 刑 法 中 的 商 业 贿 赂 犯 罪 及 对 我 国 的 启 示托 付 ,收 受 、 要 求 或 约 定 财 产 利 益 ” ,增 加 了 “ 不 正 当托 付 ” 这 一 限 制 条 件 ,从 而 明 显 缩 小 了 该 罪 的 适 用 范围 。(四 )处 罚 程 度 的 轻 微 性日 本 刑 法 对 贿 赂 犯 罪 的 刑 罚 普 遍 较 轻 。 但 相 比较 而 言 ,刑 法 中 规 定 的 受

33、贿 罪 最 重 的 可 以 处 到 15 年有 期 惩 役 ,而 商 业 贿 赂 犯 罪 最 重 只 能 处 7 年 有 期 惩役 。 但 与 此 相 对 ,商 业 贿 赂 犯 罪 则 普 遍 使 用 罚 金 刑 ,而 刑 法 中 的 贿 赂 犯 罪 则 大 多 无 罚 金 刑 的 规 定 。(五 )立 法 的 国 际 协 调 性在 日 本 有 关 商 业 贿 赂 犯 罪 的 立 法 中 ,最 近 引 人注 目 的 是 新 规 定 了 对 日 本 企 业 的 职 员 向 外 国 公 务 员赠 送 贿 赂 的 犯 罪 类 型 。 该 罪 是 于 1998 年 修 改 防 止不 正 当 竞 争 法

34、 时 规 定 的 。 这 一 修 改 是 为 了 在 国 内履 行 OECD (经 济 合 作 开 发 组 织 ) 于 1997 年 通 过 的 关 于 防 止 国 际 商 业 性 交 易 中 对 外 国 公 务 员 实 施 贿赂 的 条 约 的 义 务 而 采 取 的 一 项 立 法 措 施 。 由 于 美国 于 1997 年 制 定 的 防 止 海 外 腐 败 行 为 法 规 定 了对 本 国 企 业 向 外 国 公 务 员 赠 送 贿 赂 的 行 为 加 以 处罚 ,所 以 ,美 国 一 直 主 张 如 果 仅 处 罚 美 国 的 企 业 不 够公 平 ,其 他 国 家 也 应 对 向

35、外 国 公 务 员 行 贿 行 为 加 以处 罚 。 上 述 条 约 就 是 在 美 国 的 强 烈 要 求 下 缔 结 的 。该 处 罚 规 定 以 保 障 国 际 商 业 性 交 易 中 的 公 平 竞争 为 目 的 。 该 罪 的 成 立 要 件 是 :以 获 取 营 业 上 不 正当 利 益 为 目 的 ,向 外 国 的 公 务 员 等 提 供 、 提 议 或 约 定金 钱 或 其 他 利 益 ,以 使 该 公 务 员 实 施 或 不 实 施 与 其职 务 相 关 行 为 的 行 为 。 刑 罚 是 3 年 以 下 的 惩 役 或300 万 日 元 以 下 的 罚 金 。 依 两 罚

36、规 定 对 公 司 也 可 处以 3 亿 日 元 以 下 的 罚 金 。 另 外 ,以 外 国 公 务 员 利 用其 地 位 斡 旋 其 他 外 国 公 务 员 为 代 价 ,提 供 利 益 的 行为 也 要 处 罚 。 但 以 上 犯 罪 只 处 罚 行 贿 方 ,对 接 受 贿赂 的 外 国 公 务 员 未 设 罚 则 。 8 三 、 日 本 商 业 贿 赂 犯 罪 立 法 对 我 国 的 启 示从 以 上 介 绍 可 知 ,日 本 商 业 贿 赂 犯 罪 的 立 法 有其 特 色 。 与 我 国 现 行 立 法 相 比 ,笔 者 认 为 有 以 下 几点 值 得 我 国 学 者 特 别

37、加 以 思 考 。(一 )立 法 方 式对 于 犯 罪 的 规 定 ,可 以 采 用 形 式 刑 法 或 者 实 质刑 法 的 规 定 方 式 。 所 谓 形 式 刑 法 ,是 指 从 外 形 上 或名 称 上 一 看 便 知 其 为 刑 法 的 法 律 。 所 谓 实 质 刑 法 ,是 指 从 外 形 上 或 名 称 上 看 不 是 刑 法 ,但 其 内 容 却 规定 了 犯 罪 及 其 刑 事 责 任 或 刑 罚 处 罚 的 法 律 条 款 。 9 根 据 我 国 学 者 的 一 般 观 点 ,“ 形 式 刑 法 的 特 点 决 定 了它 容 易 被 人 们 所 知 晓 ,威 慑 力 大

38、,而 实 质 刑 法 容 易 被人 们 所 忽 视 ,且 威 慑 力 小 。 所 以 严 重 的 犯 罪 不 宜 规定 在 实 质 刑 法 之 中 。 ” 10 基 于 这 种 指 导 思 想 ,我 国 虽然 旧 刑 法 公 布 后 出 现 过 130 余 个 实 质 刑 法 条 文 ,但随 着 新 刑 法 典 的 颁 布 与 施 行 ,这 些 条 文 都 已 经 失 去了 法 律 效 力 。 现 在 我 国 行 政 法 、 经 济 法 中 的 一 些 法律 条 款 ,只 是 单 纯 地 重 申 刑 法 的 相 关 规 定 ,没 有 对 刑法 作 出 解 释 、 补 充 和 修 改 等 实 质

39、 性 规 定 ,因 而 我 国 目前 已 经 没 有 严 格 意 义 上 的 实 质 刑 法 。相 反 ,日 本 将 商 业 贿 赂 方 面 的 犯 罪 规 定 在 附 属刑 法 ,即 实 质 刑 法 之 中 ,而 不 是 规 定 在 刑 法 典 即 形 式刑 法 之 中 ,能 否 认 为 日 本 的 法 律 规 定 缺 乏 足 够 的 威慑 效 力 ,从 而 对 日 本 的 这 种 规 定 方 式 持 一 概 否 定 的态 度 呢 ? 笔 者 认 为 我 国 学 者 过 去 对 实 质 刑 法 的 认 识存 在 简 单 化 的 倾 向 。 的 确 ,将 某 种 犯 罪 规 定 在 刑 法典

40、中 在 通 常 情 况 下 更 容 易 引 起 人 们 的 重 视 ,但 这 只是 事 物 的 一 个 方 面 。 现 实 生 活 中 的 犯 罪 未 必 都 是 一般 主 体 犯 罪 ,有 的 犯 罪 仅 仅 发 生 在 一 个 特 定 的 领 域 ,涉 及 特 定 行 业 的 人 群 。 对 这 些 人 而 言 ,他 们 更 关 心的 ,更 容 易 接 触 和 阅 读 的 是 调 整 自 己 特 定 职 业 领 域的 法 律 关 系 的 法 律 ,如 公 司 法 、 教 师 法 、 医 师 法 等 等 。相 反 ,刑 法 典 的 规 定 对 这 些 人 群 而 言 则 较 为 疏 远 。因

41、 此 在 相 应 的 部 门 法 中 设 置 罪 刑 规 范 更 有 针 对 性 ,可 能 更 能 有 效 地 发 挥 刑 法 的 功 能 ,因 而 有 其 合 理 性 。从 另 一 个 角 度 来 看 ,如 果 试 图 在 刑 法 典 中 揽 括所 有 的 犯 罪 ,那 么 就 不 可 避 免 地 使 刑 法 典 失 去 明 确性 。 “ 法 有 限 而 情 无 穷 ” ,要 使 成 文 的 刑 法 典 概 括 一切 可 能 发 生 的 犯 罪 现 象 ,就 只 能 将 条 文 进 一 步 抽 象 ,这 就 产 生 了 与 罪 刑 法 定 原 则 的 明 确 性 要 求 相 冲 突 的问 题

42、 。 以 我 国 规 定 公 司 、 企 业 人 员 受 贿 罪 的 第 163条 规 定 而 言 ,由 于 法 条 将 主 体 限 定 在 公 司 、 企 业 的 工作 人 员 ,因 而 导 致 司 法 实 践 中 难 以 处 理 医 生 、 教 师 、裁 判 等 的 受 贿 行 为 。 为 此 ,立 法 机 关 试 图 弥 补 这 一缺 陷 ,在 刑 法 修 正 案 (六 ) 的 草 案 中 提 出 将 商 业 贿赂 犯 罪 的 主 体 扩 大 到 公 司 、 企 业 以 外 的 其 他 单 位 的工 作 人 员 。 但 这 又 会 产 生 另 一 个 问 题 ,即 如 何 界 定“ 其

43、他 单 位 ” 的 范 围 ,它 必 然 会 成 为 困 扰 刑 法 理 论 界与 实 务 界 的 新 的 难 题 。 因 此 ,笔 者 认 为 抛 弃 建 立 “ 大而 全 的 刑 法 典 ” 的 指 导 思 想 ,合 理 地 采 用 日 本 式 的 实质 刑 法 的 规 定 方 式 ,不 失 为 解 决 这 一 问 题 的 途 径 之一 。(二 )商 业 贿 赂 犯 罪 与 普 通 贿 赂 犯 罪 的 协 调88山 东 警 察 学 院 学 报 2006 年 第 3 期如 何 协 调 商 业 贿 赂 犯 罪 与 普 通 贿 赂 犯 罪 ,也 是一 个 值 得 认 真 研 究 的 问 题 。

44、笔 者 认 为 日 本 学 者 就 此问 题 所 作 的 研 究 对 我 国 具 有 一 定 的 借 鉴 价 值 。 具 体而 言 :1. 应 当 区 别 理 解 商 业 贿 赂 犯 罪 与 普 通 贿 赂 犯 罪的 犯 罪 客 体 。 一 般 认 为 ,贿 赂 犯 罪 所 侵 犯 的 客 体 是有 关 人 员 职 务 上 的 廉 洁 性 。 但 笔 者 认 为 有 必 要 严 格区 分 普 通 贿 赂 犯 罪 的 犯 罪 客 体 与 商 业 贿 赂 犯 罪 的 犯罪 客 体 。 普 通 贿 赂 犯 罪 的 客 体 是 国 家 工 作 人 员 职 务行 为 的 廉 洁 性 ,商 业 贿 赂 虽

45、 然 会 侵 犯 公 司 、 企 业 工 作人 员 职 务 的 廉 洁 性 ,但 更 重 要 的 是 它 破 坏 公 平 的 市场 竞 争 秩 序 ,妨 碍 公 司 、 企 业 等 单 位 的 正 常 经 营 管 理活 动 。 两 者 的 侧 重 点 并 不 一 致 。2. 应 当 区 别 规 定 商 业 贿 赂 犯 罪 与 普 通 贿 赂 犯 罪的 犯 罪 构 成 要 件 。 我 们 不 应 该 对 不 具 有 国 家 公 职 身份 的 公 司 、 企 业 工 作 人 员 提 出 与 作 为 国 家 公 职 人 员的 国 家 工 作 人 员 完 全 一 样 的 义 务 。 国 家 工 作 人

46、 员 犯罪 从 重 处 罚 历 来 是 我 国 刑 法 的 一 项 基 本 精 神 ,在 诸多 条 文 中 都 有 体 现 ,笔 者 认 为 这 一 精 神 应 当 在 商 业贿 赂 犯 罪 中 得 到 贯 彻 。 例 如 ,关 于 贿 赂 的 含 义 ,我 国刑 法 学 界 有 多 种 不 同 的 意 见 ,存 在 着 财 物 说 、 物 质 利益 说 与 需 要 说 的 争 论 ,需 要 说 的 立 场 似 乎 越 来 越 得到 普 通 大 众 乃 至 部 分 刑 法 学 者 的 赞 同 。 篇 幅 所 限 ,笔 者 在 此 无 意 对 国 家 工 作 人 员 贿 赂 犯 罪 的 贿 赂

47、作 详细 论 述 。 但 笔 者 认 为 商 业 贿 赂 应 当 区 别 于 公 务 贿赂 ,考 虑 到 市 场 竞 争 这 一 背 景 ,考 虑 到 商 业 活 动 的 非公 务 性 质 ,不 宜 对 普 通 公 司 、 企 业 人 员 提 出 过 高 的 义务 要 求 。 因 而 笔 者 主 张 借 鉴 日 本 刑 法 的 做 法 ,将 商业 贿 赂 犯 罪 的 贿 赂 局 限 于 财 产 上 的 利 益 。参 考 文 献 1 日 山 中 敬 一 . 刑 法 各 论 M.成 文 堂 ,2004.803 - 804.2 日 奥 野 健 一 外 . 株 式 会 社 法 释 义 M.严 松 堂

48、,1939. 546.3 日 藤 木 英 雄 ,等 . 注 释 会 社 法 (8) 之 M.有斐 阁 ,1974. 411.4 日 平 野 龙 一 ,等 . 注 解 特 别 刑 法 :第 4 卷 M.青 林 书 院 ,1991. 85.5 日 芝 原 邦 尔 ,等 . 新 版 注 释 会 社 法 (13) M.有斐 阁 ,1991. 201.6 日 西 田 典 之 . 日 本 刑 法 各 论 M.刘 明 祥 ,王 昭武 ,译 . 武 汉 :武 汉 大 学 出 版 社 ,2005. 342 - 343.7 日 内 田 文 昭 . 注 解 会 社 法 :下 卷 M .青 林 书院 ,1987. 1

49、027.8 日 芝 原 邦 尔 . 经 济 刑 法 M.金 光 旭 ,译 . 北 京 :法 律 出 版 社 ,2002. 19 - 20.9 马 克 昌 . 刑 法 学 M .北 京 :高 等 教 育 出 版 社 ,2003. 2.10 张 明 楷 . 刑 法 学 M .北 京 :法 律 出 版 社 ,2003.27.责 任 编 辑 解 永 照 The Crime of Commercial Briberyin Japanese Criminal La w and its Enlightenment for ChinaCHEN Jia - lin(Hubei University , Wuhan , Hubei , 430072 , China)Abstract : In Japan , the crime of bribery