1、模块二,劳动基本法规的应用性解析,广西职业技术学院管理系鲍立刚 2010年6月22日,模块二 劳动基本法规的应用性解析,项目1 劳动法的应用性解析,劳动法漫长而曲折的诞生历程,第一次起草：早在1956年，当时的劳动部就根据党中央的指示成立了一个小组，进行起草劳动法的准备翻译工作。中途夭折：l958 年全国开始人民公社化运动以后，极“左”思潮泛滥，起草工作中途夭折。第二次起草：1979年初，国家劳动总局成立了新的劳动法起草小组，将劳动法（草案）呈报国务院。暂时中断：由于推行劳动合同制度有很大的阻力，姓“社”姓“资”难以统一，此法未曾在全国人大常委会审议。难产：1989年起草委员会成立，1992年
2、国务院成立起草领导小组；由于经济体制改革市场取向不明确，一再修订。明确：直到1993年，按照南巡讲话精神，确定了特色社会主义市场经济后，劳动制度改革明朗，的制定工作加快了。诞生：1994 年1月7日经国务院第14次常务会议审议通过，报请人大审议。1994年7月5日，劳动法在八届八次全国人大常委会上以121票赞成，1票反对，3票弃权，1人未按表决器的表决结果得以通过，1995年1月1日正式实施。,P,劳动法的现实作用,劳动法是一部综合性的基本法律，它的出台扭转了我国劳动立法长期滞后的局面 ，从而使我国的劳动立法体系基本上趋于完整。加快了劳动保障立法进程：劳动法对就业、劳动关系、工资、工时、休息休
3、假、职业培训、社会保险、劳动争议处理等做出了规定，为劳动保障领域的各项立法提供了法律依据。初步形成了中国特色的劳动保障法律体系框架。推动了市场就业机制的建立：按照劳动法确立的原则，形成了劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的市场导向就业机制。推动了社会保险事业的发展：建立社会保险制度。国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险和城镇居民最低生活保障三条保障线的衔接 促进了劳动关系的和谐稳定：劳动合同制度全面推行，2001年劳动保障部与全国总工会、中国企业联合会建立国家协调劳动关系三方机制，2003年底普遍形成了省级协调劳动关系三方机制，处理劳动争议有效维护了劳动者的合法权益：建立了劳动保障监
4、察制度，形成省、市、县三级监察组织网络，开展了日常巡视监察、举报专查等执法检查活动，及时预防和查处违法行为，有效维护了职工的合法权益。课堂应用训练（讨论）：2008年劳动合同法实行后,1995年的劳动法还有效吗?为什么？”，,P,2008年1月1日年劳动合同法实行后,1995年的劳动法仍然有效，二者并不是同一层次的法律、更不是同一部法律，不可混为一谈。 两法名称不同：现实中容易把劳动法称为旧劳动法，把劳动合同法称为新劳动法，两法名称不同并且法律地位不同，是不能等同和替代。 两者的立法背景不同： 劳动法是在我们国家在计划经济向市场经济过渡时期劳动关系初步紧张状态下产生的法律； 劳动合同法则是在我
5、国市场经济发育逐渐成熟时期、劳动关系非常紧张状态下产生的法律， 两者的立法宗旨不完全相同：劳动法明确把劳动者权益放在第一位，把调整劳动关系位放在次要位置。而劳动合同法要求在双方当事人合法权利和义务的前提下，保护劳动者的合法权益. 两者关系和层级不同：劳动法是劳动保障立法体系中的基准法，是劳动合同法的立法根据，可以说是劳动合同法的母法； 调整对象区别：劳动法是整个法律体系中一个重要的、独立的“劳动法律部门”。劳动合同法作为“劳动法律部门”当中的合同法是调整劳动合同关系的法律规范的总称。,P,劳动法与劳动合同法的区别,项目1 劳动法的应用性解析,全国人大及其常委会颁布的主要劳动法律,1994年8月
6、22日，原劳动部发布了关于贯彻实施劳动法的意见的通知，提出劳动法是劳动法体系中的基本法，要使其制定的各项基本原则得到很好的贯彻执行，还必须制定与之配套的单项法律和法规，形成完善的劳动法律体系。 2001年10月颁布了工会法和职业病防治法；2002 年6 月颁布了安全生产法； 2007年连续颁布了劳动合同法、就业促进法和劳动争议调解仲裁法三部新时期劳动法律，,P,国务院颁布的主要劳动行政法,1995 年3 月，发布了关于修改国务院关于职工工作时间的规定的规定；1999 年1 月，发布了失业保险条例和社会保险费征缴暂行条例；2002年10月，发布了禁止使用童工规定；2003 年4 月，发布了工伤保
7、险条例；2004年10月，发布了劳动保障监察条例。2008 年国务院又发布了劳动合同实施条例。,P,前劳动部及劳动社会保障部颁布的主要配套部门规章,前劳动部及劳动社会保障部于1994 年12 月，颁布了违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法、企业职工患病或非因工负伤医疗期规定、违反和解除劳动合同的经济补偿办法、工资支付暂行规定、就业训练规定、企业职工生育保险试行办法；1995 年5月颁发了违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法；1995年8月，劳动部印发了关于贯彻执行若干问题的意见；1995 年12 月，颁发了劳动监察程序规定；1996 年10 月，发布了矿山安全法实施条例；1996 年11月，发
8、布了劳动和社会保障行政复议办法；2000年12 月，发布了工资集体协商试行办法；2001 年5月，发布了社会保险基金行政监督办法及社会保险行政争议处理办法；2004年1月，颁发了集体合同规定和最低工资规定。,P,地方性法规和地方政府规章、司法解释,劳动法赋予了省、市、自治区制定劳动合同实施办法的权力，各地制定了大量的地方性法规和地方政府规章，如北京市劳动合同规定、上海市劳动合同条例等。 最高人民法院于2001年4月16日公布的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，2006年8月14日公布的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二） 三大法律形成了“劳动法律体
9、系”基本构架，即劳动法劳动合同法劳动争议调解仲裁法。相邻部门法充实了“劳动法律体系”的内容，是工会法安全生产法就业促进法等。同时一大批法规、规章、司法解释等形成，是健全劳动法律体系的重要举措。,P,HRM工作中可能应用的劳动法规,课堂应用训练（讨论）：哪些劳动保障政策法规，可能在人力资源管理工作中得到应用？ 详见表2-1 综合性劳动保障政策法规目录表 法律法规具有时效性，尤其是处在经济和市场高速发展期的中国，其劳动保障政策法规的修正和更新速度更快；目前有效的法规，并不能排除以后若干时间以后的修正或失效。 2007年11月21日劳动和社会保障部发布了劳动和社会保障部关于公布劳动和社会保障规章清理
10、结果的通知（劳社部发200741号），列举了一些已经废止和拟修订的劳动保障法律规章目录；另外我们再增加了一些已知的目录，但是不是很全面，仅供大家参考。,P,模块二 劳动基本法规的应用性解析,项目2 劳动合同法及实施条例的应用性解析,向社会公开征集意见二十余万条，十三易其稿，引起广泛争议，经过四次审议 中华人民共和国劳动合同法终于由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过.【标题】中华人民共和国劳动合同法【颁布单位】全国人大常委会【颁布日期】 2007年6月29日【实施日期】 2008年1月1日【 发 文 号 】主席令第六十五号,劳动合同法概述,劳动
11、法施行后的第二年，劳动合同法就被列入国务院立法日程。但到了1998年起草工作却被暂时搁置。直到2004年底，起草工作才重新启动。起草工作一启动，便成为社会各界高度关注的焦点。 劳动合同法（草案）于2005年12月24日首次提交审议以来，在随后一年半时间的4次审议中，每一次都能引发社会分歧较大的热议。四次审议的时间分别是： 2005年12月24日至29日，全国人大常委会第19次会议首次审议2006年12月24日至29日，全国人大常委会第25次会议第二次审议2007年4月24日至27日，全国人大常委会第27次会议第三次审议2007年6月24日至29日，全国人大常委会第28次会议第四次审议,劳动合同
12、法的立法背景,劳动合同法投票表决结果,劳动合同法的意义,劳动合同法在新中国立法史上创造了法律草案公开征集意见的纪录：2006年3月20日，（草案）向社会公众征求意见；其后短短一个月的时间里，通过各种渠道共收到十九万多件立法意见。（1）劳动合同法是“中国第一部真正意义上的劳动法”；（2）劳动合同法是我国民主立法的典范和劳动立法的重要里程碑；（3）劳动合同法将引发我国劳动用工秩序的根本性变革；（4）劳动合同法为企业创造公平竞争的市场环境；（5）劳动合同法将为和谐劳动关系提供坚实的保障；（6）劳动合同法为切实维护劳动者权益建立了良好基础；（7）劳动合同法针对性并有效地解决了如下劳动用工的现实问题：
13、用人单位不签劳动合同、劳动者不愿签劳动合同、劳动合同短期化、用人单位滥用试用期、违纪金设定损害劳动者权益、非法用工、强迫劳动、随意解除合同、劳务派遣中损害劳动者权益等问题。 课堂应用训练 ：从用人单位的角度总结出劳动合同法值得关注的地方”,顺口溜：劳动合同法你我知,作业：把以上内容注上条款编号,中华人民共和国劳动合同法,劳动合同法,的,12,大,亮,点,倍受关注和争议的劳动合同法已经出台，新法中许多条款与现行法律法规有非常大的变化。这部法律在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度，提升了用人单位人力资源的管理成本。 新法出台后，必将给实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系立
14、法模式带来重大调整；同时，用人单位人力资源管理理念也将面临颠覆性的挑战，用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必受到深远影响。,劳动合同法十二大亮点,适用范围扩大，使更多劳动者的权益维护有了法律保障。,与劳动法相比，劳动合同法扩大了劳动法的适用范围，使民办非企业单位等组织的劳动者、事业单位实行聘用制的工作人员、劳务派遣和非全日制用工的劳动者的权益维护有了法律保障，这是劳动合同法最大的亮点。,自劳动法施行后，出现了一些新的用工主体和用工形式（如劳务派遣用工和非全日制用工），对这类用工主体和用工形式的用人单位与其劳动者之间的权利义务关系缺乏相关法律规定，发生争议时无法可依，不利于维护这类
15、劳动者的合法权益。另目前除公务员和参照公务员法管理的工作人员之外，事业单位中签订聘用合同的人员由于行政管理部门权限划分的原因，既不适用劳动法的规定，也不适用公务员法的规定。这些劳动者与单位发生争议时，既不能根据公务员法主张相关权利，也不能依据劳动法维护自身权益，不利于保护这部分劳动者的合法权益。 鉴于以上新的情况，劳动合同法扩大了劳动法的适用范围：一是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者；二是规定事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其优先适用特别规定；
16、 三是单章单节对劳务派遣用工和非全日制用工进行规范，明确将劳务派遣和非全日制用工的劳动者纳入劳动合同法调整。（劳动合同法第五十七到第七十二条）,劳动合同法十二大亮点,劳动合同法十二大亮点,与劳动法相比，劳动合同法增加规定用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定。这是我国劳动立法的一大进步，也是劳动合同法的一大亮点。,规章制度、重大事项须劳资双方共决，不能由单位一方说了算。,劳动合同法十二大亮点,根据劳动法的规定，建立和完善规章制度是用人单位的权利和义务，就权利而言，属于“单决权”。实践中，不少用人单位在制定、修改或者决定直接涉
17、及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，都是由用人单位一方说了算，没有听取员工的意见，这种单方规定的“霸王制度”，一般不考虑劳动者的意见和利益，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。 企业是劳动者和投资者的利益共同体，企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与劳动者充分协商确定，不能由企业一方说了算。劳动合同法第四条规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定，不再是用人单位一方说了算，这样更好地维护劳
18、动者的合法权益。这是我国劳动立法的一大进步，也是劳动合同法的一大亮点。,劳动合同法十二大亮点,劳动法实施以来，劳动合同签订率低的现象一直得不到改变，相信劳动合同法关于用人单位不订立书面劳动合同需支付劳动者二倍工资或被视为已订立无固定期限劳动合同的规定一旦实施，事实劳动关系将得到有效遏制，这也是劳动合同法的一大亮点。,不订立书面劳动合同需支付员工二倍工资或被视为已订立无固定期限劳动合同，事实劳动关系将得到有效遏制。,劳动合同法十二大亮点,虽然劳动法也规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但对用人单位不签订劳动合同的行为却没有震慑力的相应规范，并且签不签劳动合同法律后果一样，有时甚至不签劳动合同反而让
19、用人单位逃避了法律责任，以致劳动合同签订率低，劳动者的合法权益受到了严重损害。劳动合同法针对用人单位不签订劳动合同的违法行为，规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资（第八十二条）；自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（第十四条）。劳动合同法的这一规定，增加了用人单位的违法成本，相信上述规定一旦实施，事实劳动关系将得到有效遏制。,劳动合同法十二大亮点,劳动合同短期化现象非常严重，严重影响了劳动关系的和谐稳定，劳动合同法对无固定期限劳动合同的签订提出了更高的要求，旨在解决劳动合同
20、短期化问题，促进劳动者的就业稳定，这是劳动合同法的又一亮点。,鼓励和强制签订无固定期限劳动合同，促进劳动者的就业稳定。,劳动合同法十二大亮点,劳动合同短期化现象非常严重，大部分劳动合同都是一年一签，有的甚至一年几签，影响了劳动关系的和谐稳定。根据劳动法第二十条规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。实践中，一般只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就不同意续延劳动合同，导致无法签订无固定期限劳动合同，甚至十年以上工龄的劳动者也要被迫终止劳动合同，这是劳动法对签订无固定期限劳动
21、合同规定的缺憾。劳动合同法第十四条关于签订无固定期限劳动合同的规定，有鼓励和强制用人单位签订无固定期限劳动合同的双重作用，相信劳动合同法的新规定，一定有利于无固定期限劳动合同制度的建立和推行，有利于劳动关系的和谐稳定。,劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法有关规定相比，增加了部分必备条款，也取消了部分必备条款。这一增一减的变化，重在保护劳动者的合法权益。这又是劳动合同法的一大亮点。,劳动合同法十二大亮点,完善劳动合同必备条款，进一步明确劳资双方的权利和义务。,劳动合同法十二大亮点,劳动合同法第十七条增加的部分必备条款是：（1）增加了劳动关系双方主体的基本情况；（2）增加了工作地点条款；（3
22、）增加了工作时间和休息休假条款；（4）增加了社会保险条款；（5）增加了职业危害防护的条款。劳动合同法取消的部分必备条款是：（1）取消了劳动纪律条款；（2）取消了劳动合同终止的条件条款；（3）取消了违反劳动合同的责任条款。 增加工作地点条款，用人单位便不能随意变更劳动者的工作地点；增加工作时间和休息休假条款，进一步明确了劳动者具体的工作时间和休息休假时间；增加社会保险条款，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识；增加职业危害防护的条款，是为了使劳动合同法与职业病防治法相关规定相衔接，促进职业病防治法相关规定的落实。取消劳动纪律条款，是因为劳动纪律属于用人单位规章制度的内容；取消劳动合同
23、终止条件条款，是为了防止用人单位随意终止劳动合同；取消违反劳动合同的责任条款，是为了防止用人单位滥用违约责任条款。,劳动合同法十二大亮点,关于试用期的规定，劳动合同法 与劳动法相比，劳动合同法有重大突破，多项规定旨在防止用人单位滥用试用期，从而保护劳动者的合法权益。这也是劳动合同法的一大亮点。,试用期的多项规定有重大突破，旨在防止用人单位滥用试用期。,劳动合同法十二大亮点,劳动法二十一条对试用期的规定，“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。 ”太过简单，以致实践中一些用人单位滥用试用期，如试用期过长、随意约定试用期、试用期工资过低、试用期内随意解除劳动合同等。劳动合同法（第19、
24、20、21条）对试用期作出很多新规定，总结有4大变化： （1）试用期包含在合同之内，只签订试用合同的无效。 （2）试用期工资不低于正式薪水的80%。没有约定正式薪水的，按照企业同工同酬的最低薪资认定。（3）合同不满3个月的，无试用期；合同不满1年，试用期不超过1个月；合同1年以上不满3年，试用期不超过2个月；3年以上和无固定期限合同，试用期不超过6个月。 （4）试用期中，除非有法定理由，用人单位不得解除劳动合同。这个和原来有些变化，企业至少要证明员工不符合录用条件，或者曾经培训和换岗还是不能胜任，有这些理由才能解除，所以雇人要更慎重。,劳动合同法十二大亮点,劳动法没有关于违约金问题的规定，劳动
25、部关于企业职工流动若干问题的通知则规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金，但对可以约定违约金的情形和数额没有规定，以致实践中用人单位动不动就用高额违约金来限制劳动者的合理流动，剥夺了劳动者依法解除劳动合同权和自主择业权。劳动合同法第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法的这一规定，对于防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权有积极意义，这也是劳动合同法的一大亮点。 劳动合同法实施条例第26条，第二款规定：劳动者因过错性（试用期不合格除外）离职，应向用人单位支付违约金。（后述）,劳动合同法十二大亮点,竞业限
26、制与保密条款更加清晰合理,保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条的主要变化在于：1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年；2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。本条对竞业限制作出的明确具体的规定，较为清晰合理，对用人单位与员工双方都会起到制约和保护的双重作用。这也是劳动合同法的一大亮点。,劳动合同法十二大亮点,劳动合同法第23条规定了劳动者的保密义务和用人单位使用禁业限制的规范。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议
27、中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 劳动合同法第24条规定了禁业限制的范围。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。,劳动合同法十二大亮点,限制担保押
28、金和放宽兼职,用人单位对于某些特定岗位的员工，比如经手钱款、或者贵重货物、或者重要商业机密的，经常会要求员工提供担保，这是劳动合同法所否定的行为。当然，扣押身份证、收取所谓押金的就更不被充许了。劳动合同法对于员工兼职问题却被适当的放宽。这也是劳动合同法的一大亮点。,劳动合同法十二大亮点,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，即我们通常所说的“兼职”。我国有关劳动方面的法律、法规虽然没有对“兼职”做禁止性的规定，但作为用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单位工作，并严重影响到工作任务完成的人员
29、，有权与其解除劳动合同。 根据该条规定，符合下列情形之一的，用人单位可以单方面解除劳动合同：1、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；2、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。需要注意的是，必须是给用人单位造成“严重”影响的，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。,劳动合同法十二大亮点,个人承包经营期间因个人承包经营者违反法律规定而对劳动者造成的损害，个人承包经营者应对其违反法律的行为承担责任，对劳动者的损害承担赔偿责任。同时针对实践中大量存在的，个人承包经营者侵害劳动者权益，却没有足够的能力对劳动者进行赔偿，或者
30、个人承包经营者逃避承担赔偿责任，或者个人承包经营者出逃、消失，劳动者却很难得到赔偿的现象，为有效保护劳动者的合法权益，劳动合同法第94条明确规定：对于个人承包经营期间，个人承包经营者招用劳动者违反法律规定给劳动者造成损害的，应当由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。这也是劳动合同法的一大亮点。,劳动合同法十二大亮点,个人承包经营者招用劳动者违反本法规定给劳动者造成损害的，虽然是由于个人承包经营者的违法行为造成的，但发包组织仍应承担连带赔偿责任。同样，个人承包经营者也不能拒绝承担赔偿责任。个人承包经营者招用劳动者时违反本法规定对劳动者造成的损害，劳动者既可以要求个人承包经营者全额或者部分
31、赔偿，也可要求发包的组织即个人承包经营者所承包的单位全额或者部分赔偿。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。,P,劳动合同法十二大亮点,对劳务派遣的规范与限制,劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法空白；因此，劳动合同法在第五章中整整用了第二节共十一个条款来规范劳务派遣。这也是劳动合同法的一大亮点。,劳动合同法十二大亮点,有关劳务派遣的条款，也一直是劳动合同法立法过程中最大的争议焦点之一。此次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：1、劳务派
32、遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 2、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；3、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；4、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。 从这些新规定的趋势看，用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣用工的市场规模也将缩小。,P,劳动合同法十二大亮点,用人单位经济补偿范围扩大,经济补偿范围更大、用人单位用工成本更高；用人单位向员工支付经济补偿的变化很大，补偿范围扩大，并且用人单位的法律责任很重，企业必须认真加以重视。下面只是简单概括用人单位经济补偿的情形，具体内容在本教材模块三中
33、会详细介绍。 这也是劳动合同法的一大亮点。,劳动合同法十二大亮点,（1）劳动者提出解除劳动合同的情形单位过错导致劳动者解除劳动合同则用人单位需支付经济补偿；单位非过错而劳动者依法解除劳动合同则用人单位无需支付经济补偿。（2）用人单位提出解除劳动合同的情形用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同则需支付经济补偿；劳动合同期满、单位破产或关闭导致终止劳动合同则应向劳动者支付经济补偿；单位裁减人员导致劳动合同解除则用人单位需支付经济补偿；劳动者非过错性被解除劳动合同则用人单位需支付经济补偿；劳动者过错性被解除劳动合同则用人单位无需支付经济补偿。,P,项目2 劳动合同法及实施条例的应用性解析,课外研
34、读劳动合同法实施条例，并思考： “从用人单位的角度总结实施条例中值得关注的要点，并针对潜在的用工风险提出相应的对策”,课堂应用训练,劳动合同法对1995年实施的劳动法以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化，贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。 劳动合同法在2008年1月1日正式实施，面对劳动立法如此巨大的变化；用人单位可能存在的违法行为风险何在？企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整？这些已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法回避的现实问题。 课堂应用训练 不管你今后从事什么专业的管理工作，你始终是一个人力资源的管理者。请在课前查阅
35、相关资料，然后在课堂上结合查阅的资料相互讨论一下“对于劳动合同法而言，用人单位可能存在的违法行为风险何在？” ，最后把你的主要观点写在课本的横线上。,P,劳动合同法风险提示和应对措施,无视法律不及时签订劳动合同所承担的风险一 劳动合同法第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位不及时签订劳动合同，包括固定劳动合同到期后不及时续签,会产生以下法律后果： 无固定期限合同风险：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；（劳动合同法第14条
36、） 每月支付二倍的工资风险：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（劳动合同法第82条） 两倍的工资+补订合同或经济补偿风险：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。（劳动合同
37、法实施条例第6条）,P,劳动合同法风险提示和应对措施,无视法律不及时签订劳动合同所承担的风险一 两倍的工资+补订立无固定期限劳动合同风险：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。（劳动合同法实施条例第7条） 赔偿风险：用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者相应损失（违反劳动法有
38、关劳动合同规定的赔偿办法第2、3条）责令限期改正+通报批评+处罚风险：用人单位未按劳动法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，应责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评。（违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法第16条）地方政府制定的贯彻劳动部关于违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法实施细则，都会细化处罚的具体办法。,P,劳动合同法风险提示和应对措施,由于管理上的失误致使劳动合同无效所承担的风险二 劳动合同法第26条规定，下列劳动合同无效或部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反
39、法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 付出劳动应当付酬风险：劳动合同被确认无效，包括劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成无效的；但是劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（劳动合同法第28条） 解除合同+经济补偿风险：无论哪一方，因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危等情况造成劳动合同无效的，劳动者和用人单位都有随时解除权。用人单位造成劳动合同无效的，用人单位还必须按规定给予经济补偿。（劳动合同法第38、39条）承担赔偿风险：劳动合同法 第86条劳动合
40、同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 责令改正+承担赔偿责任风险： 劳动合同法 第81条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,P,劳动合同法风险提示和应对措施,违反规定扣押劳动者财物的法律风险三 劳动合同法 第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 责令限期退还+处罚风险：用人单位扣押劳动者证件、劳动者档案或者其他物品的，例如扣押劳动者档
41、案，居民身份证、护照、军官证、学生证、学历证书、职业资格证等证件，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照以下规定给予处罚。（劳动合同法第84条） 责令限期退还+罚款+赔偿风险：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（劳动合同法第84条） 处罚+责令限期退+罚款：用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。（劳动合同法第84条）其中扣押身份证的，公安机关还有权责令限期退还本人，给予警告，并处200元以下罚款。,P,劳动合同法风险提示
42、和应对措施,招聘尚未解除劳动合同的劳动者应承担的法律风险四 劳动合同法第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 赔偿风险：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，涉及获取商业秘密给原用人单位造成损失的，则按反不正当竞争法第20条规定予以赔偿。 赔偿+合理费：反不正当竞争法第20条规定予以赔偿，即损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并承担被侵权人调查所支付的合理费用。,P,劳动合同法风险提示和应对措施,制定规章制度违法应承担的法律风险五 劳动合同法第4条规定，用人单位在制
43、定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 解除劳动合同+经济补偿风险：用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（劳动合同法第38、46条）监督检查风险：县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位制定的规章制度及其执行情况进行监督检
44、查；（劳动合同法第74条） 责令改正+警告或赔偿风险：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（劳动合同法第80条） 口头责令改正或限期整改或处罚：责令改正属行政命令，警告属行政处罚。发现违法行为轻微并能及时改正的，应口头责令改正；立即改正有困难，应下达限期整改指令书；逾期不改正的，按2000-20000元处罚。（劳动合同法实施条例第33条）,P,劳动合同法风险提示和应对措施,违反试用期规定应承担的法律风险六 劳动合同法第19条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限
45、一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同法第70条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。至于劳务派遣用工形式的试用期，虽然法律没有明确规定；但根据第58条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；从这条可推断，劳务派遣主要订立固定期限劳动合同，也可能订立无固定期限的劳动合同，其试用期自然遵从第19条规定。 离无固定期限劳动合同更近的风险：试用期包含在劳动合同期限内。劳动
46、合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（劳动合同法第19条）多一次固定期期限劳动合同，达到连续二次即构成无固定期限劳动合同的签订条件。（第十四条 ）,P,劳动合同法风险提示和应对措施,违反试用期规定应承担的法律风险六 工资的+最低工资标准：劳动合同法第20条规定的劳动者试用期工资表述不严谨，存在出两种不同的理解，这样很难操作；为此，劳动合同法实施条例第15条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的或者不得低于劳动合同约定工资的，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 限制解除劳动合同风险：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的
47、情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。（劳动合同法第21条） 责令改正+赔偿金风险：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（劳动合同法第83条） 责令改正或处罚：违法约定未履行的，由劳动行政部门责令改正；逾期不改正的，按2000-20000元处罚。（劳动合同法实施条例第33条）,P,劳动合同法风险提示和应对措施,克扣拖欠工资和补偿金应承担的法律风险七 劳动合同法第22条规定，用人单位与劳动者约定服务
48、期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。第74条规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门依法，对“用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况”进行监督检查：用人单位克扣和无故拖欠工资、工资低于最低工资标准、不支付加班费、不支付经济补偿金都应承担相应的法律风险。 限期支付或赔偿金或经济补偿风险： 劳动合同法第85条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 无条件接受辞职+济补偿金风险：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的，符合劳动者单方随时通知解除合同情形，劳动者可随时辞职，用人单位在无条件接受辞职同时按规定支付经济补偿金。（劳动合同法第38、46条）,
