1、第三讲：法律职业伦理基本概念之公平正义观,正义应以公平为衡量的杠杆。如何寻找一种公平的正义观就是伦理学的任务。它需要考虑建立的程序、成立的条件、受众的范围、贯彻的原则、有效的实施等。,正义论作者：【美】约翰罗尔斯简介：,1939-1943年，美国普林斯顿大学就读。1950年，以伦理学知识基础研究获哲学博士学位。先后在普林斯顿大学、康奈尔大学、麻省理工、哈佛大学任教，就任哈佛大学哲学系主任。用于伦理学的一种决定程序的纲要（1951）作为公平的正义（1958）正义感（1963）宪法中的自由权利（1963）公民的违抗（1966）,分配正义的证明（1967）分配正义：若干补充（1968）正义论（197
2、1）对公民的权利平等及其维护，社会利益、地位、权利及义务的分配及其正义原则基础进行探讨；以社会政治道德问题为研究主体，兼及政治学、哲学、法学、经济学等诸多领域，自成系统，独树一帜，被当代誉为哲学和伦理学的经典。,对正义论的评价：“当代的哲学经典”；许多大学的哲学、政治、法律、环境管理等学科将此书列为最重要的基础读本；世界许多重要报刊为此书发表书评、介绍、专论。把罗尔斯比作20世纪的洛克，认为正义论将决定本世纪后期的发展，如同洛克和斯密决定19世纪欧美社会进程一样；“罗尔斯产业”；已被多种文字的译本；获图书奖和“金钥匙”图书奖；,社会背景：50年代，朝鲜战争、麦卡锡的反共喧嚣；60年代，古巴导弹
3、危机、越南战争；争取民权运动、黑人暴斗、学生运动、贫困现象；元伦理学问题日渐暴露；面临的问题：如何调节收入差距，保持社会的适度公平、维护社会稳定。罗尔斯的平等自由、公正机会、分配分额、差别原则，以一种虚拟或抽象的方式提出了解决问题的建议。,基本意图和方法论原则：在完善传统社会契约论的基础上建立一种道德正义论，新契约论，以一种社会基本结构的正义为最高理想而不是以最大利益或最大限度的幸福为最高理想，以正义的合理性为基本视角而不是以自明的直觉原则或完善论的目的论为基本视角的义务论伦理学。注意：新契约论；反功利；反直觉；反目的论。旨在设定支配我们的道德力量，支配我们的正义感的原则。,主要内容：,一、正
4、义与功利主义的本质不同二、正义原则产生的基础或条件三、正义原则的系统与解释四、正义原则的应用与操作五、正义稳定性的道德心理基础,一、正义与功利主义的本质不同1、正义论以“作为公平之正义”为前提，确信正义在社会政治和道德生活中的优先地位；它是以人们进行契约关系后的合理选择和原初平等为基础而被选择和确立起来的。功利主义：正义原则在道德生活中只有从属地位，是“次要的规则”；在缺乏合理选择基础和操作程序的情况下所设定的“最大限度地满足”原则却成了最高道德原则。,2、正义论：正义的原则本身是一种原始协议的目标。正义原则依赖于事物的本性、不同个人的多元性及相互分离的目的系统这个人类社会的本质特征。功利主义
5、：把一个人的选择原则扩展到社会，没有考虑事物的本性、不同个人的多元性及其相互分离的目的系统。,3、正义论：一种不把善特殊化为独立于正当之外的东西，不把正当解释为最大限度的善的义务论。不是目的论。 功利主义：目的论理论。,通过对比，正义论优于功利主义，前者确立的“作为公平的正义”比后者所坚持的最大限度的善的原则更普遍地反映人类社会的本质特征，即“个人的多元性及其目的的分离性”。“正义是社会各种制度的首要美德，如同真理是思想体系中的首要美德一样”罗尔斯,二、正义原则产生的基础或条件1、正义原则的基本前提：“作为公平的正义”基本内核：社会的每一个公民所享有的自由权利的平等性和不可侵犯性。“每一个人都
6、拥有一种以正义为基础的、即使以社会整体福利的名义也不能侵犯的不可侵犯性。因此，正义否认为了一些人的更大利益而损害另一些人的自由的正当性。正义不允许为了大多数人的更大利益而牺牲少数。在一个正义的社会里，公民的平等自由权利不容置疑，正义所保障的权利决不屈从于政治交易或社会利益的算计。”,2、正义原则的社会基础：社会合作上产生利益冲突，需要一系列原则（正义原则）来指导利益选择。1）个人的发展需要“共同适应”和“相互共容”，否则就谈不上合作。2）社会合作的目的应该以公正一致和行之有效的方式来实现，追求效率。3）社会合作必须达到稳定，缺乏稳定，或说明该合作本身缺乏正义和效率，或是没有得到合作各方的共同认
7、可和自觉维护，或是没有足够的力量防止违反社会正义原则的现象发生。,罗尔斯承认，他对社会正义原则的设置首先是从理想的社会环境出发的，这不一定与某一特定的现实社会结构相吻合，但却是一种理想社会的合理假定。“正义的环境”主观环境：个人所具有的欲望、需要以及理性和正义自觉；客观环境：人类所面临的自然客观环境和条件；为社会正义原则的建立提供了可能而必要的条件或可能性。,3、正义原则的理论预想1）“原初状况”：变通了近代社会契约论的“自然状态”概念，作了新的解释；是一种纯粹的假设状态，而不是一种历史事实或文化的原始因素；原初状况中所产生的社会契约或协商并不仅仅限于以建立某一特定社会组织或政府为目标，而是以
8、建立一种抽象的公平之正义的原则为最后目标； （与近代契约论解释相反）,2）理性选择：特点：A、处于“无知之幕”的背后。“无知之幕”：人们对自我的社会特性（地位、阶级、出身等）和自然特性（天赋、智力、体能等）以及社会客观状况（政治、经济、文化）和文明程度都缺乏信息自觉。“无知之幕”的假设不是对人的原初理性的贬低。说明人们对社会合作和正义原则有着一种共同的视点。,B、对“最低的最大限度规则”的确认。 “最低的最大限度”，在批判功利主义的“最大多数人的最大幸福原则”的基础上提出的新概念，是指人们在优先考虑到最劣环境或最差条件下最大限度地实现自己的利益。功利主义追求的原则是忽视社会中的少数人和基本利益
9、满足的错误做法。,C、“互不偏涉的理性”。 “人们都力图认可那些尽可能实现其目的系统的原则，这体现在他们为争得最高指数的基本社会利益所作的努力之中。各方并不寻求与他人计较利益，也不有意伤害他人；既不为爱憎所动，也不想和他人认亲拜戚；既不忌妒，也不自负。”,人们进行原则认可和选择的基本推理是基于互不忌妒、各尽可能的无偏忌心态。既非自私利己、也非无私利他。 不赞同霍布斯人性并非天生利己自私，每一个人的自为并不必然以损伤他人为前提或结果； 不赞同卢梭人并非生来平等，人生来并不必然平等，某些偶然因素，种族差异、心智体能差异、后天的社会地位、机遇、环境、出身背景、文化教育等常常决定人与人最初是不平等的。
10、 人的本性既非自私利己，也非无私利他，而是“互不偏涉”。,三、正义原则的系统与解释人类最初是不平等的，正义原则的目的：要限制或尽可能地消除人们实际的不平等。人类的基本权利有三种：自由平等权利、公平竞争的机会和财产权，三者具有不可侵犯和不可剥夺的性质。人生来的不平等状况必定会使他们在社会生活中处于不尽相同的位置，优者有利，劣者受损。所以必须进行合理地调节。,（）首先确定人平等的自由权利，以保证每个人在人格和尊严上的平等，这是绝对的。（）给每个人以公平竞争的机会，保进人们通过自身的努力减少不平等的差别，这是绝对的。（）使社会的不平等限定在这样一种程度上：即一种不平等的后果必须对每个社会成员，尤其对
11、处于社会劣势地位上的人们有利。,第一个原则，每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。这一原则适用于确定和保障公民的平等自由。（平等自由原则）政治上的自由，言论、集会、良心、思想、财产等自由，依法不受任意拘捕的自由和不被任意剥夺财产的自由。第二个原则，社会的和经济的不平等应这样安排（1）适合于最少受惠者的最大利益。（2）它们所附属的岗位和职务对所有人开放（机会均等） （差异原则）,第一原则优于第二原则。人的平等自由是第一位的、绝对的和不可补偿的。正义的社会必须是无条件地保障每个公民的自由平等权利的社会。机会均等也是绝对的。一种正义合理的分配制度，不是以
12、牺牲一部人的利益来增加另一部分人的利益，而是在社会竞争和分配中首先保护弱者的利益。,“效率原则”只注重要求增加社会财富或福利的绝对量，而没注意到财富总量的相对合理分配，也没有对这种分配作任何限定。“合作、效率、稳定”三者与社会正义密切相关；效率原则必须以公正原则为前提；既合乎正义又有效率的分配原则，即“最低的最大限度论证”社会公平分配的基点不是社会的大多数或平均值，也不是少数优越者，而是处于社会最不利地位的人的最大利益。,反对传统老式的“唯才是举”。“能力上的差别是由种种偶然因素造成的。如果以能力作为分配职务和财富的标准，那么对财富的初步分配在各阶段都会受到自然和社会偶然性的强烈影响”，只是形
13、式上的程序正义，而不是实质上的。只会导致“精英统治”。,它所坚持的机会公平的正义性，不是人的先天能力的优越性和偶然性，而是人的才能之后天培养的社会重要性和必要性；不是形式的正义公平，而是形式和实质、标准和程序相互统一的正义。,四、正义原则的应用与操作正义原则理论到正义原则应用的过渡。第一阶段：人们处于“无知之幕”的背后来理性地选择正义原则。由于具有理性又缺乏对自身社会的特殊性的知识，因而可以达到理想的正义程序设计。第二阶段：人们基于自身特殊性，在第一阶段设置的正义程序中挑出实际可行的，哪些最可能导致一种正义而有效的“立法程序”，具体制订阶段。,第三阶段：使正义原则体现在社会制定的各种具体规章、
14、政策之中。第四阶段：法官和行政官员把已定的各种规则运用于特殊情况之中，公民们则应普遍遵守这些规则。,社会之正义性质并不取决于生产资料所有制，而是取决于社会财富的分配方式。调拨部门：运用税收和财政手段来保证价格体系的竞争性，防止市场运行的盲目紊乱。稳定部门：依据价格浮动所表现出来的商品供求关系，利用经济刺激手段来调动和安排社会人力和财政，稳定市场。转让部门：通过合理地预测计算，确定社会的不同层次的获利水平，运用合理的方式照顾社会最少受利者。,分配部门：确定一个基本符合正义原则的分配比例的前提下，采取累进税制、储蓄率调整财产和财富的归属与分配等手段，尽可能缩小差别，防止贫富悬殊。(绝对公正不可能达
15、到，一个正义的社会应当优先考虑并尽量满足处于社会最不利地位的人们的最大利益)“按贡献分配”和“按劳分配”，不能把这些原则当作社会财富分配的最高标准；（需要调整）,五、正义稳定性的道德心理基础1、人类一般道德情感发生学三种传统：“社会学习理论”：休谟的经验主义和功利主义伦理学；人天性缺乏善感而多含恶欲，只有靠后天的社会学习和教育，才能培养道德情感。 “心理发生学”：弗洛依德的精神分析学；人的道德情感形成于人的早期生活，父母长辈对其影响理性的道德学习论；人的道德意识是人天赋理性和情感自由发展的必然结果。,道德情感是理性在正义和谐的社会环境中逐步成长起来的。第一阶段：权威道德。父母对孩子的爱，发展到
16、孩子爱父母，形成互爱。形成自尊、人格意识，形成服从、谦逊和忠诚的品德。第二阶段：社团道德。人们体智发展到独立生活时在社会合作团体及各种社会关系中形成的。推己及人、关心公益、尊重社会交往的道德。第三阶段：原则道德。将以上二者以最高形式加以升华，达到人类道德的最高境界。,“第一原则：假定家庭制度是正义的，孩子通过不断认识父母对他们的爱，就会渐渐地爱父母。第二原则：假定一个人通过获得与第一法则相符的依恋情感而实现了他的同类感情的能力，随着他人明确地履行义务和职责，这个人也会发展他与他人的友好情感联系和在社团中对他人的信任之联系。第三原则：假定一个人通过形成与前两条法则相符的依恋感而实现了他的同类情感
17、的能力，随着这个人认识到他和他所关心的那些人都是这些社会安排的受益者，他就获得了相应的正义感。”,2、人类正义感获得的基本前提：A、人类道德情感的正常发展；B、社会制度的正义性质；C、人们在社会正义环境中对自身职责与义务的忠实履行；D、人们在正义的社会环境中对正义原则的进一步地共同认可。,六、评价1、“原初状况”的假设是其全部理论的逻辑起点，而追求正义原则和善理论的最终统一是其理论逻辑发展的归宿。2、立足于经验事实，以其理论框架去透视、解析社会政治伦理的实际经验，以求得实际可操作性的应用和检验。3、力图用康德式的方法来论证近代契约主义政治学和功利主义伦理学，并使二者达到一种新的综合。,4、创造性地改造了传统社会契约论的基本理论原则，使之更趋合理和充分。5、充分吸收包括现代经济学、政治学、心理学等新成果，使其正义理论更加丰富。,
