1、简评“国华商业银行香港分行与汕头宏业（集团）股份有限公司等担保合同纠纷管辖案”本文案例来自中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2000）经终字第 177 号 。分析思路如下：该案争论问题是广东高级人民法院是否有管辖权的问题。由于该案是关于担保合同的纠纷，且担保合同的主合同的签订地、履行地均在香港，所以该案是涉外案件，是国际民事诉讼管辖权的认定问题。依据惯例，国际民事诉讼管辖权依据判决作出国的法律。该案受理法院为广东省高级人民法院，所以应使用大陆的法律认定管辖权。国华银行分别与宏业公司、新业公司在不可撤销担保契约第 20 条约定：“香港法律为本担保契约之适用法律，同时，香港法庭对本担保契约项下
2、一切争议拥有非专属管辖权。 ” 据中华人民共和国民事诉讼法第二百四十二条：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。 ”据此，香港法院应拥有管辖权。现在考虑广东省高级人民法院是否有管辖权的问题。根据最高人民法院关于涉外民商事诉讼管辖若干问题的规定 ，涉外合同案件的第一审案件的管辖权可以由高级人民法院行使，故广东省高级人民法院的级别管辖没有问题。香港法律规定：如果当事人协议约定某法院对他们之间的争议拥有管辖权，但不排除其他法院的管辖权，则该协议为非专属管辖权协议。又中华人
3、民共和国民事诉讼法第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 ”因此，广东省作为被告住所地，广东省高级人民法院也拥有管辖权。在广东省高级人民法院和香港法院均有管辖权的情况下，原告在广东省高级人民法院起诉，因此，广东省高级人民法院应当受理此案。然后是准据法的问题。根据国际惯例，应用法院地国的冲突规范寻找准据法。 民法通则第一百四十二条“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。 ”通过识别，本案属于涉外合同问题， 民法通则第一百四十五条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系
4、的国家的法律。 ”国华银行分别与宏业公司、新业公司在不可撤销担保契约第 20 条约定：“香港法律为本担保契约之适用法律。 ”所以应以香港法律为准据法。且涉外合同司法解释第一条：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。 ”所以本案无反致问题。且本案不涉及公共秩序保留问题及法律规避问题。所以，准据法为香港法律。总体来说，最高人民法院对案件的裁定及说理在全国的裁判文书中属上乘，但是我认为，还有不足：裁定书中没有体现出法官对涉外因素的考虑。虽然裁定的结果基本正确，但裁定书中通篇甚至没有出现“涉外”两个字，这说明法官对区际私法的理念还不深刻，至少没有从裁定书中反
5、映出来。本案涉及区际私法管辖权冲突的一个问题，即广东省人民法院能否以“不方便法院”原则驳回起诉。依香港法，当外国法院是审理特定案件的“自然法院” ，即外国法院与案件或当事人有更为密切和真实的联系时，香港地区法院可以拒绝行使管辖权。此即“不方便法院”原则。“不方便法院原则”有如下意义：1.解决管辖权积极冲突。受国家主权理念影响，各国各国为保护本国及其本国当事人的利益，在本国的涉外民事诉讼立法中，作出种种有利于本国管辖权的规定，尽可能的扩大本国管辖权。主要表现为确定管辖权的连结因素过于宽泛和宽松。如英国在对人诉讼中，只要有关案件的被告于诉讼开始时在内国境内且能有效将传票送达给被告，内国法院就有权对
6、该案行使管辖权，而不问该被告的国籍、住所或惯常居所，也不问有关案件的诉因发生在哪国境内。并且，对于当事人是否处于境内的判断标准问题，英国的判例认为当事人在英国的短暂经停就可以证明其处于英国境内，甚至在飞机场内对过境的有关当事人进行了送达，英国法院就可对该对该当事人行使管辖权。如此宽泛和宽松的标准，无疑能使英国法院的管辖权范围扩张到极点。美国亦是如此。这就不可避免的将一些根据合理的管辖权制度不应享有管辖权的案件和一些于法院地毫无关系的案件纳入了法院地的管辖范围，这必然会产生管辖权的积极冲突，也必然产生审理案件的不方便问题。确立“不方便法院”原则有利于解决管辖权的积极冲突问题。2.尊重当事人个人意
7、志。 。现代社会，随着人权呼声的不断提高，对人的尊重受到越来越高的重视，其中最重要的就是对人的意志的尊重。尤其是在私人生活领域，应当允许当事人自由地处分自己的权利。反映在涉外民事诉讼领域，则表现为基本上已为各国立法所承认的协议管辖制度。即双方当事人在争议发生之前或者之后，可以用协议的方式来确定将他们之间的争议交由哪一个国家的法院来管辖。当一方当事人在非协议法院起诉时且另一方当事人提出异议时，可以考虑“不方便法院”原则，不予受理或驳回起诉，以尊重当事人个人意志。3.防止当事人个人意志的滥用。在前一点意义的基础上，也会发生当事人个人意志滥用的情况。在各国基本都认可协议管辖的情况下，必然会产生当事人
8、为自己利益挑选法院，排除本来与案件有实际联系地的法院管辖权。显然，其所选择的法院在审理该案时，至少不能说是“方便” ，其内国的管辖权被用来规避外国的法律，侵害一方当事人的利益的同时还会造成本国法院案件的激增，并且导致法律被滥用。 “不方便法院”原则还可以防止当事人个人意志的滥用。4.实现诉讼公正和诉讼效率。根据“不方便法院”原则，法院可以拒绝行使管辖权或者中止诉讼，将那些与本国缺乏必要联系、在调查取证、当事人及证人出庭都很困难、各方面支出费用很高的案件交由其他法院管辖，一方面可以使司法资源得到合理分配，一方面有利于公正的裁判。在我国大陆，尚未规定“不方便法院”原则，但已有不少判例。典型的案例如
9、下：1.1999 年最高人民法院关于住友银行公司与新华房地产有限管辖贷款合同纠纷案中，明确的适用了不方便法院原则。以法院地既非当事人的注册成立地、又非合同的签订地、履行地，并且当事人双方又以协议的方式选择了合同的签订地（亦为履行地）的法院行使管辖权，因此受案法院不宜行使管辖权。至此，最高人民法院通过该案在司法实践中正式适用了不方便法院原则。2.1995 年对佳华国际有限公司、锐享有限公司与永侨企业有限公司、中侨国货投资有限公司股东权纠纷一案中，最高人民法院认为，原审法院不在该公司的注册登记所在地，仅以上诉人在法院地有代表机构、有可供扣押的财产为由受理案件是不适当的。因此，撤销了广东省高级人民法
10、院的裁定，驳回了两原告对两被告的起诉。3.日本公民大仓大雄诉定居日本的中国籍妻子离婚一案。基于此案夫妻双方婚后住所均在日本，婚姻事实以及有关夫妻财产也在日本，如果诉讼在我国进行，既不便利双方当事人的诉讼，也不利于弄清夫妻关系的真实情况，更无法查明原告大仓大雄在日本的财产，上海市中级人民法院决定不行使司法管辖权，告知原告去日本法院起诉。4. 赵碧琰确认产权案。该案为一起国际财产诈骗侵权案,涉讼的财产位于日本,主要诈骗人也在日本。但原告在中国, 有些证据和证人也在中国,某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖,中国法院认为, 从传讯证人、搜集证据等方面看,日本法院受理对当事人更为方便,且该案财
11、产位于日本，因而不予受理。分析本案，争议合同的主合同的签订地、履行地在香港，当事人协议管辖法院为香港法院。当事人住所地在大陆，且被告财产在大陆。总体来说，广东省人民法院审理更为方便，应受理此案。但 1995 年佳华国际有限公司、锐享有限公司与永侨企业有限公司、中侨国货投资有限公司股东权纠纷一案中，最高人民法院仅以被告注册登记所在地不在法院地即驳回了起诉，似乎体现不了“不方便法院”的原则，可见， “不方便”的程度的裁量幅度由法院地法院掌握，并不能保证客观公正。附：国华商业银行香港分行与汕头宏业（集团）股份有限公司等担保合同纠纷管辖案中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2000）经终字第 177
12、 号上诉人（原审原告）：国华商业银行香港分行。法定代表人：陈树标，该公司董事总经理。诉讼代理人：高宗泽，中国法律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头宏业（集团）股份有限公司。法定代表人：蔡承通，该公司董事长。诉讼代理人：任孚今，该公司副总经理。诉讼代理人：温武拥，广东中大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头经济特区新业发展有限公司。法定代表人：林肇旭，该公司董事长。诉讼代理人：王金沙，广东金粤律师事务所律师。上诉人国华商业银行香港分行（以下简称国华银行）因与被上诉人汕头宏业（集团）股份有限公司（以下简称宏业公司） 、汕头经济特区新业发展有限公司（以下简称新业公司）担保合同纠纷一案不
13、服广东省（2000）粤法经二初字第 5 号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审查了本案，现案件已审查完毕。经查：宏业公司、新业公司为达利丰集团有限公司（Grand Empire Holdings Limited 以下简称达利丰公司）向国华银行取得授信额度贷款，曾于 1997 年 11 月 28 日和 1998 年 4月 17 日向国华银行出具不可撤销担保契约 。1999 年 10 月 6 日达利丰公司因拖欠香港汇丰银行的其他欠款被申请清盘，香港特别行政区原诉讼法庭于 2000 年 1 月 2 日颁发清盘令。国华银行已根据原诉讼法庭的清盘公告，向其申请债权，经署理破产管理处接受。现达利
14、丰公司根据香港法律进行清盘。经署理破产管理处审核，达利丰公司在授信额度范围内共拖欠国华银行的贷款为 44 082 15707 元港币、25 771 09315 美元及其利息 1 443 38313 元港币、708 51761 美元。为此，国华银行向广东省高级人民法院提起诉讼，请求判令宏业公司和新业公司对达利丰公司拖欠其欠款承担连带赔偿责任，并承担诉讼费用。原审法院认为：本案系国华银行就其与宏业公司、新业公司的不可撤销担保契约发生纠纷而提起的诉讼。国华银行分别与宏业公司、新业公司在不可撤销担保契约第 20 条约定：“香港法律为本担保契约之适用法律，同时，香港法庭对本担保契约项下一切争议拥有非专属
15、管辖权。 ”依据该约定，该纠纷的处理应适用香港特别行政区的法律。鉴于该契约所依从的主合同的签订地、履行地均在香港，该债权已由国华银行根据香港特别行政区原诉讼法庭的清盘公告提出申请，香港署理破产管理处业已接受，并已依香港法律程序对主债作出确认。而且，国华银行与宏业公司、新业公司均约定了接受香港法院的非专属管辖。因此，依照本案当事人的约定和方便诉讼的原则，国华银行与宏业公司、新业公司的担保契约纠纷，由香港特别行政区的法院管辖更为适宜。原审法院根据中华人民共和国民事诉讼法第二十五条、第三十八条、第一百四十条、第二百四十四条的规定，裁定驳回国华银行的起诉。案件审理费 50 元人民币由国华银行承担。国华
16、银行不服原审法院的裁定，向本院提起上诉称：原审法院依据当事人的约定和方便诉讼的原则，驳回上诉人的起诉是错误的。理由：（1）裁定误解担保协议的原意，双方当事人没有约定本案只能由香港法院管辖。 （2）裁定以方便诉讼为由，认定本案由香港法院管辖是错误的。从执行的角度来讲，内地法院的管辖是最适宜的。请求撤销原审法院对本案的裁定，裁定原审法院审理本案。宏业公司答辩称：（1）担保契约中选择了纠纷由香港法院管辖，本担保协议项下的一切争议必须由香港法院管辖。 （2）双方选择管辖条款符合民事诉讼法第 244 条的规定。国华银行不能以方便执行为由推翻协议管辖。 （3）国华银行虽以债权人身份申报债权，但尚无清盘结果
17、。请求驳回国华银行的上诉，维持原审裁定。新业公司答辩称：（1）双方以协议形式约定在非专属管辖的情况下，只能由香港法庭管辖。 （2）该协议书是惯用的格式条款，从公平和诚实信用原则出发，也应作出不利于格式化条款指定人的判决，即作出管辖地为香港的裁定。请求驳回国华银行的上诉。本院认为：本案系国华银行就其与宏业公司、新业公司的不可撤销担保契约所提起的诉讼。依据宏业公司、新业公司向国华银行提交的不可撤销担保契约中的约定，双方选择的处理纠纷的法律是香港特别行政区的法律。香港法庭对本担保契约项下一切争议拥有非专属管辖权。该条款中明确约定香港法庭对争议享有的是非专属管辖权，因此，香港法庭的管辖权并不具有排他性
18、。只要当事人向有管辖权的其他法院起诉，该法院可以依法享有管辖权。广东省高级人民法院作为被告住所地的法院，对本案纠纷享有管辖权。从本案的情况看，首先，国华银行根据香港特别行政区原诉讼法庭的清盘公告提出申请，香港署理破产管理处已经接受，且该担保契约所依从的主合同的债权已依香港法律作出确认。因此并不存在主合同债权不明的情况。其次，宏业公司和新业公司均为内地公司，其财产也在内地，内地法院受理本案更便于案件的审理和执行。综上，国华银行的上诉理由成立，应予支持。原审法院依照当事人的约定和方便诉讼的原则驳回国华银行的起诉，依据不足，应予纠正。本院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百四十条、第一百四十一条、第一百五十四条之规定，裁定如下：一、撤销广东省高级人民法院（2000）粤法经二初字第 5 号民事裁定。二、本案发由广东省高级人民法院审理。审 判 长 付金联代理审判员 陈纪忠代理审判员 钱晓晨二 000 年十月二十三日书 记 员 高晓力
