1、 内蒙小肥羊与全国小肥羊商标之争案件回顾：“小肥羊”餐饮连锁企业是我国非常著名的企业，其注册商标“小肥羊” 。小肥羊这一名称一开始被小肥羊火锅店也就是内蒙小肥羊所使用，并向全国发展。在内蒙小肥羊成功拓展的过程中，各种名堂的“小肥羊”在全国各地纷纷出现。他们几乎均以“小肥羊”作为字号和品牌发展特许经营。2004 年 11 月 12 日被国家工商总局认定为驰名商标。其实全国叫“小肥羊”的餐饮公司有好几家，其他的公司也曾申请注册“小肥羊”商标，但是都被驳回。注册了这一商标，于是其他几家小肥羊据此认为商标评审委员会对他们不公平，甚至联合在北京召开新闻发布会，请求国家工商总局撤销对“小肥羊”驰名商标认定
2、。争议的难点1 、 “小肥羊”是否可以作为商标注册？我们都知道，商标应具有显著特征和识别性。 商标法第十一条规定了下列标志不得作为商标注册，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 “小肥羊”作为商标使用和注册在餐饮服务上，表示了餐饮服务的主要原料，违反了商标法的禁注条款，无法起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著性，本来不应当予以初步审定公告。但是由于商标的显著性分为固有显著性和获得显著性， 商标法十一条规定，通过使用
3、取得显著特征，是可以作为商标注册的，即可以识别服务来源。虽然“小肥羊”在最初使用时并无显著性，但如果“小肥羊”在实际使用过程中经过长期独家、直营或者特许经营方式使用，则获得了显著性。类似的情况还有注册在牙膏商品上的“两面针”商标， “两面针”虽然是中草药牙膏的主要原料，但由于都在使用中获得了显著性，能够达到区别商品来源的作用，因此都不在商标法禁注条款的限制范围之内。2、 “小肥羊”是否是通用名称，是否可以单独使用？在前面“小肥羊”可以在使用中获得显著性，并予以注册。但是我们应当特别注意的是，如果在“小肥羊”的最初使用阶段，在餐饮行业中同时就有众多企业都在使用“小肥羊” ，并且相互之间没有任何授
4、权或连锁的关系，那么“小肥羊”就不仅仅是餐饮服务的主要原料了。由于众多企业的同时使用，它还将自然转化成为一种餐饮服务的通用名称，商标所有人也就丧失了对该标志的独占垄断权。在这种情况下， “小肥羊”将彻底失去显著性，即便通过使用也不能获得显著性。综上所述，如果“小肥羊”最早是由一家企业独家使用在餐饮服务这一领域的，并且持续一定的时间，未授权或未许可的企业使用的时间均晚于最早独家使用的企业。在这样的情况下，由于“小肥羊”不是一个通用名称是可以通过使用来获得显著性，当然也可以注册，享有商标专用权，从而可以独占使用。反之，则是通用名称，因为通用名称不具有商标显著性，不能独占使用。3、未注册的“小肥羊”
5、商标是否可以被认定为驰名商标依据我国新商标法 ，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种，我国目前做法就是以申请在先原则为主，同时辅以先使用原则。此外，对未注册的驰名商标也使用使用在先原则确定商标权的归属，即申请在先和使用在先相结合的原则。 商标法并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，第十三条一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 ”驰名商标认定和保护规定第二条规定：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。 ”商标法和驰名商标认定和保护规定对于“驰名商标”所下的定义可以看出，我国现行的立
6、法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，对于未注册的驰名商标也是给予保护的，这弥补了我国驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。这不仅符合巴黎公约和 Trips 协议的要求，而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象” ，加强对驰名商标的保护，维护市场的公平竞争。因此，作为一个未注册商标的“小肥羊”被认定为驰名商标这本身是无可厚非的。但我们应当注意的一点是，我国商标法虽然保护未注册的驰名商标，但是如果“小肥羊”已经成为一个通用名称，那么就不具有商标应有的显著性，即使知名度再高，也不能作为商标，更不能认定为驰名商标。因此，对于“小肥羊”驰名商标身份
7、争议的焦点不应当集中在“是否注册”的问题，而应当是我此前论述的“是否为通用名称”的问题。因此，无论是何种情况，这都需要依据案件的事实情况和双方提供的证据材料才能判定。 对驰名商标的法律保护及其意义本案中的关键就在于其他几家小肥羊据此认为商标评审委员会对他们不公平，请求国家工商总局撤销对“小肥羊”驰名商标认定。为什么要求国家工商总局撤销对“小肥羊”驰名商标认定？这就要求我们对驰名商标有一定的认识，那成为驰名商标后有什么好处，这就要我们了解了解。驰名商标是指在市场上享有较高声誉并且为相关公众所熟知的商标。这主要是通过一些证明材料证明，如社会公众的认知度、广告发布的范围和力度、商标使用的时间等。对于
8、认定标准的限制。我国商标法第14条对认定驰名商标应考虑的因素作出了规定，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。人民法院和商标主管机关对驰名商标的认定应当严格依照上述标准依法进行。那些宣传工作持续时间和使用持续时间不长、相关公众知晓程度不高的商标，不能认定为驰名商标。对驰名商标的法律保护，就我国而言，分为两部分一是对未在中国注册驰名商标的保护，我国在商标权的取得方式上一直奉行注册取得制度，注册是取得商标权的根据，未注册商标一般得不到法律保护。未注册商
9、标与注册商标冲突时，注册商标优先。根据注册在先原则，首先使用商标的人如果不及时申请注册，一旦被他人抢先申请注册后便无法对该商标取得商标权。由此可见，在未注册驰名商标与普通注册商标发生冲突时，法律优先保护未注册驰名商标。二是对在中国注册驰名商标的保护。在我国商标法对普通注册商标保护的一般性规定适用于注册驰名商标；如当注册驰名商标与普通注册商标发生了冲突时，优先保护注册驰名商标；未经驰名商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册驰名商标相同或近似商标等行为，当然构成对注册驰名商标专用权的侵犯。就对我国驰名商标的意义有以下几点。 法律保护力度加大。如果商标成为驰名商标，则该商标可受到扩大的法律保护获得政府政策支持，认定为驰名商标后，企业将获得其他企业难以企及的更大力度的政府支持；第三，名牌带来巨大的经济效益。商标如获得驰名商标认定，则意味着该品牌已被权威部门认定为优质产品，在此意义上它是最好的品牌宣传。而由此带来的综合效益，更会使企业在激烈的市场竞争中获取更大的领先。对这个案件的意义与启示，小肥羊的遭遇告诉我们，扩大驰名商标的保护范围，既有利于原有地域品牌的保值增值，也打击了违反这一类事件。各个企业应当向内蒙的“小肥羊”那样，积极主张自己的权利，不放过任何的机会去争取。在保护知识产权方面，特许经营企业要时刻保持对法律环境变化的敏感，准确把握品牌法律保护的先机。
