1、小论不动产善意取得制度本文以案例形式引出了不动产善意取得的问题，在对此作了概念性界定后，从比较法、现行法、学界理 论的角度出发，论证了在我国建立不动产善意取得制度的必要性。 一、问题的提出 案情 被告张某与第三人陈某是夫妻关系，第三人长期在外工作，且不常回家。被告的祖遗房屋被拆迁，被告拿到拆迁款后又添加一些钱购得市区某地 70 平方米的房屋一套。两年后，被告找到某中介公司要求出售该房。原告李某欲买房，也在该中介登记。经中介撮合，双方以 10 万元价格成交。之后，中介公司要求被告出具相关手续，被告即到某街道办事处开出了“其丈夫已经死亡，且己未再婚” 的证明。后中介带双方到房产管理部门办理了房屋转
2、让登记手续，原告领取了房屋产权证。原告随后对该房屋进行了装修并入住至今。后第三人发现该房屋被卖，即找到房屋管理部门，称其妻隐瞒事实，谎称自己死亡，要求撤销原告的房屋产权证。房屋管理部门根据第三人的请求和出具的相关证据，撤销了原告的产权证，并通知原告恢复了被告的产权证。现原告以张某为被告，以陈某为第三人诉至法院，要求确认其房屋买卖合同有效，保护他的合法权益。 1就本案来看，让与人（即被告）无处分该房屋的权利，但由于她隐瞒事实真相，而且提供虚假证明，才导致原告误认为被告有权处分该房屋，而且原告也尽了最大的注意义务，属于善意受让人的范畴，同时，原告基于买卖合同这一法律行为有偿地受让了房屋，并与被告到
3、房屋管理部门办理了过户手续，领取了房屋产权证，实际占有该房屋居住已达两年之久，其能否取得该房屋的所有权取决于我国的善意取得制度是否适用于不动产，即各方当事人发生争议的标的物房屋，是否可以适用善意取得制度。我国就不动产能否适用善意取得制度，立法上没有明确规定，学界争论颇大，主流观点是持否定态度的。此种立法及理论上的不明导致了审判实践上的混乱。因此，本文将从比较法的角度出发，立足于我国关于不动产善意取得制度的法律现状，通过分析学界关于不动产善意取得制度的主要理论观点，力图回答善意取得制度是否适用于不动产这样一个问题。二、不动产善意取得的概念性界定传统的善意取得概念，将标的物限定为动产，一般表述为：
4、无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。本文描述的不动产善意取得，是将善意取得的标的扩张到不动产领域，包括诸如船舶、 车辆、 飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。综上，我将不动产善意取得界定为：第三人出于善意信赖不动产（包括以登记为公示方式的特殊动产）登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下
5、，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。三、对不动产善意取得的态度及其评析我国现行法律体系对不动产登记采用了登记生效主义的体例。在房屋产权变动方面， 城市房地产管理法第 60 条规定：“非经登记，土地和房屋不发生物权设立、变更、移转和消灭的法律效力” 。土地登记规则第 25 条规定：“不经变 更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。 ”建设 部城市房屋产权产籍管理暂行办法第 18 条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权
6、的取得、转移、 变更和他项权利的设定，均为无效。 ”2003 年 6 月 1 日起施行的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案的运用法律若干问题的解释第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担”，该条并没有改变登记作为不动产物权产生， 变更的生效要件的立场，只是针对我国缺乏健全规范的登记制度的现状，明确责任、风险承担的做法。至于我国目前的登记机关是实行形式审查还是实质审查，尚存争议。但主流观点认为我国宜采用实质审查主义。根据对我国现行登记制度的分析，我们可以清楚地看到，在我国现行的登记制
7、度下，登记应具有公信力，从而，善意取得制度有适用于不动产的空间。四、我国关于不动产善意取得的法律现状我国立法上没有明文规定不动产的善意取得问题，但现行法中有一条明显涉及该问题，这就是最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第 89 条的规定：“共同共有人对只有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。 ”对该条司法解释，学者有三种看法：第一种看法认为，本条司法解释确立了我国的善意取得制度，在司法实务中依照这一
8、司法解释，全面适用善意取得原则；第二种看法认为，本条司法解释明文限制在共同共有财产交易的场合，才适用善意取得制度，在更广阔的一般财产的交易场合，则排除在外，因而，确立中国完整的善意取得制度，路途尚远；第三种看法从该司法解释演变生成的历程出发，认为，本条司法解释规定对共同共有财产可以适用善意取得制度，其实仍然是指共同共有的不动产，主要是指共同共有的房屋。笔者赞成第三种观点，因为它综合运用了语法解释，系统解释、历史解释、字面解释的方法对该条文字进行理解，由此可见，我国只是部分承认了不动产的善意取得制度，对于共同共有不动产以外的因登记瑕疵而产生的不动产善意取得制度未作规定。同时，我们还要看到，这种司
9、法解释对不动产善意取得的承认从效力上，明确性上，可操作性上都是不够的。因此，尽管该司法解释早在 1988 年就通过了，但在实践中遇到此类案件时，不同法院仍有不同的理解，从而产生不同的判决。比如，有这样一个案子2，孙某与丁某系夫妻关系，共同经营拉达轿车一辆。因家庭矛盾，夫妻发生纠纷，妻丁某于 92 年 2 月 14日，在未与其夫孙某协商的情况下，以 8 万元价格把轿车卖给了李某甲，并于当天到市交通部门，谎称其夫孙某外出办事，办理了车辆过户手续，把车籍转到李某甲名下，但双方未交车交款。后丁某觉得 8万元价格低，又于 2 月 22 日将车以 8 万 4 千元的价格卖给李某乙，当日李某乙向丁某付清了车
10、款，丁某将车交给了李某乙，但未办理车籍过户手续。次日，原告孙某发觉此事，立即将行车证扣留并起诉至法院，请求法院对擅自出卖的轿车确权。经法院查明：轿车系孙某、丁某的夫妻共有财产，丁某未与夫协商擅自处分该共有财产。但李某甲、李某乙二人对丁某的擅自处分行为皆不知情，属善意。法院根据中华人民共和国民法通则第五十八条、第六十一条、第七十八条及有关法律规定，判决如下：一、丁某与李某甲间的买卖无效；二、轿车归原告孙某和丁某共有；三、丁某与李某乙间的买卖无效，丁某返还给李某乙车款，并赔偿占有此款期间的利息 151.20 元；四、发生纠纷期间的汽车经营损失，由被告丁某承担。在本案中，法院就没有适用该司法解释来保
11、护善意第三人对轿车的所有权。因此，很有必要在法律上对不动产善意取得制度作出详尽的规定。事实上，学界和立法界也为此进行了一番卓有成效的尝试。下面将简要介绍一下其中有代表性的草案。（一）王利明先生的物权法草案建议稿3，其中第二章第七十八条规定了不动产的善意取得：“出于善意而依赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，因而取得不动产所有权或者其他权利的，准用动产善意取得的规定。 ”（二）梁慧星先生的中国物权法草案建议稿4，该建议稿的善意取得制度仅限于动产，但在第一章第三节第一目不动产登记中，规定了不动产的善意保护制度。（三）全国人大常委会法制工作委员会中国民法草案物权法编规定了善意取得的条
12、件，将不动产也规定在内5。五、对不动产善意取得制度的态度及其评析肯定说中具代表性的观点有如下几种。认为：“既然不动产交易也会因登记错误、疏漏，未登记等原因发生无权处分问题，如果不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，则从保护善意第三人，维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权”。 这就是从登记瑕疵的不可避免性和维护交易安全的角度出发论证不动产善意取得的必要性。另有学者从善意取得制度的理论基础及现行登记效力制度出发进行论证。例如，认为不动产善意取得的理论基础是占有、登记；其制度基础是登记生效主义，赋予登记以公信力。还有观点认为，不动产善意取得的伦理基础是人的互相尊重，不动产善意取
13、得的经济基础是交易安全；不动产善意取得的理论基础是登记公示推定力与公信力6。还有从维护不动产登记的公信力，保障不动产交易安全与便捷，稳定社会经济秩序，构建完善的善意取得制度角度论证了建立不动产善意取得制度的必要性。总体而言，持肯定说的学者分别从不同角度论证了善意取得制度应可以适用不动产领域，虽然论证得不是很全面，但仍具有一定的启发性。否定说分为两种观点。第一种观点认为不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便已足够，不必另设不动产善意取得制度。这就涉及到登记公信力和善意取得制度的关系问题。所谓物权登记的公信力是指：物权登记机关在其物权登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众相信
14、其正确，全面的效力。以上那种将登记的公信力和善意取得制度相分离的观点是错误的。通过公信原则保护善意第三人的利益不符合物权法定原则。根据这一原则，不仅物权的种类、内容不得任意创设，就是物权的取得方式亦应符合法律规定，否则不予承认。而物权取得方式，根据各国法律规定，只有原始取得（如添附）与继受取得（如买卖），却并没有公信原则可作为物权取得方式的。因此，公信力作为一项制度，欲使受 让人取得受让物权，非善意取得制度不可。综上，登记公信原则与善意取得制度的关系应表述为：公信力是善意取得制度的法律基础，善意取得制度是公信力的结果与表现，基于动产占有的公信力推导出了动产的善意取得，基于不动产登记的公信力演绎
15、出了不动产的善意取得。否定说的第二种观点认为，当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记薄的普通公开性，任何人均不得宣告自己不知道登记的内容，这样，主 观意义的善意已经不再有可能得到确认。这种观点是值得商榷的。首先，它没有认识到登记瑕疵的不可避免性。尽管在承认登记公信力的国家，登记实行实质审查，但由于各方面原因，并不能使登记恒为准确。其次，该观点隐含着这样一个理念，即公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，而在不动产领域，只有推定的客观善意，而无主观标准，因此，无法适用善意取得制度。那么，何为主观意义的善意，何 为客观意义的善意，该观点中并未解释清楚。所以，否定不动产
16、善意取得制度的观点是值得商榷的。六、结束语善意取得制度，是一种牺牲财产所有权的静的安全为价价，来保障财产交易的动的安全的制度。在现代社会，该制度应该从单纯适用于动产领域扩大到适用不动产领域，本文从比较法角度，我国法律现状角度，学界各种观点评析角度论证了建立不动产善意取得制度的必要性。我们还要注意到，不动产善意取得制度并非价值中立的，它天然地偏向于第三人，这是不可避免的，就像所有权制度天然地偏向所有权人一样，不同制度具有的不同价值偏向在一个法律体系内相互作用，最终可以达到一定程序的价值中立。但我们仍可以在制度允许的范围内进行一定的校正。针对不动产善意取取对第三人利益倾斜的校正措施主要包括：健全过
17、户登记制度，减少错误（统一对不动产进行登记的法律，先制定实体法意义上的物权法，再制定程序法意义上的不动产登记法；统一不动产登记机关7；建立更正登记制度8；要求产权人在过户登记时提供更详尽的资料）；建立预告登记制度9，完善登记异议制度10；建立登记错误赔偿制度11，在真正权利人因第三人的善意取得而受损的情况下，由无权处分人，有过错的登记机关或由补偿或保险基金进行赔偿；对善意的限制性界定等。参 考 文 献 1从一起房屋买卖案谈不动产善意取得制度的运用http:/ 2004 年 6 月 16 日。 2参 见最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法案例选（上）中国法制出版社，2000 年 9 月版，第
18、 507-509 页 3参 见王利明主持：物权法草案建议稿http:/ 2004 年6 月 17 日 4参 见梁慧星：中国物权法草案建议稿条文说明，理由与参与立法例，社会科学文献出版社，2000 年 3 月第 1 版，第 363-371 页 5梁慧星：物权变动与无权处分载判解研究2000 年第 1 辑，人民法院出版社 2000 年版；第 50 页 6王利明论不动产善意取得，http:/ 月 26 日 7杨 立新：物权法的基本内容和在制定中争论的主要问题 8如梁慧星的中国物权法草案建议稿 9参 见王宏、王道昌：不动产预告登记制度初探、 法学论坛2000年第 6 期 10王利明物权法草案建议稿第二十八条 11梁慧星中国物权法草案建议稿第四十条论文关键字：不动产,善意,取得,争议,立法
