1、第三节、本人及代理人同第三人的关系 一、代理人未以本人名义订约时，本人及代理人与第三人的关系 （一）大陆法 在确定第三人究竟是和代理人还是和本人订立了合同的问题时，大陆法所采取的标准是看代理人是以代表的身份同第三人订立合同，还是以他自己个人的身份同第三人订立合同。,当代理人是以代表身份同第三人订立合同时，这个合同就是第三人同本人之间的合同，合同的双方当事人就是第三人与本人，合同的权利义务直接归属于本人，由本人直接对第三人负责。在这种情况下，代理人在同第三人订立合同的时候，可以指明其本人的姓名，也可以不指出本人的姓名，而仅声明他是受他人的委托进行交易，但无论如何代理人必须表示作为代理人身份订约的
2、意思，或依订约时的环境情况可以说明这一点，否则就将认为是代理人自己同第三人订立合同，代理人就应对合同负责。这就是所谓的直接代理，即代理人以代表的身份，也就是本人的名义同第三人订立合同，合同的权利义务直接归属于本人，代理人一般不对合同承担个人责任。直接代理人又称商业代理人。,如果代理人是以他个人的身份同第三人订立合同，这个合同将被认为是代理人与第三人之间的合同，代理人必须对合同负责。这就是所谓的间接代理，也称为行纪。即代理人尽管是为了本人的利益，但是以自己的名义同第三人订立合同，该合同的法律后果不能直接归属于本人，而先由代理人承担，然后通过另外一个合同转移给本人。瑞士、联邦德国、日本等国的法律，
3、行纪人的业务仅以从事动产或有价证券为限，但法国则没有这种限制，行纪人可以订立各种合同。,（二）英美法 英美法的标准是，对第三人来说，究竟是谁应当对该合同承担义务，即采取所谓义务标准。英美法区分三种不同的情况：（1）代理人在同第三人订约时具体指出本人的姓名；（2）代理人表示出自己的代理身份，但不指出本人的姓名；（3）代理人事实上有代理权但他在订约时不披露代理关系的存在。,1、代理人在订约时已指出本人的姓名(agent for a named principal)：披露本人的代理、本人写明的代理 本人应对合同负责，代理人不承担个人责任。代理人在订立合同之后就退居合同之外(drop out)。但有下
4、列情况例外：（1）如代理人以他自己的名义在签字蜡封合同上签名，他就要对此负责；（2）如代理人以他自己的名字在汇票上签名，他就要对该汇票负责。（3）如按行业惯例认为代理人应承担责任者，代理人也需要承担责任，比如，按照运输行业的惯例，运输代理人替本人预订舱位时须对轮船公司负责交纳运费及空仓费。,2、代理人在订约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名（agent for an unnamed principal）：本人隐名代理 如果代理人在同第三人订立合同时表明他是代理人，但没有指出他为之代理的本人的姓名，在这种情况下，这个合同仍认为是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，代理人对该合同不
5、承担个人责任。按照英国的判例，此时代理人在订约时必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明买方代理人(as agent for buyer),或卖方代理人(as agent for seller)，至于所代理的买方或卖方的名称则可不在合同中载明。 3、代理人在订约时根本不披露有代理关系的存在：未被披露的本人（undisclosed principal） 代理人必须对合同承担责任，本人是否承担责任要区分以下两种情况：,（）未被披露的本人有权介入合同并直接对第三人行使请求权或在必要时对第三人起诉，如果他行使了介入权，他就使自己对第三人承担个人的义务； （）第三人在发现了本人之后，就享有选择权，他可以要
6、求本人或代理人承担合同义务，也可以向本人或代理人起诉。但第三人一旦选定了要求本人或代理人承担义务之后，他就不能改变主义对他们当中的另一个人起诉。第三人对他们中的任何一个人提起诉讼程序就是他作出选择的初步证据；这种证据可以被推翻，如果被推翻，则第三人仍可对他们中的另一个人起诉。但一旦法院作出了判决，便成为第三人作出选择的决定性的证据，如果第三人对判决不满，他也不能对他们当中的另一个人再行起诉。,按照英国的法律，未被披露的本人在行使介入权时有两项限制：第一，如果未被披露的本人行使介入权时会与合同的明示或默示的条款相抵触，他就不能介入合同；第二，如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合
7、同，则未被披露的本人也不能介入该合同。 （三）大陆法和英美法的比较 、代理人在订约时指明代理人的姓名或表示自己的代理身份但不指明本人姓名的情况，同大陆法上的直接代理是相同的；,、但英美法中的第三种情况，即代理人不披露本人的存在的情况，虽然表面上与大陆法上的间接代理有相似之处，但在英美法中未被披露的本人的法律地位同大陆法上的间接代理的委托人的法律地位是截然不同的。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接凭代理人与第三人订立的合同而对第三人主张合同权利，只能在代理人通过一个合同将前一个合同的权利转让给本人后，本人才能去请求第三人履行合同。但按照英美法，未被披露的本人有介入权，他无须经过代理人把权利转移给他，就可以直接对第三人主张权利，而第三人一旦发现了本人，也可以直接对本人起诉，即只需要有代理人同第三人间的一个合同就可以使未被披露的本人直接和第三人发生法律关系，不需要有另一个合同。,
