1、第三章 代理法,第一节 代理法概述 第二节 本人与代理人之间的关系 第三节 代理人与第三人的关系 第四节 承担特别责任的代理人,第一节 代理的概念和特征,一、代理法的概念 二、代理的概念 三、代理权的产生 四、无权代理 五、代理关系的终止,一、代理法的概念代理法是调整代理关系的法律规范的总称.,二、代理的概念,代理是指代理人（Agent）按照被代理人(本人)的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。国际商事代理则是指代理人按照被代理人的授权或法律规定，代表被代理人从事同第三人签订国际商事合同或作其他有法律意义的国际商事行为。代理涉及三方
2、主体：代理人 被代理人（本人） 第三人,代理人和被代理人之间的内部关系是代理关系中的基本法律关系，这种关系一般由他们之间的合同来界定，可以是委托合同，也可以雇佣合同或合伙合同，但代理人与被代理人之间存在合同只能证明他们之间存在代理关系，但代理人的权限究竟由多大，这种代理关系什么时候开始，什么时候结束对于第三人来说都是不可知的，所以很多国家都强调委托合同与委托授权是有区别的，委托是产生代理和被代理人之间的内部关系，而授权产生代理的外部关系是代理人和第三人的外部关系的法律依据。,三、代理权的产生,（一）大陆法的规定大陆法把代理权产生的原因分为两种，一种是由于被代理人的意思表示而产生的，称为意定代理
3、，另一种是基于法律规定而产生的称为法定代理。 （二）英美法的规定英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式1、明示代理（或明示授权）2、暗示代理（或默示授权）3、客观必须的代理4、追认的代理,1、明示代理,所谓明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，只是泛泛指出一个合理的范围。 帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案（1971） 任特诉佛兰威克案（1893）,帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案（1971）被告公司一秘书以公司名义向原告租了辆车子，但用于
4、私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。,任特诉佛兰威克案（1893）A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只认为A为被告的代理人，至于禁止没有，原告并不知晓，故被告应付款。,2、暗示代理,所谓暗示代理是指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理，如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东
5、西，A就应付款，除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西给B。 里奥德诉葛内斯斯密斯公司案（1912）被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助客户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权，故被告应对客户负责。,3、客观必须的代理,客观必须的代理权是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其具有某种授权。例如承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行
6、动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件： 斯佩内葛诉威斯特铁路公司案（1921）,三个条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上必须的。（2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系得到委托人的明示。（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。,斯佩内葛诉威斯特铁路公司案（1921）铁路公司替原告运一批西红柿到A地，由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况
7、下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。,E公司诉R公司案（英国）E公司对R公司的授权范围是从波兰购买一批皮货。由于爆发第二次世界大战，在无法与E公司联系的情况下，R公司便以高价卖出该批皮货并将所得的价款以E公司的名义存入银行。第二次世界大战后，皮货价格猛涨。E公司指控R公司未经授权出售其货物是侵权行为，为此要求R公司给予赔偿，R公司则以存在客观需要的授权作为抗辩。 请问：被告是否侵权？（见109）,4、追认的代理,如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫
8、做追认。追认必须具备以下几个条件：,追认必须具备以下几个条件,（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。（2）合同只能由订立该合同时已经指出姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。 （3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。 （4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容 。,5、表见代理,是指在无权代理的情况下，被代理人使善意第三人有合理的根据相信代理人拥有代理权的行为。该代理有效，直接由“被代理人”承担相应的法律责任。表见代理的情形包括： （1）被代理人对第三人表
9、示已将代理权授予他人，而实际并未授权； （2）被代理人将某种有代理权的证明文件（如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章）交给他人，他人以该文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为； （3）代理授权不明； （4）代理人违反被代理人的意思或者超越代理权，第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为； （5）代理关系终止后被代理人未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行法律行为。,表见代理和暗示代理的区别： 表见代理仅对第三人而言是合理的，其前提是无权代理。 暗示代理对代理人而言是合理的，对第三人而言也应是合理的。,案例：第一能源公司诉匈牙利国际银行案（1993）
10、 原告是一家安装商业供暖系统的公司。因业务需要大量贷款，原告找到被告所在的曼彻斯特分行一名高级经理。该高级经理告知原告其所需的融资规模需要在伦敦的总行董事会批准。后来，由于相信能够获得伦敦总行的批准，该高级经理便向原告写信表示提供该笔信贷，原告答复表示接受。实际上，被告的伦敦董事会并没有批准该笔贷款并在最后决定拒绝提供该笔贷款。 请问：被告是否仍然有义务向原告提供贷款？（106）,四、无权代理,无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形（1）不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权消灭后的代理 无权代理人所做的代理
11、行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束力的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。,五、代理关系的终止,代理关系的终止即当事人之间的代理关系归于消灭，主要有两种情况：1、根据当事人的行为而终止代理关系2、根据法律终止代理关系3、代理关系终止的法律后果,（一）根据当事人的行为终止代理关系,1、因代理期限届满而终止2、因当事人协议而终止3、因一方当事人撤回代理权而终止一些大陆法国家为了保护商业代理人
12、的利益固定，被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。英美法国家对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制，根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权，比如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。4、因代理人辞去代理权而终止。,（二）根据法律终止代理关系,各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止。1、被代理人死亡、破产或丧失行为能力2、代理人死亡、破产或丧失行为能力3、被代理人取得或恢复民事行为能力,（三）代理关系
13、终止的效果,1、当事人之间的效果代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。 2、对第三人的效果当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情，根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能对第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。,第二节 代理人与被代理人之间的关系,代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同
14、或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。 一、代理人的义务 二、被代理人的义务,一、代理人的义务,1、合适注意义务：即代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意。即应勤勉地履行其代理职责。2、服从的义务：即代理人应服从被代理人的合法的指令。3、忠实的义务：忠实即代理人应对被代理人忠实，主要体现以下三个方面A、不与被代理人竞争B、不密谋私利C、不泄露商业机密4、申报帐目的义务5、通知的义务：即代理人应把代理过程中的一切真实重要的事实通知被代理人，以使被代理人作出进一步判断。,马里兰钢铁有限公司诉名特纳案（1978）原告雇了被告从事废旧
15、钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业，法院认为，被告在任职期内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也不违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。,二、被代理人的义务,1、支付佣金 被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。2、偿还代理人因履行义务而产生的费用。一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向代理人要求偿还。但如果代理人因
16、执行被代理人的指示的任务而支出的费用或遭受损失时，则有权要求被代理人予以赔偿，例如代理人根据被代理人的指示在当地法院对违约客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，被代理人必须负责予以赔偿。3、让代理人检查核对其帐册 一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。,第三节 代理人及被代理人与第三人的关系,一、合同关系1、被代理人与第三人的合同关系直接代理、间接代理 、未披露的代理 2、代理人对第三人的合同责任 二、侵权关系,直接代理：代理人在代理权限内以被代理人名义同第三人订立合同合同效力直接归于被代理人 。,间接代理： 代理人拥有代理权而以自己的名
17、义同第三人订立合同经代理人转让后，被代理人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务 。,未披露的代理:指代理人拥有代理权，但在作代理行为时，未声明自己的代理身份，也未指明被代理人的姓名和名称。英美法的做法： A、 被代理人可行使介入权直接向第三人要求其在合同中的当事人的地位。（只需一个合同）B、 第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人 大陆法的做法：被代理人不能直接凭代理人与第三人订立的合同对第三人主张权利，必须由代理人同他再订立合同把前一个合同的权利转移给他，才能对第三人主张权利。（需要两个合同）,Westec公司诉 Lanham and Clark 案（1998）
18、被告Lanham 和 Clark 都是某有限责任公司的经理兼董事，他们与原告Westec公司签订了一份有关餐厅建设的工程合同。在签订合同时， Westec公司并不知道他们是某有限责任公司的代理人。根据双方的口头合同， Westec公司完成了施工，并提供了一张关于花费总计9183美元的账单。然而施工费用一直未被缴付，于是Westec公司起诉Lanham 和 Clark 以及他们所在的公司。基于公司有限责任的特征，初审法院判决Lanham 和 Clark 所在的公司承担付款责任，免除了Lanham 和 Clark 的责任。 Westec公司不满判决上诉。 （见116）,2、代理人对第三人的合同责任
19、,按代理一般原则，代理人以被代理人名义与第三人订立合同或作其他法律行为，合同一经订立，其权利义务均归属于被代理人，应由被代理人直接对第三人负责，代理人一般不对此承担责任，但如在下列情况下，代理人应对合同负责。1、代理人用明示或暗示形式同意对此合同负责2、代理人在合同上签上自己的名字，但未注明自己是代理人3、代理人签名后，只注明自己是经纪人或经理人，未清楚说明自己是代理人4、被代理人是虚构的或属于无行为能力的人5、代理人在签字蜡封式合同上签了名，尽管注明是代理人，也要对此合同负责6、商业惯例7、合伙合同，每个合伙人都是其他合伙人的代理人，因此合伙合同人彼此之间负连带责任,二、侵权关系,被代理人对
20、代理人在履行代理职责过程中发生的对第三人的侵权一般不负责任，但下列情况除外（即替代责任）1、被代理人指使代理人向第三人侵权2、被代理人疏忽地允许代理人开动危险设备，然而被代理人知道或应当知道代理人无合法资格或不能安全地操作该设备3、被代理人未适当地监督代理人工作中的不轨行为，致使代理人造成了对第三人的侵权4、在严格责任制度下，被代理人得对代理人代理销售的缺陷产品造成的侵权负责5、主仆代理关系中 主人（Master)得对仆人（Servant）在雇佣范围内的侵权负责。（英美法规定，不绝对，允许有偏离。 ） 判断主仆代理关系与非主仆代理关系的标准有,判断主仆代理关系与非主仆代理关系的标准,1、代理人
21、对代理工作的方式方法有无决定权2、代理人有无独立于代理工作以外的业务或职业 3、完成代理工作是否使用自己的设备，工具或场所4、代理酬金 5、代理工作是否为被代理人的日常工作,Livestock Producers公司诉 Littleton 案（1999） Smith以欺诈的手段占有了Littleton的126头牛，后来在Littleton不知情的情况下，通过拍卖商Livestock Producers公司（以下简称LP）拍卖了这些牛。 Littleton遂起诉拍卖商LP要求其归还被拍卖的牛。初审法院判决支持原告，被告LP遂提起了上诉。美国路易斯安那州上诉法院维持原判。 （119）,案例：L.M
22、.诉某教会案（2001） L.M.起诉某教会及其牧师Ali Pacheco，指控Ali Pacheco在1991年对她实施了性骚扰，当时L.M.尚未成年。她对教会起诉的理由是疏于职守和雇主负责原则。初审法院支持了原告的诉求，认为教会因疏于职守和雇主负责原则应当对Pacheco的犯罪行为负责。教会对该判决提出了上诉。上诉法院推翻原审判决。 （见122）,第四节 承担特别责任的代理人,一、对本人承担特别责任的代理人-信用担保代理人 二、对第三人承担特别责任的代理人 （一）保付代理人 （二）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行 （三）运输代理人 （四）保险代理人,一、对本人承担特别责任的代理人-信用担
23、保代理人,信用担保代理人的责任是在他所接受的买方（即第三人）不付货款时，由他赔偿被代理人因此而遭受的损失。即在被代理人和代理人之间不仅存在代理合同而且还同时存在有担保合同。信用担保代理制度在过去的资本主义国家出口贸易中曾起过一定的作用，但随着出口信贷保险机构的出现，信用担保代理人制度已逐步被淘汰。,二、对第三人承担特别责任的代理人,（一）保付代理人保付代理人的业务是代表国外的买方（即被代理人）向本国的卖方（即第三人）订货，并在国外买方的签单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒绝付款，保付代理人负责向本国的卖方支付贷款。 在英国这种代理人是由英国
24、出口商协会的出口商担任，所以保付代理人也称为出口商行或保付商行。 保付商行的经济作用在于解脱本国卖方在国际贸易中可能遭遇的风险。使本国卖方不必顾虑国外买方的资信能力而接受订货单。 保付商行与信用担保代理人的区别在于前者对第三人承担责任，后者对被代理人承担责任。,（二）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行,在国际贸易中，普遍采用商业跟单信用证的方式支付贷款，在采用这种支付方式时，卖方为了保证收款安全，往往要求买方通过银行对他开出保兑的，不可撤销的信用证，其办法是：由国际的买方通过进口地的银行向出口地的往来银行开出一份不可撤销的信用证，委托该出口地的代理行对其不可撤销的信用证加以保兑，并将该信用证通
25、知卖方（即第三人），卖方只要提交信用证所规定单据，就可以要求保兑银行支付贷款。,（三）运输代理人,根据有些国家运输行业的惯例，如果运输代理人受客户的委托向轮船公司预定船位，他自己须向轮船公司负责。,（四）保险经纪人,早期国际贸易中，进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。 英国保险法规定，凡海上保险合同由经纪人替被保险人签订的，经纪人须对保险人就保险费直接负责。即如果被保险人不交纳保险费，则应由保险经纪人交纳。,第五节 我国的代理法与外贸代理制,一、外贸代理制中的法律问题 按照合同法第 396 条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，
26、由受托人处理委托人事务的合同。在我国外贸代理制中，大量的是外贸公司接受无外贸经营权的企业的委托,以外贸公司自己的名义，作为买卖合同的一方同外商签订进出口合同。,根据合同法第 402 条，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间存在代理关系的，则该合同直接约束委托人和第三人。该条还规定，如果有确切证据证明合同只约束受托人和第三人时，则该合同不能直接约束委托人。这一条款对外贸公司有很大意义。,在这种情况下，外方当事人清楚地知道外贸公司只是国内企业的外贸代理人。在外贸公司完成委托事务后，如双方发生争议，根据合同法第 402 条的规定，委托人或
27、第三人一般应直接进行协商或提起诉讼、仲裁，外贸公司则可以以此作为抗辩理由，不再承担合同责任。,根据合同法第 403 条规定，当受托人以自己的名义与第三人订立合同，而第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系时，其后果分为以下几种情况：,（1）当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，即受托人对于未能履行对委托人的义务没有过错时，受托人应向委托人披露第三人，由委托人直接行使受托人对第三人的权利。但是，在第三人与受托人订立合同时，如第三人知道该委托人就不会订立合同的话，则委托人不得直接对第三人行使权利。,（2）当受托人因委托人的原因对第三人未能履行合同时，受托人应当向第三人披露委托人。在这种情况下
28、，第三人拥有选择权，可以选择受托人主张权利,或者选择委托人主张权利。但是，第三人一旦作出了选择，便不得变更选定的相对人。,复习思考题 1当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，其法律后果在大陆法和英美法中有何差异？ 2如何理解合同法第 402 条和第 403 条?,案例分析独家代理案 香港甲公司与日本某公司签订了一份独家代理协议，指定日本公司的某产品由香港甲公司独家代理。在订立协议时，日本公司正在试验改进现有产品的规格，不久试验成功，该日本公司却把这一项改进后的同类产品的独家代理权授予了香港乙公司。,评注： 日本公司已与香港甲公司签订该产品的独家代理协议，除非协议另有规定，应当
29、理解为该日本公司生产的与该产品同类的产品（包括将来改进的性质、用途相同的产品）的独家代理权均已授予甲公司。日本公司与香港甲公司签订协议不久，将该产品的新规格产品授予香港乙公司独家代理，这是违反协议的行为。如果日本公司不取消与香港乙公司独家代理协议，香港甲公司有权要求赔偿。,代理销售成药案 1980年，新加坡一家进出口商根据当地市场的销售情况，建议我国A公司生产一种成药，条件是A公司授予该成药的独家代理权。A公司欣然同意，并与该新加坡商人签订了独家代理协议。但A公司并未自己生产该成药，而是委托B 公司生产并向新加坡商人供货。B公司在向该商人供货的同时，部分自营进出口业务，又与新加坡另一家商人签订
30、了该成药独家代理的协议，这样，就形成了一种商品在当地有两个独家代理商。先取得独家代理权的商人得知这一情况，即向A公司交涉，要求赔偿损失。结果，我方只得撤销一份独家代理协议，并给当事人以适当赔偿。,这个案件的产生，有两个方面的原因：一是我国内两家公司互通情况、相互配合不够；二是我方经办人员对独家代理业务的性质缺乏了解。所谓独家代理，是委托人将指定商品在特定地区和一定时间内的专销权授予某一代理商。因此，不应在同一地区和同一时间内委托两个客户担任同一商品的独家代理人。在本案中，我方A公司单方面废弃已签订的独家代理协议，改为委托B 公司向新加坡商人供货，违反了国际惯例；B公司在向一家新加坡商人供货的同时又与另一家新加坡商人签订同一商品的独家代理协议，则是违反了国际货物销售代理公约的有关规定。,
