1、第7章 电子商务环境,7.1 电子商务法律环境 7.2 电子商务道德环境,7.1 电子商务法律环境,电子商务涉及的法律问题 管辖权 电子合同的法律地位 电子证据的认定 知识产权保护 网络犯罪,7.1.1 电子商务管辖权,【案例】一德国“网虫”为进入美国五角大楼的网络系统，先从德国登陆到日本，然后从日本登陆到美国一所大学，才从该大学登录到美国国防部。这种犯罪行为既令美国头疼，又让美国无可奈何。因为这种犯罪行为究竟是在哪里实施的，无法确定，证据也极难取得。,7.1.1 电子商务管辖权,管辖权：指法院对案件进行审理和裁判的权力或权限。网络空间全球化、虚拟化、非中心化等特点动摇了传统管辖权的根据，使传
2、统国际司法以当事人居所地、财产所在地、行为发生地、结果地、选择地等因素为管辖基础变得更加模糊，使得对互联网案件的司法管辖陷入困境。,7.1.1 电子商务管辖权,1. 传统国际民商事案件管辖权确定依据 大陆法系国家(德、法、中等国家)： 属人管辖权：当事人双方当中的一方或者双方是具有法院所在国的国籍的，那么这个国家的法院就有权管辖这个案件(法国)。 属地管辖权：指国家对于其领土及其领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利。包括： 以当事人住所、居所或临时所在地为基础； 以物之所在地为基础； 以诉讼原因发生地为基础，即由侵权的行为或结果所在地来决定。 协议管辖权：指某些涉外民事案件由双方当事人
3、协商约定由某个国家的某个法院对案件行使管辖权。,法国雅虎案2000年4月，法国互联网用户发现雅虎驻欧洲分支网站拍卖纳粹物品，而法国的法律是禁止纳粹物品在网上拍卖的。随后，雅虎公司被告上了巴黎的法庭。 法国法官认为：“既然法国公民有可能参加拍卖，那就跟在法国做生意没有什么两样。我们当然要管。”而雅虎公司则认为：“我们是美国的公司，更何况该拍卖并非特别以法国公民为购买对象，那么凭什么必须听法国指手划脚呢？” 雅虎为自己辩护的理由是：雅虎的法语用户网站Yahoo.fr并没有主办这类拍卖，该拍卖是由英文Y主办的，Y的业务由美国政府管辖，美国宪法规定有言论自由，因而不能限制纳粹物品的网上拍卖。同年11月
4、20日巴黎法院做出紧急裁定，要求雅虎在90天内，采取有效过滤措施，禁止法国网民进入有关拍卖纳粹文物的网站，如果逾期，超过最后期限每1天将被罚款100，000法郎（约合13，000美元）。最后雅虎出于无奈服从了这一命令，将该遗物从拍卖网站中撤出。,7.1.1 电子商务管辖权,1. 传统国际民商事案件管辖权确定依据 英美法系(英国、美国等) 对人诉讼：只要有关案件的被告于诉讼开始时在内国境内，且能有效地将传票送给该被告，内国法院就有权对该案件行使管辖权（即属人管辖权）。 以被告的实际出现、在诉讼州有住所、居所、营业地或具有诉讼州的公民籍，同意及在该州内完成一定的行为或其行为在该州内造成影响都可以成
5、为英美国家属人管辖的根据。 对物诉讼：为维护物权而提起的诉讼。 对物诉讼的管辖权以有关当事人的住所或习惯居所在法院地内或有关标的物在法院地内为基础。,7.1.1 电子商务管辖权,长臂管辖权（long-arm jurisdiction） 是美国民事诉讼中的一个重要概念。当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种“最低限度的接触”（minimum contacts），而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权（虽然他的住所不在该州），可以在州外对被告发出传票。这就是长臂管辖权的应用。,长臂管辖权案例 Marits公司是一家加利福尼亚的公司，它在该州拥有网
6、址。Marits公司在网址上提供了一项有关新服务的广告，期待Internet用户看到，并成为其潜在的顾客。有311位密苏里州的居民访问了该网址，其中多数是位于密州的莫里茨公司的职员。莫里茨公司于1996年4月向苏里东区法院起诉，控告Marits公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。Marits公司认为密州法院的管辖缺乏足够的事实基础，要求该法院放弃管辖，拒绝受理。密苏里州东区法院于1996年8月19日做出裁决，认为被告仅有Internet与密州联系的方式满足了密州的长臂法案及美国宪法修正案第十四条之适当程序条款所规定的管辖权要件，因而密州法院享有管辖权。,7.1.1 电子商务管辖权,【案例】199
7、8年12月底，瑞得公司发现 “东方信息公司”网站主页的内容与“瑞得在线”主页部分内容相似。瑞得公司遂以东方公司为被告，诉至北京市海淀区人民法院。但东方公司以北京市海淀区既非侵权行为地又非被告住所地，故北京市海淀区人民法院对本案无管辖权为由，向该法院提出管辖权异议，请求由四川宜宾市中级人民法院审理。,7.1.1 电子商务管辖权,2. 适用电子商务的管辖权探讨 最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地
8、的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。” 侵权行为地（实施地和结果发生地 ） 被告住所地,7.1.1 电子商务管辖权,网站经营者防范成为国际被告的一些措施：1.互动性的程度充分考虑可能涉及的管辖问题，如提供网上购物、软件下载、金融服务等网站可能会受到多个管辖权的威胁 。 2. 尽量避免同时在国外利用其他媒体促销或作广告，法院可能因涉及辖区内使用者而主张管辖权。 3. 慎重对待交易对方所居住的地区，对法律风险特别高的地区（如德国、美国明尼苏达州等）。 4. 尽量利用声明、免则条款或双方的契约来免除责任或约定管辖权。,7.1.2 电子合同,1. 电子合同概述 电子合同是指
9、合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同，即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。 电子合同三要素： 要约 承诺 约因,当一方发出的要约被另一方接受时，合同就生效了,7.1.2 电子合同,2.电子合同三要素 要约：表示买卖某个产品或服务的意愿的严格、精确、详细的声明。如顾客在网上下订单。 承诺：一种接受要约及其所有条款的意愿的表达。如接受订单。 约因：引诱合同当事人订立合同的原因、动机、代价和推动力或对另一方的许诺或行为作出的承诺（判断双方法律权利和义务的根据）。,7.1.2 电子合同,3. 电子合同成立条件 当一方发出的要约被另一方接受时，合同就生效了。或者具有承认合同
10、存在的行为也可以使合同生效。,7.1.2 电子合同,4. 电子合同成立时间和地点的确定 有两种观点，大陆法系采取“到达主义”即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点。相反，英美法系则采用“邮箱规则”，即以投入邮箱的时间和地点作为合同成立的时间和地点。,7.1.2 电子合同,我国相关法律 合同法第34条规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有预定的按照其约定。”到达主义 电子签名法第12条第1款规定：“发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的，其经常
11、居住地为发送或者接收地点。”,7.1.3 电子证据,1.电子证据（Electronic Evidence） 被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件。 特点 无形性（存储于磁性介质） 多样性（文字、图形、数据库、程序等） 高科技性（阅读需要相关设备支持） 易破坏性（篡改、伪造、删除）,7.1.3 电子证据,2.电子证据的认定 联合国电子商务示范法对电子证据的证明力有着具体的规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下列理由否定一项数据电文作为证据的可接受性:(1)仅仅以它是一项数据电文为由 ；(2)如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。 显然，该
12、法律明确了电子证据的法律效力。,7.1.3 电子证据,电子证据的认定 我国至今为止没有独立的证据法，对证据的认定散见于各大法律中。 中华人民共和国电子签名法第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。 中华人民共和国合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”（书证）。,7.1.3 电子证据,2.电子证据的认定 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定(2002年)。其第十二条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定，
13、当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。 可见，相关法律在较大程度上承认了数据电文的证据效力，但对电子证据的归类没有明确的说法。,7.1.3 电子证据,3.电子证据的类别定位 我国民事诉讼法第63条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听材料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。” 电子证据类别上定位的模糊，直接后果是法官审查和判断证据上认证规则的不统一。因为不同种类的证据在取证程序和认证标准上是不同。,7.1.3 电子证据,3.电子证据的类别定位 我国民事诉讼法第六十八条规定：当事人提供的书证有原件的，应当提交原件。但当事人
14、往往有各种原因不能提供原件，只能提供复印件。在当事人理由正当的情况下，应当准许当事人提供复印件，而不能以当事人无法提交书证原件而认定所举证据不足，甚至以此判决该当事人败诉。 民事诉讼法确实明确指出，“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”,7.1.3 电子证据,4.电子证据的取证方式 打印 拷贝 拍照、摄像 制作司法文书 查封、扣押 公证,【案例】电子邮件的认定 2003年7月19日，甲公司与乙公司签订电子商务服务合同1 份，约定:乙公司为甲公司安装其拥有自主版权的国际贸易电子商务系统软件1套，在安装后1年之内最少为甲公司提供5个有效国际商务
15、渠道。2004年10月，甲公司以乙公司未能提供有效国际商务渠道为由将其起诉至法院，要求解除合同，返还已付款项并支付违约金。乙公司在举证期限内提供了海外客户对甲公司产品询盘的4份电子邮件（打印文件），以此证明乙公司为甲公司建立的交易平台已取得业务进展，至于最终没有能够成交，是由于甲公司提供给外商的样品不符合要求。 判决 一审法院认为，电子邮件的资料为只读文件，除网络服务提供商外，一般外人很难更改，遂认定了电子邮件证据的效力。 甲公司不服判决并上诉。 二审法院认为，乙公司提供的电子邮件只是打印件，对乙公司将该电子邮件从计算机上提取的过程是否客观和真实无法确认，而乙公司又拒绝当庭用储存该电子邮件的计
16、算机通过互联网现场演示，故否认了4份电子邮件的证据效力。,【案例】北大方正状告北京高术天力 2001年，北大方正发现北京高术天力科技有限公司未经北大方正许可，擅自制售北大方正的RIP、方正文合、方正字库等软件。自2001年6月起，北大方正委派下属公司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员到高术公司进行公证取证。北大方正职员以个人名义多次和高术公司员工联系商谈购买照排机及安装方正RIP等软件相关事宜，并与高术公司签订了相关合同，分两次向其支付货款共394250元（占货款总额的95），高术公司为上述款项出具了收据。2001年8月23日，北大方正将有盗版行为的高术公司告上了法庭，索赔300
17、余万元。 2001年12月21日，北京市一中院经审理后认为，原告采用的“陷阱取证”方式并未被法律所禁止，法院予以认可，判决被告赔偿原告经济损失100万余元。 被告不服，上诉至北京市高院。2002年7月15日，北京市高级人民法院作出二审判决，认为原告采取“陷阱取证”方式违背诚实信用原则，因此撤销一审判决。 最后由最高法院作出终审，判决认定方正取证方式合法，高术赔偿方正经济损失60万元。前后历时五年。,7.1.3 电子证据,【案例】匿名主体的权利主张 1999年5月，陈伟华在某网站上以吴芳的假名上载了一篇文章，并在文章结尾注明：未经许可，不得转载。一家周刊未经授权将这篇文章发表了。当陈伟华提出主张
18、时，该周刊拒绝向陈道歉，也拒绝支付高于标准稿酬的费用。陈伟华没有保留文章原稿，无法证明他就是文章作者。庭审时，法官要求原告与被告演示登录吴芳的主页。结果表明，只有原告能成功地登录这一特定主页，更改密码，上载并删除文档。通过这一行为，陈伟华证明了他就是吴芳。该案中，法官运用了一种重要的证据制度推定。这是法官在审判中依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行的，其关键在于推定的合理性和逻辑性。,7.1.4 网上知识产权使用与保护,网上知识产权 著作权（版权）（转载、搜索、链接）Napster网站侵权案 七大唱片公司告百度MP3侵权案 专利权Amazon告B&N 商标权和域名“IKEA
19、”域名抢注,7.1.4 网上知识产权使用与保护,网上著作权保护相关法律 信息网络传播权保护条例第二条：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。” 第六条“通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬： 为介绍、评论、新闻报道、教学、科研、执行公务而引用已发表作品。” 第二十三条“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿
20、责任。”,7.1.4 网上知识产权使用与保护,网上著作权保护相关法律 最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条：受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。 第四条：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同
21、侵权责任。 第七条：著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。,7.1.4 网上知识产权使用与保护,网上著作权的技术保护 反复制设备 数字水印（追踪） 数字签名或数字指纹技术 电子版权管理系统 控制进入受保护作品,7.1.4 网上知识产权使用与保护,网上域名保护相关法律 中国互联网络域名管理办法 第十六条：域名注册服务遵循“先申请先注册”原则。 中国互联网络信息中心域名争议解决办法第八条“符合下列条件的，投诉应当得到支持： （一）被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志
22、相同，具有足以导致混淆的近似性； （二）被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益； （三）被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”,7.2 电子商务道德环境,7.2.1 网络隐私权的保护 7.2.2 电子商务信用,7.2.1 网络隐私权的保护,1. 什么是网络隐私权 在网络交易过程中，公民享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、利用或公开的一种人格权。,私人信息：“除去姓名、头衔或商业地址及任何组织的职工的电话号码以外的可以标志个人的信息。”加拿大保障网络个人信息及文件法,7.2.1 网络隐私权的保护,2. 网络隐私权隐患的来源 网上交易 专
23、门的网络窥探业务 IP跟踪、Cookie技术等 设备供应商的侵权行为 微软的后门程序 网络服务提供商的侵权行为 黑客攻击,7.2.1 网络隐私权的保护,【案例】“名片网”是否侵犯个人隐私？ 输入某个人的名字，你就可能得到他的手机、办公电话、地址、电邮等个人信息。目前，一个名为“名片网”的网站正在悄然流行。登陆名片网，可以查到世界500强等企业的管理层及员工名片，其中微软公司2700多名员工的职位和联系方式赫然在列。该网站收录了300万张以上的个人名片供网友免费查询，条件是“上传一张名片可查阅两张名片”，网站负责人认为这种“滚雪球”的方式将会使“商务沟通零距离”。 很多律师认为，名片网在未经本人
24、同意的情况下便将他人手机等个人信息在网上公布，是侵犯了民法中规定的个人隐私权。但是“名片网”认为，名片是商务交流的手段和工具，印制出来就是给别人看的，如果当事人已经将其个人信息印制在用于公开发放的名片上，就不再属于隐私信息保护的范畴。,7.2.1 网络隐私权的保护,关于侵害网上个人隐私权行为的认定 非经授权在网络上公开或转让别人的隐私； 网络监视及窃听； 滥发垃圾邮件； 非经授权进入他人系统收集获得资料或单纯的打扰他人安宁； 非经授权截获或复制他人正在传递的电子信息； 滥用他人网上隐私。,7.2.1 网络隐私权的保护,关于人肉搜索 “人肉搜索”，是指在互联网上集合众多网民的力量搜索信息的方式，
25、针对某个个人的信息搜索也称“网上通缉”；它区别于谷歌、百度等传统互联网机器搜索，变单一的查询过程为“人找人、人问人，一人提问、八方回应”的协作、分享信息的过程；从诞生之日起，“人肉搜索”就与个人隐私等问题相关联，游走在法律与道德边缘。,7.2.1 网络隐私权的保护,人肉搜索之 “华南虎事件” 2007年10月12日,陕西林业厅公布了猎人周正龙拍摄的华南虎照片。随后,照片真实性受到来自部分网友、华南虎专家和中科院专家等方面质疑,并引发全国性关注。2007年11月15日，网民“攀枝花xydz”称虎照中的虎和自家所挂年画极其相似；此后几天，全国各地网民不断报告发现“年画虎”，遂引发了虎照真假的网上讨
26、论。在2008年6月29日， 所谓“华南虎照片”终于被认定为假照片，“拍照人”周正龙因涉嫌诈骗罪被逮捕。,7.2.1 网络隐私权的保护,人肉搜索之“死亡博客” 2006年10月21日，姜岩发现了丈夫王菲与他同事东方的在意大利罗马的亲密合影。在姜岩的追问下，王菲承认和东方的婚外恋，并提出离婚。忍受不了丈夫的背叛带给自己的屈辱，姜岩选择了自杀。自杀前，她把自己的坎坷历程写在博客里。姜岩自杀后，愤怒的网友通过人肉搜索公布了王菲的个人信息。于是，不断的骚扰电话使王菲及其家人的生活受到了极大影响，更有网民在王菲父母家门口写下“血债血偿”等字眼 ， “网上追杀令”让王菲不敢上网、不敢出家门，王菲和东方还因
27、此被公司开除。最终，王菲以“侵犯自己名誉权和隐私权”为由起诉了网站。,7.2.1 网络隐私权的保护,“如果你爱他，把他放到人肉搜索上去，你很快就会知道他的一切；如果你恨他，把他放到人肉搜索上去，因为那里是地狱”,“人肉搜索”：一面魔鬼一面天使 ！,“人肉搜索”：是维护正义还是侵犯人权？,7.2.1 网络隐私权的保护,新闻：“徐州立法禁止人肉搜索 ” 2009年1月18日，徐州市计算机信息系统安全保护条例经江苏省十一届人大常委会第七次会议通过，将于6月1日起生效。该条例规定，未经允许，擅自散布他人隐私，在网上提供或公开他人的信息资料，对发布者、传播者等违法行为人，最多可罚款5000元；情节严重的
28、，半年内禁止计算机上网或停机；一些违法的单位，还可能面临吊销经营许可证或取消联网资格的处罚。,7.2.1 网络隐私权的保护,网络隐私权的保护 行业自律模式：缺乏公正性、强制性 立法规制模式：规范网络行为，增加信息成本 美国：消费者网上隐私法(2000) 、儿童网上隐私保护法(1998) 、电子通讯隐私法案 (2000)，保护不同领域内的网络隐私权。 欧盟：欧盟数据保护指令(1995) ，网络私人资料保护办法(1998) 。 技术保护模式 通过加强网络用户的隐私保护意识和使用相关的隐私保护软件来达到保护网络隐私权的目的。,7.2.1 网络隐私权的保护,网络隐私权的自我保护 一是将个人信息与互联网隔离。 二是传输涉及个人信息的文件时，使用加密技术。 三是不要轻易在网络上留下个人信息。 四是在计算机系统中安装防火墙。 五是清除Cookie和定期删除浏览器记录、windows操作记录。,
