1、,电子商务法律与实务,第1章 电子商务法概论,本章提要：本章应了解电子商务法的概念,如什么是电子商务和法律、电子商务法的性质和地位等。,全面理解电子商务法的渊源，包括电子商务法的国际渊源、地区性法律渊源、国内法渊源。重点掌握电子商务法的特点和基本原则。,熟悉电子商务法的主要内容，包括电子商务域名的规则、电子商务合同规则、私人特征的数据和著作权的保护规则、关于电子证据、电子签名和认证的规则、电子商务税收规则以及电子商务跨国纠纷的解决规则。,1.1 概 论,电子商务法，是随着计算机信息技术在商事领域的广泛而综合的应用所兴起的一个法律领域。要定义这一领域，必须先深刻认识电子商务的含义以及它与法律的关
2、系。,1.1.1 电子商务和法律电子商务的产生和发展，基于两个最基本的原因：经济全球化和全球信息化。,可以说，电子商务从一开始就涉及技术和制度两个层面的问题。作为电子商务的物质基础，互联网络平台本身就是通过协商统一技术标准的结果。,究竟该怎样定义电子商务呢？一种狭义的观点认为，只有当交易标的（对象）可以通过网络获得时，才是真正的电子商务。,这一定义完全将无法非物质化的商品的运输等物流工作排除在电子商务之外。,而目前最具代表性的定义，是由世界贸易组织在电子商务与世界贸易组织的作用中阐述的：“电子商务可以简单地定义为，通过电子通信网络进行产品的广告、销售和分配。”,可以看出，上述定义强调：任何人通
3、过网络提供一件物品或一项服务要约，均被视为从事电子商务的人。,这一观念反映出，电子商务的市场是建立在物质产品、绝对信息产品和富含信息产品的供应的基础上的。,电子商务对经济的促进作用，使世界各国开始重视通过政策和法律手段规范这种新兴的商务活动，保障交易的安全和公平，从而使经济更持续、稳健地增长。,但是，在立法方面，各国的考量却不尽相同。因为应该以何种立法规范电子商务活动的问题，涉及电子商务法的性质和它在各国现存法律体系中的地位。,1.1.2 电子商务法的性质和地位如果依照传统的法律概念定义方法来定义电子商务法，或许可以将其称之为：调整电子商务活动中所产生的社会关系的法律规范的总称。,这种笼统的说
4、法，也是出于对电子商务法打破现存部门法界限，跨越多部门、多学科的现实的认可。,但是，这种状况使人很难理解电子商务法的独立性和立法定位。毋庸置疑的是，电子商务法具备制定法的性质。,关键的问题是，怎样在现存法律体系中构建电子商务法的框架？事实上，各国采取的措施不尽相同。,这直接决定了电子商务法在整个法律体系中所处的位置，即它应归属于哪一法律部门的问题。,1通过修改现行法律适用于电子商务活动2通过专门的电子商务立法满足现实的需要,世界各国不同的立法选择，使我国电子商务法应归属何种法律部门的讨论凸显分歧。目前主要有以下几种观点。,（1）归于民法。 （2）归于商法。 （3）归于经济法。 （4）电子商务法
5、属于独立的法律部门。,因此，电子商务法的概念有两层含义： （1）作为实在法的电子商务法； （2）作为法学学科的电子商务法学。,1.2 电子商务法的渊源,所谓电子商务法的渊源，是指电子商务法的具体立法形式和效力来源。,首先应当明确的是，信息法的渊源虽然不具有商务性质，但可以直接适用于电子商务。,因为它们为电子商务提供了技术支撑。 例如1991年欧盟关于保护计算机程序的指令。而这里归纳的电子商务法的渊源主要包含国际法渊源、地区法渊源和国内法渊源。,1.2.1 电子商务法的国际法渊源1欧洲委员会制定的规范1981年12月11日欧洲委员会的关于电子商务的一份推介性文件，是目前发现的最早涉及电子商务的国
6、际实体规则。,这份推介性文件旨在促使欧洲各国统一在法律形式主义方面的立法，尤其是在信息化证据和注册的承认方面。,此外，在欧洲委员会主导下，于2001年11月23日制定了一个重要的关于计算机犯罪的公约。,2联合国贸易法委员会制定的规范联合国贸易法委员会（UNICTRAL或CNUDCI）在全球电子商务法的推广方面作出了很大贡献。,（1）电子商务示范法1996年12月16日通过的这部电子商务示范法，虽然不具有强制力，但它对电子商务在国际社会的推广产生了极大的影响，许多国家和非政府组织都将其视为事实上的准则。,（2）电子签名示范法尽管这部2001年7月5日颁布的示范法，晚于欧盟1999年12月13日发
7、布的关于建立电子签名欧洲框架的指令和法国2000年3月13日出台的电子签名法。,影响了其首创和示范作用，但这部示范法的贡献在于定义了一项计算机良性操作的规则，以帮助所有在实施操作前忽视检查计算机信息系统安全性，并因这种粗心大意而直接遭受损害的人。,3世界贸易组织框架内涉及电子商务的国际协议1986年开始的关贸总协定乌拉圭谈判最终制定了服务贸易总协定。,世界贸易组织WTO就有关电子商务方面通过了三项具有突破性意义的国际协议： （1）信息技术协议（ITA）； （2）全球基础电信协议； （3）开放全球金融服务市场协议。,这3项协议为电子商务和信息技术稳步有序的发展确立了新的法律基础。,4经济合作与发
8、展组织的指导性文件经济合作与发展组织（OECD）是由北美、欧洲和亚太地区的29个国家组成的国际性组织。,1998年10月，OECD渥太华电子商务部长级会议公布三个重要文件：OECD全球电子行动计划、有关国际组织和地区组织的报告：电子商务活动和计划以及工商界全球商务行动计划。,这一系列文件有力地促进了参与国之间电子商务的合作。,5世界知识产权组织相关条约1996年12月20日世界知识产权组织（WIPO）通过WTO版权条约和WIPO表演与录音制品条件（WPPT），统称为因特网条约。,WIPO提出互联网名称和地址管理及其知识产权问题的报告，建立了全球性的有效解决域名纠纷的机制，以及域名注册规范程序和
9、域名排分等程序，并妥善处理了域名与驰名商标保护之间的关系。,6国际商业习惯 （1）编辑分类的习惯国际商会1997年月11月6日通过的国际数据保证商务通则，该通则试图平衡不同法律体系的原则，为电子商务提供指导性政策。,国际商会目前正在制定的还有电子贸易和结算规则等交易规则。,（2）默认的习惯,7关于国际货物买卖的维也纳公约1980年4月11日颁布的这部全称为联合国国际货物（商品）销售合同公约的规范性文件，共获得了60多个国家的签署。,我国民法通则和现行合同法都极大地获益于这部公约，并将实体法中对这一公约内容的贯彻情况，视为衡量我国法律与国际接轨程度的标准。,1.2.2 电子商务的地区性法律渊源1
10、欧盟电子商务立法2东南亚国家联盟（ASEAN）的相关协定,1.2.3 电子商务的国内法渊源1美国电子商务立法2法国电子商务立法3澳大利亚的电子商务立法4新加坡的电子商务立法5我国电子商务立法,1.3 电子商务法的特点和基本原则,1.3.1 电子商务法的特点1它是规范虚拟世界的法律2它是随着技术进步建立、发展和不断完善的法律,3它是一个综合服务的规则构架 4它有多元的利益保护群体 5它是面向国际的国内法,1.3.2 电子商务法的基本原则1维护网络交易安全的原则2自由交易原则,3标准开放和信息透明原则4保护消费者的原则5电子产品和服务供应商的整体责任原则,1.4 电子商务法的主要内容,1.4.1
11、关于电子商务域名的规则1域名的性质域名首先仅是互联网上的地址和网络巡游者发现网站的方式。,但在电子商务的模式下，域名还有另一个引申的含义：即它不仅指明了一个计算机所处的地理位置，而且赋予这个事实一个名称。,域名的这一作用，就如同公司名称一样，被用来当作区分网络上企业的标志。,同时，即便在互联网之外的广告宣传上，也往往在使用域名作参考。,它不仅保证一种技术功能，例如，由一系列数字组成的IP地址或是指明进入某文档路径的URL，还等同于传统的身份辨认功能，如商号或商标。,2域名的分配起初，互联网的域名都是由一家依美国法律成立的公司NSI（Network Solutions Inc.）依照“先到先取得
12、（服务）”的简单原则分发的。,名称和数字分配互联网协会（ICANN）便是作为这一机制于1998年成立的。,3域名的冲突当一个涉及域名的争议，通过协商无法找到解决方案时，一项称为统一争议解决政策（UDRP）的管理程序就发挥作用，来确定到底哪一方拥有该争议域名更为合理。,UDRP程序涉及1999年12月1日以后的所有域名。,1.4.2 电子商务合同规则电子商务合同规则是电子商务法的核心内容。,欧盟在2000年6月8日颁布的关于电子商务的指令中，对订立电子合同的可能性，以及消除使用电子合同的法律障碍问题作了宣示。,债是合同制度的核心元素，因此，电子合同成立和履行各阶段的主要问题均围绕相关债的设定和归
13、属展开。,1双方所负之缔约身份之债（1）供应商识别之债 （2）客户的资格和义务,2电子合同的成立（1）产品和服务要约 （2）客户的承诺,3电子合同的有效性按照我国合同法第44条的规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”而所谓依法成立，则要求不能违反民法通则第55条关于合法民事行为的条件。,以数据电文形式存在的电子合同也应遵守以上规定。,我国合同法将数据电文视为一种合法有效的书面合同形式，这一规定适用于一般性的合同。,但某些法律行为对合同形式有特殊要求的，比如：不动产转让和抵押担保等，则需要满足相应的法定要件才能生效。,4电子合同的履行（1）供应商的整体责任（2）客户的在线支付义务 由信用第三方
14、实施支付 银行信用卡支付 远程转账 电子钱包,5消费者保护我国并没有出台专门保护网络消费者的措施和规范性文件。,主要法律依据仍然是未曾因电子商务的发展而作出相应修改的消费者权益保护法。,而在国际领域，欧盟及其成员国一直在电子商务立法中强调对网络消费者的充分保护。,1.4.3 私人特征的数据和著作权的保护规则1私人特征的数据的保护规则,所谓私人特征的数据，是指通过参考身份号码，或其他一个或多个本人专有的要素，从而直接或间接地达到，或可以达到识别某一自然人的一切信息。,私人信息的价值在传统商务领域就已经获得了证明。,私人特征的数据的保护主要针对自然人，但使用和处理这类信息的人，除了自然人外，还包括
15、法人、公权力部门、其他服务机构等。,私人数据的使用原则上应征得权利人的同意，只有在法定的特殊情形下，才可例外。,要保证上述规则的目标得以实现，必须有一个执法部门的监督。,2著作权保护规则著作权又称版权，是对作者的创造性作品赋予的一种保护性特权。,但是，电子商务的主体网络商人和网络消费者都不是著作权的权利人，因此他们要么放弃使用含有著作权的作品，要么必须为使用支付版权费。 其中物质权利主要有两项。,（1）修改作品的权利。 （2）限定作品使用方式的权利。,尽管著作权的作者享有诸多特权，法律还是允许在特定的条件下，他人能够以例外的方式利用该作品。主要有以下几种情形。,（1）官方文件和新闻的利用。 （
16、2）学术科研用途的分析和引用。 （3）对幽默行为的宽容。,1.4.4 关于电子证据、电子签名和认证的规则1电子证据规则世界各发达国家已经普遍在立法和司法中确认了电子形式的书面文件的证据效力。,2电子签名与认证规则 （1）电子签名规则所谓电子签名，是指一种电子形式的数据，按照一定逻辑程序与其他电子数据相匹配、相联系，并作为数字信息的鉴定方法。,我国目前颁布的唯一一部电子商务的专门法律就是电子签名法，,（2）电子认证规则我国尚未制定完整的电子认证规则，可以参考对此制度研究较早的欧盟的经验。,早在1999年12月13日，欧盟就颁布了关于建立电子签名的欧盟制度框架的指令。,1.4.5 电子商务税收规则
17、1美国的税赋豁免政策2欧盟奉行的税收中立政策3一些国家仍坚持赋税领土权,1.4.6 电子商务跨国纠纷的解决规则电子商务活动往往跨域国界的限制，这也是这一新型商业模式的特点之一。,但是，当争议发生时，所涉及的法律问题就比较复杂。因为要解决跨国电子商务纠纷，必须依照国际私法的规则确定哪国法院拥有管辖权和应适用哪国的法律。,本 章 小 结,本章应了解电子商务法的概念，如什么是电子商务和法律，电子商务的产生和发展，基于两个最基本的原因：经济全球化和全球信息化。,电子商务法的概念有两层含义： （1）作为实在法的电子商务法； （2）作为法学学科的电子商务法学。,电子商务法的渊源，是指电子商务法的具体立法形
18、式和效力来源。首先应当明确的是，信息法的渊源虽然不具有商务性质，但可以直接适用于电子商务。,因为它们为电子商务提供了技术支撑，包括电子商务法的国际渊源、地区性法律渊源、国内法渊源。,重点掌握电子商务法的特点： （1）它是规范虚拟世界的法律； （2）它是随着技术进步建立、发展和不断完善的法律。,（3）它是一个综合服务的规则构架； （4）它有多元的利益保护群体； （5）它是面向国际的国内法。,电子商务法的基本原则为：维护网络交易安全的原则；自由交易原则；标准开放和信息透明原则；保护消费者的原则；电子产品和服务供应商的整体责任原则。,熟悉电子商务法的主要内容，包括电子商务域名的规则、电子商务合同规则、私人特征的数据和著作权的保护规则、关于电子证据、电子签名和认证的规则、电子商务税收规则，以及电子商务跨国纠纷的解决规则。,本章案例法国政府诉Yahoo案,
