1、合同法讲座,李永军,第一节 什么是合同,一、表面与实际内容的要求 （一）表面的要求 1、当事人 2、标的 3、数量-可补充性见合同法第61-62条,第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。,第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： (一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法
2、应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。,(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。 (四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 (五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,（二）实际的内容 1、意思表示 2、效果意思具有法律上的权利或者义务 （1） 情谊意思与行为 （2）个人之间的人情交往 （3）彩票买卖案件-有权利义务吗？,二、类似合同的东西 （一）意向书 （二）备忘录-有
3、时将备忘录作为合同不可分割的部分 （三）框架协议与意向书的关系湖北武汉钢铁公司的案件教训 （签署框架协议后，银行就贷款，后发生担保纠纷）。担保责任发生了吗？,（四）名称-称呼不重要，关键看内容。 （五）意向书等有无效力？缔约过失责任。 （六）农村土地承包合同越来越像合同？ （七）内部合同-各个部门之间、部门与总部之间的合同一般不是合同。 （八）订单是否为合同？- 1、看内容具备不具备三个要素,2、一般是合同。 三、合同的形式 （一）一般来说，口头和书面都可以，只要能够证明合同内容就可以。 （二）如果法律或者双方有约定的，按照约定。 （三）但是，即使法律或者双方有约定，双方没有按照约定，一方已经
4、履行而对方接受的，也成立合同-合同法第36条。,第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,四、合同的成立 （一）一般情况 要邀与承诺意思表示一致。 （二）特殊情况要求有形式，甚至要求有物的交付，如保管合同、定金合同等。 （三）承诺的方式 1、必须采取明确的意思表示,沉默不构成承诺，除非事先约定或者有交易习惯。 2、如果有人在发函中称“几天内不答复视为同意），不起任何作用。,第二节 合同的内容,一、合同法适用“契约自由原则”，内容原则上当事人自由约定，但有以下问题需要注意： 1、最少标准三个要素 2、根
5、据需要和行业特点约定例如包装、防潮、风险等，行业之间差别很大。 3、即使没有约定，法律也有补充性规定，为了处理案件。,但是，为了更好地保护自己，还是约定好。建议： （1）违约责任的具体责任，因为许多情况下，责任数额不好确定，法院或者仲裁难以解决确定。可以约定具体数额，也可以约定计算方式。 （2）免责情况，例如，保险合同很多，有行业特点。,（3）争议解决机制和具体机构都可以选择，法院或者仲裁机构一定要准确，能够确定上海仲裁机构变化例子。 仲裁如果不选择，不能提起仲裁不能同时选择仲裁和诉讼 。,4、禁止条款不得约定 （1）违法、违反合同根本义务的和属性的：一方仅仅享有权利不承担任何义务，这是有问题
6、的。 （2）违反善良风俗的和职业道德的。,5、违约金与定金、损害赔偿的关系一弥补损失为原则。一般不能并用，除非损失不能弥补。二、补充合同及合同附件和主合同关系 -涉及到程序问题与实体问题 1、看条文有无具体规定效力问题,2、合同文本的解释问题 三、合同可以附条件与期限 （一）目的在于把合同效力同具体的事件联系起来。 （二）可以是整个合同效力附条件或者期限，也可以是合同某个部分、某个条款附之例如，付款条件、发货条件等。,（三）看几个案例： 1、湖北结算的问题：付款的条件是等结算后付款，但一方一直不结算，如何？对方说他是有有意阻止条件成就，是否可以？,2、江苏高院A与B贸易，A一直是顺差，B是逆差
7、。A与B协商，由A补偿给B500万。但方式是从以后的贸易中通过让利的方式进行。但之后双方再也没有过交易。B要求A支付500万。可以吗？还有类似的：付款的条件是从下家收上钱来后支付。,第三节 合同的效力,一、合同什么时候生效？ （一 ）双方可以具体约定 （二）如果没有约定，则： 1、签字与盖章不一致的，以最后一方盖章的时间为合同生效时间。 2、需要批准的的，批准日为生效日。,依照合同法第四十四条条二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当
8、办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。,根据现在的司法解释，如果一方有义务办理批准登记而没有办理的，两种方式：请求法院强制其办理，要求赔偿损失。 3、只有签字没有盖章的效力如何？一般有效。 4、要看具体情况说一个特别大的案例-100亿。没有批准但仲裁庭裁决生效。,二、无处分权是否影响合同效力？区分原则 三、合同的无效与可撤销 四、合同履行中的问题 （一）风险转移 （二）所有权转移 （三）同时履行抗辩权,（四）先履行抗辩 （五）不安抗辩 （六）格式条款问题 （七）消费者问题 五、合同保全问题 （一）代位权 （二）撤销权,第四
9、节 违约责任,一、违约责任的方式 1、继续履行 2、解除合同 3、赔偿损失 4、其他补救措施。 第107条 【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。,第一百一十一条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。,二、 预期利益合同法第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应
10、当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。,（一）谁预见？-违约方 （二）什么时候预见？-缔约时 （三）预见的程度种类即可，不要求具体范围或者数量。,三、预期违约 （一）类型 1、明示的 2、默示的 （二）救济方式,（1）解除合同，要求赔偿损失 （2）等待合同履行期到来要求实际违约责任。 四、预约合同-未来主合同的意思自治问题 （一）概念性质上不是要约，是合同 （二）救济方式按照违约处理，但：解除合同，赔偿损失。,当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买
11、卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 四、违约金的调整问题,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。,五、诚实信用原则及其产生的合同法上的义务 六、租赁中的违约问题 问题具有特殊性装修等如何解决？还有其他问题。 （一）合同效力问题,第二条 出租人就未
12、取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。,第三条 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。,我们说，是否批准与租赁合同的关系是什么？如果不能保证承租人适用，是违约问题；如果未经批准经营，可以没收非法所得。
13、与合同效力有何关系？ （二）一房二租问题 第六条 出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：,（一）已经合法占有租赁房屋的； （二）已经办理登记备案手续的； （三）合同成立在先的。 不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。,第九条 承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。,已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用
14、的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。实际上存在不当得利问题吗？利益是主观问题还是客观问题？,第十一条 承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理： （一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；,（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿； （三） 因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；-有没有不当得利问题？
15、,（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。-有无不当得利问题：例如，残值100万。按照公平原则各自分担50万。实际上归出租人的话，是100万。,第十二条 承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。-也有不当得利问题。 七、优先购买权问题 （一）承租人与共有人之间的优先购买权是否会冲突？,第二十四条 具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持： （1）房屋共有人行使优先购买权的； （2）出租人将房屋出卖给近亲属，包括
16、配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；,（3）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的； （4） 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。 （二）如何保护优先购买权？ 1、形成权COPY合同。但问题是：取得优先还是物权优先第三人？这个很重要。,最高法院2016年关于物权法司法解释第十二条 按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：,（一）未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求； （二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。 2、有没有第三人的善意取得问题？,其实，在对出租人优先购买权的问题上，也有这一问题：第三人善意购买的如何？,
