1、研究生课程考核试卷（适用于课程论文、提交报告）科 目：行政法与行政诉讼法 教 师： 高崇慧 姓 名： 孙迅 学 号： 201602210264 专 业： 法律硕士 类 别： 专业硕士 上课时间：2017 年 3 月至 2017 年 6 月考生成绩：卷面成绩 平时成绩 课程综合成绩阅卷评语： 阅卷教师（签名） 研究生部制简析行政法自由裁量权的运行摘要：行政法自由裁量权作为行政法当中重要的一部分，不管在立法还是执法都是不可避免的，现如今已经成为社会的热点。本文从当下社会的发展趋势处罚，通过对于破坏小黄车的不合理处罚为例，来体现出处罚当中的自由裁量权的滥用，从而阐释其存在的主要问题，同时通过相应的解
2、决措施来推动政府部门在执法中的公正合理。关键字：行政自由裁量 公共利益 权利限制 解决措施一、行政处罚中的自由裁量问题自由裁量权是现实中一种人们广泛运用的权利，在行政法上也是如此，通常是指行政机关在法律和行政法规的原则和范围内有选择余地的行使权利。它是行政机关及其工作人员在在行政立法和执法中客观存在的，有法律和法规的授权。作为社会的监督管理部门，存在一定的自由裁量权是无可厚非的。在目前的行政处罚中，相关的行政机关和工作人员对于自由裁量权的滥用越来越严重。就拿现当下大家经常的用的“出门神器”小黄车来说，不得不说小黄车的出现方便了大家的出行，但是碍于某些国民素质，小黄车出现了不同程度的破坏，这就促
3、使了行政机关采取了相关措施。这样的做法当然是值得称赞的，毕竟从整个社会的效应来看，极大的保护了公共利益，但在行政机关以及工作人员所实施的处罚手段的限度让人不解。在对破坏小黄车中的人的处罚中，出现了拘留较长时间的处罚，这种严重限制人身自由的做法，我对此是反对的。从小黄车的出现的目的来看，它是为了使得大家的出行更加的方便快捷，能够更好的服务社会。当然，对于那些破坏小黄车的，适当的罚款以及相应的思想教育是可以的，这样既起到了惩罚的目的，同时也通过教育来加强其言行道德，从而不会再作出这样的事情。反过来，如果行政机关所采取的行政处罚过重的话，不仅起不到惩罚的目的，反而会加深本人对此的不满，作出更加严重的
4、社会危害。在此背景下，如何适当的运用行政裁量权，有利于促使执法人员依法执法，以此来进一步缩小其自由操作空间，强化行政法的法律规制，从而减少人的意志要素，让执法人员更好的依法来行使此权利，而不是成为法律的裁量者。二、行政法自由裁量中公共利益的认定公共利益是决定行政自由裁量权是否合法的标准。但实践中存在着行政主体肆意扩充对公共利益的解释，以公共利益的名义侵犯公民财产权。因此，必须明确公共利益的含义，为公民财产权免受非法行政侵害筑成一道屏障。鉴于现实中公共利益的复杂性，本人认为可以以以下几个标准加以确定：1.以受益对象的数量为标准。公共利益，即具有公共性的利益。 “公共性”或可定义为“具有广泛社会一
5、般利害之性质” ，一般所谓之“公益”多意味着其超越个人范围，共通于社会全体之利益，因此公共利益的受益对象必须达到一定数量。根据近现代民主制度的“少数服从多数”原则，将多数人的利益视为公共利益，而少数人的利益视为个人利益，少数人利益服从多数人利益。公共利益应当代表多数人的利益，但少数人利益并非一定不能成为公共利益。例如:国家为了保护老年人的利益而建造社会福利院，虽然老年人属于社会的少数人，但其利益却构成了公共利益。2.以是否向社会公众提供公共产品为标准。行政主体应当满足社会公众的需要，而它是通过公共事业来满足这种需要的。公共事业是一种为满足公众需要而由国家组织的，固定持续地向公众提供的服务，包括
6、通讯、交通运输、供电、供水、供热、卫生等公共服务设施。行政主体通过建设公共事业为社会公众提供公共产品。所谓公共产品是指政府向公众提供的各种服务的总称，包括国防、外交、司法、警察、教育、经济调节、卫生、环境保护等。公共产品具有受益上的非排他性和消费上的非竞争性，所以由市场来配置公共产品是无效率的，应当由行政权来配置。公共产品的利益享有不具有排他性，不能为个人所独占，只能由公众所共享，因此提供公共产品的目的就是为了公共利益。3.以国家的经济、文化、国防等建设目标为标准。行政职能的目标在于实施一些管理行为和行政操作，即通过一些法律的、技术的行为和程序，满足公众的需要，实现对公共事业的管理。国家在每一
7、个特定的发展时期，都有其相应的经济、文化、国防等建设的目标和政策，这些建设事业可以认为是具有公共利益性质的事业，国家为了促进这些目标的实现而进行的行政征用被认为符合公共利益目的。但个人在追求个人利益的同时，也可能促进了国家经济、文化、国防等建设事业的发展，那么，个人利益是否构成了公共利益呢?此时应当考虑个人行为的主要目的以及其所能达到的增进公共利益的结果。如果其主要目的是为了公共利益或者能够事实上产生使社会公众受益的结果，则其个人利益可构成公共利益。例如:某个人欲设立私立学校是为了解决当地教育资源紧张问题，或者其学校的设立事实上确实能满足公众的教育需求，则可认为该私立学校的设立符合公共利益;但
8、是，如果该私立学校是个贵族学校，主要目的是为了个人经济利益，或事实上并不能满足公众的教育需求，则可认为是个人利益。4.以行政征用的效益为标准。行政征用是行政主体为了避免“市场失灵”而对市场所进行的必要干预，是利用行政征用权来配置社会资源的一种方式。经济学理论认为市场经济应当由市场在资源配置中起基础性作用，只有在“市场失灵”时，行政权才可介入，因为此时资源由行政权调节比由市场调节能够产生更大的效益。 “政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场经济的不足，并使各经济人员所作决策的社会效应比国家干预之前更高。行政征用权配置资源主要注重社会公共利益，市场配置资源主要注重的是个人利益。“只有在公共收益
9、明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的情形中，才能允许对私域予以上述必要的干预。行政法中的比例原则是平衡公共利益和个人利益的一个基本原则。比例原则是一种目的和手段间的考量，简而言之，就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段而产生对人民负担间的考量。行政征用的结果使公众所受的利益必须大于个人因行政征用所受的损失和原本所能期望的可得利益，否则社会的总利益将减少。因此，行政征用时必须妥加衡量，只有能够产生效益的行政征用才是真正符合公共利益的目的。5.以行政征用的结果是否确实能使社会公众受益为标准。实践中，有些行政征用虽然为了公共利益的需要，但实施的结果却是使某些个人受益，社会公众并没有受益。例如
10、:政府为了解决当地居民住房难问题，征用土地建造经济适用住房，这原本属于公共利益，但实施的结果是住房被某些行政官员所购买，社会公众并没有受益。这也说明了行政征用的目的是为了个人利益，而不是公共利益。当然从结果去衡量行政征用的目的是一种事后监督，但这种结果是应当在行政征用时就可以预见的，例如上述案例中，其住房分配方案可以在行政征用时一起确定，以确保行政征用的结果能使公众受益。三、解决行政处罚自由裁量的措施（一）把握自由裁量的度其实从自由裁量权的本质来看就是一个度的问题，这个所谓的度是立法者已经预先设立好的，用来社会生活中可能出现的违法行为进行规制，从而调整社会关系。立法者之所以要预先设置这个度，是
11、因为立法者在立法的同时已经认识到了社会的丰富多彩不是自己能完全预测的，不同的情形会有不同的法律后果。在行政处罚中，行政相对人的违法程度、社会危害性大小、承认错误的态度以及是否有效的阻止了损失，这些都是需要考量的。因此，在现实社会中，我们可以通过各种社会经验、风俗人情、经济发展程度等来进行自由裁量，以此来减少自由裁量的不合理。（二）内部控制：细化自由裁量权对于自由裁量权的细化的价值倾向是十分清楚的，其目的是进一步消除法律规则的不确定性，从而使法律条文显得更加明确、具体。通过行政自由裁量权的细化，能够给执法行为提供明确的参照，有效地提升执法水平，保障行政相关人的合法权益，避免行政执法措施及处罚过重
12、或者过轻。但是过分的强调自由裁量权的细化可能会剥夺了行政执法人员的判断权，导致在个案中无法有效地实现正义。为了避免这种现象发生，在行政处罚中必须做到两点：第一，对于行政处罚自由裁量权基准的制定必须科学、合理，尽管在本质上市对于法律法规的解释，但一旦行政机关将其变成纸上的法之后，其就具备了实质上的可适用性，相当于对于法律法规的“二次”立法。第二，必须保障行政处罚中行政相对人的合法权益。如果行政机关及其执法人员在执法过程中侵害了行政相对人的权益，那么就失去了制定的初衷，更多的是一直行政权的滥用。（三）外部控制：司法监督对自由裁量权的司法监督体现了公权力之间的相互制约，是分权制衡的要求。尽管行政自由
13、裁量权可以通过内部控制的方式得以制约，但是人们普遍对内部控制模式的失望以及不信任，希望能通过外部的手段对于行政权加以限制。司法机关对于行政行为的合法性审查以及包括了对于自由裁量权的审查，但对于其中最关键的合理性审查却没有体现，司法监督主要就是解决这一问题。在行政处罚中，通过司法机关对于行政机关在处罚过程中存在的不合理进行监督，从而达到两者的平衡，同时也起到了监督的作用。四、总结在行政执法中， “有法必依、执法必严”的执法原则要求行政执法中必须铁面无私、六亲不认，唯有如此才能维护法律的尊严。实践中，正是由于社会的特点，缺少合理的规范和必要的监督，导致在行政处罚中滥用自由裁量权，从而激化社会矛盾，
14、影响社会和谐。因此，我们需要对行政自由裁量权的行使进行合理的规制，让其在合法合理的原则规范下正确的行使，而不是去消灭自由裁量权。通过把握其中的度，同时从内部控制和外部控制进行双管齐下，对于行政执法中的自由裁量权进行更好的监督，使行政法自由裁量权的运行更加流畅，并且与时俱进，在现实的实践中发挥出更大的作用，而不是被大家所诟病。参考文献1姜明安：论自由裁量权及其法律控制 ， 法学研究 ，1993 年第 1 期.2候凯中：行政自由裁量权及其法律控制 ， 学理论 ，2009 年第 2 期.3章志远：行政裁量基准的兴起与现实课题 ， 当代法学 ，2010 年第 1 期.4王贵松：行政裁量：羁束与自由的迷思 ， 行政法学研究 ，2008 年第 4 期.5蔡震荣.行政法理论和基本权利之保障 I MI.台北:五南图书出版公司，2000.6城仲模，主编，行政法之一般法律原则(一)M.台北:三民书局，1994.
