1、现代刑事法学系列教材 总主编 赵秉志,外国刑法学总论 主编 马克昌 （大陆法系） 中国人民大学出版社,目 录,第一编 绪论 第二编 犯罪论 第三编 刑罚和保安处分,第一编 绪论,第一章 刑法与刑法学 第二章 近代刑法理论 第三章 刑法的基本原则,第一章 刑法与刑法学,第一节 刑法的概念、性质和种类 第二节 刑法的规范与机能 第三节 刑法学,第一节 刑法的概念、性质和种类,一、刑法的概念 （一）刑法的界定 刑法学对刑法的界定仍有各种各样的表述 日本学者板仓宏说:“所谓刑法，可以说是规定在什么场合犯罪成立这一处罚的前提条件与对 犯罪科处什么刑罚这一处罚的内容的法。” 德国学者克劳斯罗克辛指出:“刑
2、法是由一些条文组成的，这些条文规范着作 为刑罚或者保安处分所威胁的行为的条件或者后果。” 参酌以上观点，可以对“刑法”作如下界定: 刑法是规定什么行为是犯罪与对犯罪如何科处刑事制裁的法律。,第一节 刑法的概念、性质和种类,（二）刑法的称谓关于“刑法”的称谓，有称刑法与犯罪法的不同，这是由于各国文化传统不同所致，实质并无差别，自应尊重各国传统。至于当前对普通刑法应否改称“刑法和 保安处分法”，我们赞成耶赛克等的观点。现在许多国家将规定刑罚与保安处分的法典，仍然称为刑法，除了耶赛克等说明的理由外，我们认为这是由于“刑法”一词 简单明了，并且有历史渊源的缘故。,第一节 刑法的概念、性质和种类,二、刑
3、法的性质 （一）作为公法的刑法 （二）作为实体法的刑法 （三）刑法的独立性、从属性、补充性 刑法的独立性与被称为“刑法的从属性”或者“刑法的补充性”（也称“刑法的 辅助性”）的思想相对应。所谓“刑法的从属性”或者“刑法的补充性”，指刑法从属于民法、商法、行政法等其他法的领域，只有在这些法的制裁不充分的场合刑法才能被适用的思想。与此相对应，所谓刑法的独立性，指刑法不论其概念构成或者机能，均不从属于刑法以外的其他法的领域而有独立性的思想。,第一节 刑法的概念、性质和种类,三、刑法的种类 刑法可以根据不同的标准或者从不同的角度分为不同的种类，如何区分，学者 之间意见多有分歧。拟将刑法分为以下几种:
4、（一）形式意义的刑法与实质意义的刑法 形式意义的刑法，有的学者称为狭义的刑法，指“所谓现行的刑法典”。实质意义的刑法，有的学者称之为广义的刑法，指“规定犯罪与刑罚的一切法规，即意味着与刑法典相对应的实质意义的刑法，也包含特别刑罚法规” 。,第一节 刑法的概念、性质和种类,三、刑法的种类 （二）普通刑法与特别刑法 普通刑法，也称一般刑法，“实质的意义的刑法中，刑法典的场合称一般刑法 （或者普通刑法），其以外称特别刑法（广义）。特别刑法（广义）包含特别刑法（狭 义）与行政刑法、其他刑法（商法的罚则等）”这里所说的特别刑法，指狭义 的特别刑法，系为了规定犯罪与刑罚而制定的刑法典以外的法律。,第一节
5、刑法的概念、性质和种类,三、刑法的种类 （三）司法刑法和行政刑法 司法刑法指普通刑法和特别刑法（狭义），司法刑法中的犯罪，称为刑事犯或自 然犯，刑事犯或自然犯的特色在于其行为本身的反社会性、反伦理性。行政刑法是与司法刑法相对而言的，它是对行政违法行为规定刑法上的刑罚的法律 ；行政刑法中的犯罪，称为行政犯或法定犯,行政犯或法定犯的特色在于其行为本身不是反社会的、反伦理的，而是根据法律的禁止或命令而被认定为犯罪。,第一节 刑法的概念、性质和种类,三、刑法的种类 （四）权威刑法与自由刑法 权威刑法立于全体主义之上，认为刑法的根本任务是保护国家或全体的权力，极端限制个人自由，使刑罚严酷化，特别强调死刑
6、的重要性。与此相反，自由刑法以自由主义为原则，以法律限制国家的刑罚权，使之成为个人自由的保障。 （五）行为刑法与行为人刑法 日本学者木村龟二认为，“所谓行为刑法，指像从来的刑法那样，规定作为构成 要件的内容的行为，对之规定刑罚的效果的刑法”。与此相反，“行为人刑法，指规定的不是行为而是行为人，对行为人给予刑罚的效果的刑法” 。,第二节 刑法的规范与机能,一、刑法规范的理论构造 以一般国民为对象的行为规范与以 法官为对象的裁判规范合起来成为刑法规范。行为规范有评价规范与决定规范两方面。 所谓评价规范，指使人们清楚某种行为从刑法的见地看是无价值的规范;所谓决定规范，指决定各个行为者根据刑法的禁令实
7、施行为的意思的规范。这样的规范论不仅是对规范的构造的分析，而且在通过规范进行社会生活管理的意义上，可以与“刑法的机能”论相联结。,第二节 刑法的规范与机能,二、刑法机能的历史变化“刑法总是历史的、社会的产物。”社会发生变化，刑法也跟着发生变化。刑法的机能与刑法的性质密切联系，刑法的性质发生变化，刑法的机能也会相应地发生变化，这一现象为历史所证明。 （1）欧洲古代 （2）中世纪在德国 由此可见，我们现在讲刑法的机能，不是随便任何一种刑法的机能，而是以罪刑法定主义为基本原则重视保护个人权利的现代刑法的机能。,第二节 刑法的规范与机能,三、现代刑法的机能 大野真义对此还特别予以说明:“刑法 的本质的
8、机能，从法的理念看成立于刑法的目的之关联性的原因。作为法的理念以 今日被承认的正义、公共福祉与法的安定性三个命题为前提，与此相对应的刑法的目的是刑罚、法益保护与个人自由的保障。而作为反映这些目的的，在刑法方面有规制的机能、保护的机能与保障的机能三个固有的机能。” （一）规制的机能 “所谓规制机能，指以一定的行为类型的犯罪，明示对该行为的规范的评价，以不实施这样的行为规制人的行动的机能”，简言之，“规制的机能是由于刑法预告对违反者科处一定的制裁事先限制人的行为的机能” 。,第二节 刑法的规范与机能,三、现代刑法的机能 （二）保护的机能 “所谓保护的机能，是通过惩罚犯罪，保护该犯罪侵犯的一定的利益
9、（侵害法益保护法益），也称为法益保护机能。” （三）保障的机能 “所谓保障的机能，是由于预先明示什么是犯罪，对怎样的犯罪科处怎样的刑罚 而保障国民行动自由的机能，也称为自由保障机能。”第一，意味着保障国民如果没有实施犯罪就不受国家刑罚权干涉的自由。第二，意味着保障犯 罪的人不被科处作为法律效果所规定的刑罚之外的刑罚的自由。,第三节 刑法学,一、狭义的刑法学 狭义刑法学，指刑法解释学。刑法解释学即通常所说的刑法学。 所谓刑法解释学，指根据对刑法 规范的意义的解释体系上认识的学问” 。刑法学的中心课题是明确犯罪是否成立的解释论上的归结，担当这样任务的刑 法解释进行之际，应当知道有“体系的思考”与“
10、问题的思考”两种观点。,第三节 刑法学,二、广义的刑法学 广义的刑法学，指刑事法学或称全刑法学。 我们认为，广义的刑法学或者说最广义的刑法学，都只是学者的主张，实际上 其中所包括的各个部分并没有按照一定的体系形成一个统一体，亦即没有形成一个学科。正如德国著名学者耶赛克所说:“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机 统一，是冯李斯特所追求的伟大目标，他将之称为整体刑法学。由于各专业的 任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科，但它促进了各学科的 相互了解和专业上的合作。”,【问题与思考】,1.刑法有哪些特性?刑法可以分为哪些种类? 2.刑法的机能是否是一成不变的?现代刑法应当有哪些机
11、能? 3.什么是狭义的刑法学?什么是广义的刑法学?,第二章 近代刑法理论,第一节 启蒙主义的刑法思想 第二节 前期古典学派的刑法思想 第三节 近代学派的刑法思想 第四节 后期古典学派的刑法思想 第五节 刑法学派之争 第六节 二战后的刑法思想,第一节 启蒙主义的刑法思想,一、概述 近代以前的中世纪，在基督教神权支配下封建专制制度的刑法与刑法思想的特 色是法与道德不可分的结合、罪刑擅断主义、以死刑或身体刑为中心的刑罚的苛酷性、基于身份的处罚待遇的不平等，因此，可以说中世纪的刑法是不合理的、擅断的、威吓的、身份的，是受宗教思想支配的。到了17、18世纪，这一时期的刑法思想与中世纪的刑法思想完全不同，
12、它以平等主义、合理主义、理性主义、世俗主义为特征。然而，在启蒙思想中，也可以看到初期的启蒙即启蒙绝对主义的刑罚思想与自由主义启蒙的刑法思想存在显著的差异。,第一节 启蒙主义的刑法思想,二、主要启蒙思想家的刑法思想被称为自然法之父的格老修斯：在其著作战争与 和平法（1625年）中，展开了脱离教会、以人的理性为基础的刑法思想。他认为法 来源于自然，来源于人的理性，人性是自然法之母，自然法是正当的理性法则。 霍布斯：认为，法律可以分为两大类，刑法属于成文法，犯罪只能由行为构成，应该否定思想可以构成犯罪的观点。洛克：把刑罚权的基础归之于社会契约，把为了社会 全体的幸福而各人提供的自由总体作为刑罚权的根
13、据。 普芬多夫：继承格老修斯的刑法思想，认为刑罚的合理性在于对国家的有用性。,第一节 启蒙主义的刑法思想,二、主要启蒙思想家的刑法思想莱布尼兹、托马修斯：各个说明法与道德的区别。沃尔夫：从功利主义的立场论述由刑罚产生的威吓。 孟德斯鸠：在论法的精神中根据三权分立论，即立法、行政与司法三种权力 互相分立的见地，认为法院应当机械地适用立法机关制定的法律，从而给罪刑法定主义奠定了一个理论基础;对刑罚，他重视基于威吓的犯罪预防，同时论述刑罚的宽和化，主张刑罚的轻重应当协调，罪与刑之间应有适当的比例。伏尔泰：在刑罚的有用性上求其合理性，强调犯罪预防的必要性。,第一节 启蒙主义的刑法思想,二、主要启蒙思想
14、家的刑法思想卢梭：以社会契约论为基础，认为犯罪是 破坏社会契约的，犯人作为国家的反叛者失去法律保护，应该把他当作公约的破坏 者而流放出境，或者当作一个公共敌人处以死刑。 布莱克斯顿：他的刑法思想使自然法与实定法相 调和，被认为显著地受到格老修斯、普芬多夫、洛克、孟德斯鸠的影响。,第二节 前期古典学派的刑法思想,一、概述 古典学派又称旧派，前期古典学派又称前期旧派或径称古典学派，它是资本主义上升时期的刑法理论。日本平野龙一教授认为，前期古典学派的刑法理论是“以初期资本主义社会的个人主义和自由主义为基础的理论”，它否定中世纪的非合理主义，而从以理性为基础的合理主义出发。代表人物有贝卡里亚、费尔巴哈
15、、康德和黑格尔。,第二节 前期古典学派的刑法思想,二、主要代表人物的刑法思想 （一）贝卡里亚的刑法思想 贝卡里亚反对 当时专制支配下的无秩序的刑事裁判与残虐的刑罚制度，而公开刊发论犯罪与刑 罚，非难基于由拷问造成的虚伪的自白，主张罪刑法定、罪刑均衡、以关于刑罚的 一般预防与特别预防为目的的相对主义，被称为近代刑法学的始祖。” 关于罪刑法定，他主张“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有根据社会契约而联合起来的整 个社会的立法者才拥有这一权威” 。关于罪刑均衡，他主张“需要刑罚与犯罪相对称”，认为犯罪行为有一个从高到低顺序排列的阶梯，“那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯” 。,第二节 前
16、期古典学派的刑法思想,二、主要代表人物的刑法思想 （一）贝卡里亚的刑法思想 关于刑罚的目的，他主张“刑罚的目的仅仅在于:阻 止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙” 。这清楚表明在罪与刑的关系上他持的是相对主义。 （二）费尔巴哈的刑法思想 受启蒙思潮的影响，展开其精致的刑法理论，被称为“近代刑法学之父”。他主张严格区别法与宗教、道德，认为犯罪是对法的违反，是对权利的侵害（权利侵害说），客观的行为是处罚的对象（客观主义） 。表明这一主义的“无法则无犯罪、无法则无刑罚”的有名文句即为费尔巴哈 首先提出。,第二节 前期古典学派的刑法思想,二、主要代表人物的刑法思想 （三）康德的刑法思想 康德
17、提倡纯粹实践理性，以作为理性存在者的人为思考的基石，从正义是服从无上命令出发，认为对侵害正义的犯罪，根据理性的命令，应当科处刑罚，或者说对犯人科处刑罚是正义的当然要求。 （四）黑格尔的刑法思想 在康德之后使德国观念 论哲学达到其顶峰。他舍弃康德所承认的社会契约论，而主张辩证法的思考方法展示了从客观的精神的抽象的法到道德、人伦的辩证法的发展，也展示了从人伦、家 庭到市民社会、国家的辩证法的发展，被康德分离的法与道德再次被统合。,第三节 近代学派的刑法思想,一、概述 近代学派或称新派，由意大利的刑事人类学派与德国的刑事社会学派组成。近代学派的诞生由来于19世纪后半叶资本主义的发达。例如，在德国，产
18、业化突进，社会变动兴起，失业、贫困等社会问题发生。这招致了犯罪的激增，特别是累犯、常习犯和少年犯罪的激增。为了预防犯罪，科学 地查明犯罪原因与科学的犯罪预防对策是有效的。刑罚也成为基于科学的知识而追求预防犯罪的目的。 不论刑事人类学派或者刑事社会学派，都是以基于自然科学方法的实证主义理论为基础，所以也称实证学派。,第三节 近代学派的刑法思想,二、刑事人类学派的刑法思想 刑事人类学派，因主张以人类学方法研究犯罪而得名。由意大利学者龙布罗梭 所首创，所以又称龙布罗梭学派;代表人物还有意大利的菲利和加罗法洛，他们都是意大利人，所以又称意大利学派。 （一）龙布罗梭的刑法思想 （二）菲利的刑法思想 （三
19、）加罗法洛的刑法思想,第三节 近代学派的刑法思想,三、刑事社会学派的刑法思想（一）概说 （二）李斯特的刑法思想李斯特受达尔文的进化论与耶林的目的合理主义的影响，对刑罚的认识由盲目的报应 刑向有意识的目的刑转化，而提倡目的刑，主张刑罚的目的在于法益的保护与社会 的防卫，认为“作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才 能防卫其将来继续实施犯罪行为”。据此，他强调刑罚个别化:根据社会学的观点将 行为人分为若干类型，适应不同的行为人类型给予不同的处遇。,第三节 近代学派的刑法思想,（三）李斯特刑法思想的发展 李斯特之后，近代学派的理论有了犯罪征表说与教育刑论的新发展。(1)犯罪征表说
20、(2)教育刑论,第四节 后期古典学派的刑法思想,一、概述 二、主要代表人物的刑法思想 （一）宾丁的刑法思想 宾丁提倡绝对的刑法理论，是主张绝对的报应刑论那个时代古典学派的代表。他脱离康德、黑格尔的形而上学的刑法学，向往作为实定法的刑法学，采取从实定刑法的规范构造分析出发的新的实证主义方法，建立他的著名的刑法“规范说”。 （二）比克迈尔的刑法思想 比克迈尔是李斯特的论敌，维护旧派理论的刑法学派之争的代表。他以意思自由论为基调，论犯罪人的责任。,第四节 后期古典学派的刑法思想,二、主要代表人物的刑法思想（三）贝林的刑法思想 贝林一方面基本上继承了宾丁的规范说，一方面 认为犯罪是对国家的规范意思的违
21、反，是对法秩序的不服从，该违反行为由于符合各本条的构成要件而构成犯罪，从而展开了构成要件论。 （四）M.E.迈尔的刑法思想 一方面继承贝林的理论，一方面予以大量修正，创立了以构成要件的观念为中心的强有力的理论体系。,第五节 刑法学派之争,一、刑法学派之争的起因 （一）社会、经济的变化 （二）犯罪学的发达 二、刑法学派之争的要点 两派争论的要点，可以概括为以下几个方面的对立: （1）非决定论与决定论， （2）客观主义与主观主义， （3）道义的责任论与社会的责任论， （4）报应刑论与目的刑论，,第五节 刑法学派之争,二、刑法学派之争的要点 （5）一般预防主义与特别预防主义， （6）刑罚和保安处分的
22、二 元主义与刑罚和保安处分的一元主义， （7）抽象的理性人之犯罪人观与具体的宿命 人之犯罪人观。 三、刑法学派之争的扬弃 希佩尔提出统合说，主张在报 应的范围内承认一般预防、特别预防;M.E.迈尔提出分配说（分配主义），主张在立法阶段报应、在司法阶段法的确认、在行刑阶段目的刑成为各自的 指导理念，试图进行新旧两派的综合或妥协。,第六节 二战后的刑法思想,一、概述 二、目的行为论 行为的目的性是指:“人以 关于因果法则的知识为基础，在一定范围内预见自己的活动可能发生结果，并依此 设置种种目标，有计划地指导达成此目标的活动。” 三、新社会防卫论,【问题与思考】,1.试述前期古典学派主要代表人物的刑
23、法思想。 2.试述近代学派主要代表人物的刑法思想。 3.试述后期古典学派主要代表人物的刑法思想。 4.刑法学派之争主要表现在哪里?结局如何?,第三章 刑法的基本原则,第一节 刑法的基本原则概述 第二节 罪刑法定主义 第三节 谦抑主义 第四节 责任主义,第一节 刑法的基本原则概述,一、刑法的基本原则的称谓 二、刑法的基本原则的内容,第二节 罪刑法定主义,一、罪刑法定主义的意义和沿革 二、罪刑法定主义的思想基础 （一）罪刑法定主义产生的思想基础 1.三权分立论。 2.心理强制说。 （二）现代罪刑法定主义的思想基础 1.自由主义。 2.人权思想。,第二节 罪刑法定主义,三、罪刑法定主义的内容 （一）
24、概说 （二）传统的派生四原则 1.排斥习惯刑法。 2.刑罚法规不溯及原则。3.禁止绝对的不确定刑。4.禁止类推解释。 （三）传统的派生四原则以外的内容,第二节 罪刑法定主义,三、罪刑法定主义的内容 （三）传统的派生四原则以外的内容1.明确性原则。 2.实体的适当原则。（1）实体的适当原则的意义。 （2）实体的适当原则的内容。 3.禁止不利判例变更的溯及。,第三节 谦抑主义,一、概述 二、谦抑主义的沿革 三、欧陆诸国学者论说谦抑主义 （一）德国学者 （二）法国学者 （三）意大利学者 四、谦抑主义的内容,第四节 责任主义,一、概述 二、结果责任与团体责任的排除 （一）结果责任的排除 （二）团体主义
25、的排除 三、责任主义的贯彻,【问题与思考】,1.什么是罪刑法定主义?其思想基础是什么? 2.罪刑法定主义有哪些派生原则? 3.什么是谦抑主义?谦抑主义有哪些内容? 4.什么是责任主义?怎样贯彻责任主义?,第二编 犯罪论,第四章 犯罪概说 第五章 构成要件论 第六章 违法性论 第七章 责任论 第八章 未遂犯论 第九章 正犯与共犯 第十章 罪数论,第四章 犯罪概说,第一节 犯罪的概念和本质 第二节 犯罪的成立要件和分类 第三节 犯罪论的体系,第一节 犯罪的概念和本质,一、“犯罪”的含义 二、犯罪的定义（1）犯罪的形式定义即从犯罪的法律特征（刑事违法性）给犯罪下定义。 （2）犯罪的实质定义即不强调犯
26、罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本质 所在，说明某种行为之所以被刑法规定为犯罪的正当根据和理由。 （3）犯罪的综合定义，即从实质上和法律特征上给犯罪下定义。,第一节 犯罪的概念和本质,三、犯罪的本质 什么是犯罪的本质，在大陆法系刑法理论中存在以下争论: （1）权利侵害说。 （2）法益侵害说。 （3）义务违反说。 （4）社会伦理规范违反说。 （5）综合说。,第二节 犯罪的成立要件和分类,一、犯罪的成立要件 （一）德、日刑法理论中的犯罪成立要件 （1）二要件说。 （2）三要件说。 （3）四要件说。（4）五要件说。 （二）法国刑法理论中的犯罪成立要件 （三）原苏联刑法理论中的犯罪成立要件（1）社会
27、危害性。 （2）刑事违法性。（3）罪过性。 (4)应受惩罚性。,第二节 犯罪的成立要件和分类,二、犯罪的分类 1.重罪、轻罪和违警罪。 2.亲告罪和非亲告罪。 3.政治犯和普通犯、混合犯。 4.自然犯刑事犯和法定犯行政犯。,第三节 犯罪论的体系,一、犯罪论体系的概念 所谓犯罪论的体系，是指基于一定的原理和方法（价值取向），将犯罪成立的要素加以系统化，使其能够达到一定的目的而形成的知识理论体系。 二、犯罪论体系的历史演变 （一）古典犯罪论的犯罪论体系古典犯罪论由李斯特、贝林和宾丁所首倡，在20世纪初的德国刑法理论中占据支配地位。 （二）新古典犯罪论的犯罪论体系,第三节 犯罪论的体系,二、犯罪论体
28、系的历史演变 （二）新古典犯罪论的犯罪论体系 新古典犯罪论体系一方面继承了古典学派体系的基本框架，另一方面批判了其 自然实证主义方法论的缺陷，把康德主义的价值哲学引入犯罪论体系的设计之中， 根据刑法自身的目的和价值观重新理解、评价古典犯罪论体系，因而，被称为新古 典学派犯罪论体系。 （三）目的主义犯罪论体系 目的主义的犯罪论体系是以韦尔策尔的目的行为论为基础，对新古典学派犯罪论体系修正而成的。,第三节 犯罪论的体系,三、各种犯罪论体系概说 （一）二元说 1.将犯罪区分为客观要素与主观要素的二元说。 2.将犯罪区分为行为与行为人的二元说。（二）三元说 1.构成要件符合性、违法性、有责性的三元说。
29、 2.行为、不法、责任的三元说。 （三）四元说 （1）行为、构成要件符合性、违法性、有责性的四元说。（2） 1958年，A.H.特拉伊宁提出了著名的四要件理论。 四、本书的犯罪论体系-采三元说,【问题与思考】,1.区分犯罪的不同含义的重要作用有哪些? 2.什么是犯罪的本质? 3.犯罪论体系有哪些特征? 4.简述古典犯罪论、新古典犯罪论、目的主义犯罪论的特征。 5.何为构成要件符合性、违法性、有责性?其内容、要素分别有哪些?,第五章 构成要件论,第一节 犯罪构成的概念和理论沿革 第二节 构成要件的种类和要素 第三节 构成要件符合性及其形态 第四节 犯罪的主体与客体 第五节 构成要件的行为与结果
30、第六节 构成要件的故意、过失与错误,第一节 犯罪构成的概念和理论沿革,一、构成要件的概念 二、构成要件理论的沿革 （一）德国的构成要件理论 1.贝林的构成要件理论。2. M.E.迈尔的构成要件理论。 3.梅茨格尔的构成要件理论。 （二）日本的构成要件理论,第一节 犯罪构成的概念和理论沿革,二、构成要件理论的沿革（三）原苏联的犯罪构成理论 1.特拉依宁（18831957）的犯罪构成理论。 2. B.M.契柯瓦则的犯罪构成理论。,第二节 构成要件的种类和要素,一、构成要件的种类 （一）日本学者关于构成要件的种类 1.基本的构成要件和修正的构成要件。 2.积极的构成要件和消极的构成要件。 3.封闭的
31、构成要件和开放的构成要件。 （二）原苏联学者关于构成要件的种类 1.简单的构成。（1）叙述的构成。（2）空白的构成。2.复杂的构成。（1）选择的构成。（2）包括两个行为的 犯罪构成。（3）包括两个罪过形式的犯罪构成。 （4）包含两个客体的犯罪构成。,第二节 构成要件的种类和要素,二、构成要件的要素 （一）构成要件要素的概念和种类 （二）客观的要素和主观的要素 1.客观的要素。（1）行为。（2）结果。（3）因果关系。（4）行为的主体。（5）行为客体。（6）行为的样态。 2.主观的要素。（1）一般的主观要素。（2）特殊的主观要素 （三）记述的要素与规范的要素,第三节 构成要件符合性及其形态,一、构
32、成要件符合性 （一）构成要件符合性的概念 （二）构成要件符合性与构成要件、构成要件事实的区别 （三）判断构成要件符合性的性质 二、构成要件符合性的形态,第四节 犯罪的主体与客体,一、犯罪的主体 （一）犯罪主体的概念 （二）作为犯罪主体的人 （三）身份犯 二、犯罪的客体 （一）犯罪的客体的概念 （二）犯罪的客体与法益 （1）欠缺法益的犯罪是不可能的，但是，存在欠缺犯 罪客体的犯罪。 （2）从犯罪客体中区分出的保护客体即法益，是法律所保护的观念上的对象，是价值上的对象 。,第四节 犯罪的主体与客体,二、犯罪的客体 （三）法益的分类与机能 1.法益的分类。 （1）个人法益与普遍法益。 （2）专属法益
33、和非专属法益。 （3）国家法益、社会法益与个人法益。 2.法益的机能。 （1）法益对刑事立法具有重要的机能。 （2）对犯罪的分类机能。 （3）法益对刑法的解释具有方法论的机能。 （4）法益对于决定违法性的有无具有重要的机能。 （5）法益具有决定罪数的机能。,第五节 构成要件的行为与结果,一、行为的意义与机能 （一）行为的意义 （二）行为的机能 （1）界限机能。 （2）统一机能（分类的机能）。 （3）基本机能（定义的机能）。（4）结合机能。 二、行为学说 （一）因果行为论 1.身体动作说。 2.有意行为说。 （二）目的行为论 （三）社会行为论第一种观点认为，行为是指“以客观上预见可能的社会后果为
34、对象的客观上支配可能的态度” 。,第五节 构成要件的行为与结果,二、行为学说 （三）社会行为论第二种观点认为，行为是指“意思支配可能的具有某种社 会意义的运动或者静止” 。 第三种观点认为，行为是指具有社会意义的人的态度。 （四）人格行为论 三、行为的基本形式 （一）作为与不作为的概念 （二）不作为犯 1.不作为犯的概念和种类。2.不作为犯与罪刑法定主义。,第五节 构成要件的行为与结果,3.不真正不作为犯的成立条件概说。 4.作为义务的体系地位。 （1）违法性说。（2）保证人说。 5.作为义务的产生根据。 （1）形式的法义务说（形式的三分说）。 （2）实质的法义务说。 （3）机能的二分说。 四
35、、行为的结果 （一）结果的概念和地位1.结果的概念。 2.结果在犯罪论体系中的地位。 （二）结果与犯罪分类 1.实质犯与形式犯。,第五节 构成要件的行为与结果,四、行为的结果 （二）结果与犯罪分类2.侵害犯与危险犯。 3.结果犯与举动犯。 4.即成犯、继续犯与状态犯。 五、因果关系论与客观归责论 （一）因果关系概说 1.因果关系的概念。 2.因果关系的机能。 （二）因果关系的理论 1.条件说。 2.原因说。 3.相当因果关系说。,第五节 构成要件的行为与结果,4.条件关系存在与否的判断。（1）择一的竞合。 （2）假定的因果关系。（3）重叠的因果关系。（4）疫学的因果关系。 （三）客观归属论 1
36、.客观归属论的沿革。 2.客观归属论的内容。（1）制造出法律所不允许的危险。 （2）实现法律所不允许的危险。 （3）构成要件的保护范围。,第六节 构成要件的故意、过失与错误,一、故意论 （一）概说 （二）故意的体系地位 1.责任要素说。 2.作为违法要素的构成要件要素说。 3.作为责任要素的构成要件要素说（二重的故意说）。 （三）故意的认识内容 1.需要认识的内容。 2.故意中事实认识的程度。,第六节 构成要件的故意、过失与错误,一、故意论 （四）故意的本质 1.可能性说与盖然性说。 2.希望说与容认说。 3.实现意思说。 4.动机说。 （五）故意的种类 1.侵害故意与危险故意。2.确定的故意
37、与不确定的故意。 3.事前的故意、事后的故意、附条件的故意。,第六节 构成要件的故意、过失与错误,二、过失论 （一）过失的概念 （二）过失犯的例外处罚原则 （三）过失的理论 1.旧过失论。 2.新过失论。3.新新过失论。 （四）注意义务 1.注意义务的内容。 （1）结果预见义务说。 （2）结果避免义务说。 2.预见可能性。,第六节 构成要件的故意、过失与错误,二、过失论 （五）被允许的危险理论与信赖原则 1.被允许的危险理论。 2.信赖原则。 （六）过失的种类 1.有认识的过失与无认识的过失。 2.单纯过失、重过失与业务上过失。 3.管理、监督过失。,第六节 构成要件的故意、过失与错误,三、错
38、误论 （一）错误的概念和种类 （二）具体的事实错误 1.方法的错误。 2.客体的错误。 3.因果关系的错误。 （三）抽象的事实错误 1.抽象的事实错误概述。 2.抽象符合说。 3.法定的符合说。（1）构成要件的符合说。 （2）罪质 符合说。 （3）不法责任符合说。,【问题与思考】,1.简述构成要件理论的沿革。 2.什么是犯罪主体?它有哪些类型? 3.关于行为的几种主要学说是什么? 4.条件说的主要内容是什么? 5.如何理解故意、过失的体系地位? 6.具体的事实错误应如何处理?,第六章 违法性论,第一节 违法性概说 第二节 违法性阻却事由 第三节 正当防卫 第四节 紧急避险 第五节 基于法令或正
39、当业务的行为 第六节 其他违法性阻却事由,第一节 违法性概说,一、违法性的概念 所谓违法性，简单地说就是指行为为法所不允许的性质。 （一）一般的违法性与刑法的违法性 （二）违法行为与适法行为 （三）违法与不法 二、违法性的本质 （一）主观的违法性论与客观的违法性论 1.主观的违法性论的展开。 2.客观的违法性论的复苏。,第一节 违法性概说,二、违法性的本质 （一）主观的违法性论与客观的违法性论3.新客观的违法性论的通行。 （二）形式的违法性论与实质的违法性论 1.形式的违法性论。 2.实质的违法性论。 （三）行为无价值论与结果无价值论 1.结果无价值论。 2.行为无价值论。3.违法二元论。,第
40、一节 违法性概说,三、违法性的要素 （一）客观的违法要素与主观的违法要素 1.客观的违法要素。 2.主观的违法要素。 （二）人的违法要素 四、可罚的违法性 （一）概说 （二）根据 （三）争议 五、违法性的判断 （一）判断的标准 （二）判断的对象 （三）判断的方法,第二节 违法性阻却事由,一、违法性阻却事由的概念 所谓违法性的阻却事由，是指行为符合构成要件但成为排除其违法性根据的事由。 二、违法性阻却事由的统一原理 违法性的阻却事由有多种，那么各种违法性的阻却事由是否具有共同的、统一 的原理?对此，在德日刑法理论中是存在较大分歧的。从总体方面说，有一元论与 多元论两种基本主张;在一元论中又有“目
41、的说”、“优越利益说”与“社会相当性 说”等不同意见。 三、违法性阻却事由的分类,第三节 正当防卫,一、概说 （一）正当防卫的概念 （二）阻却违法性的根据 1.紧急权说。 （1）法的自己保全说，又称为法确证原理或保护法秩序 原则。 （2）个人的自己保全说，又称个人保全原理。（3）结合说。2.实质的违法性阻却说。 （1）社会相当性说。（2）优越的利益说。,第三节 正当防卫,二、要件 （一）急迫不正的侵害 1.急迫。 2.不正。 3.侵害。 （二）为了防卫自己或他人的权利 1.可能防卫的权利范围。 2.正当防卫的意思。（1）防卫意思不要说与必要说。（2）防卫意思的内容。 （三）不得已实施的行为 1
42、.概说。 2.“不得已实施”的内涵。 3.必要性判断的前提和对象。 （四）防卫行为的内在限制 1.“相当性”要件的意义。,第三节 正当防卫,二、要件 （四）防卫行为的内在限制2.内在限制的类型与根据。 三、效果 （一）防卫行为的结果侵害了第三者利益的场合如何处理 1.防卫行为的结果发生于第三者的场合。 2.侵害者利用第三者之物的场合。 （二）关于防卫行为的特别规定 四、防卫过当 （一）防卫过当的概念（二）防卫过当的类型 （三）防卫过当的效果,第三节 正当防卫,五、假想防卫 （一）假想防卫的形式 （二）假想防卫的处理 （1）认为是事实错误，阻却故意。 （2）认 为是违法性错误，不阻却故意。 （3
43、）还有的学者认为，在假想防卫中，如有合理的理由认为没有过失的，应当作为正当防卫来处理 （藤木英雄）。 （三）假想防卫过当,第四节 紧急避险,一、概说 （一）紧急避险的概念 （二）紧急避险的本质 1.阻却违法一元说，亦称阻却违法性说。 2.阻却责任一元说，或称阻却责任说。 3.二元说，亦称二分说 。 二、要件 （一）自己或他人的生命、身体、自由或者财产存在现在的 危险 （二）为了避险不得已实施的行为 （三）造成的损害不超过其意图避免的损害限度,第四节 紧急避险,三、效果 （一）对自招的危险可否实行紧急避险 （二）业务上负有特别义务者可否实行紧急避险 四、避险过当与假想避险 （一）避险过当 （二）
44、假想避险 五、正当防卫与紧急避险的比较 （一）二者的相同点 （二）二者的不同点,第五节 基于法令或正当业务的行为,一、概说 （一）立法情况简述 （二）关于“正当行为”规定的法律性质 二、基于法令的行为 1.职务（职权）行为。 2.权利（义务）行为。 3.基于政策性理由的行为。 4.基于注意性规定的行为。,第五节 基于法令或正当业务的行为,三、基于正当业务的行为 （一）治疗行为 （二）正当的辩护活动 （三）正当的报道、采访活动 （四）正当的体育活动 四、劳动争议行为 （一）劳动争议行为的意义 （二）劳动争议行为的正当性 1.目的的正当性。 2.手段的妥当性。 （三）公务员、国营企业等的职员的争议
45、行为,第六节 其他违法性阻却事由,一、概说 （一）理论研究的简况 （二）本书取舍的说明 二、被害人的承诺 （一）被害人承诺的意义 （二）阻却违法性的根据 （三）被害人承诺的要件 三、推定的承诺 （一）意义及类型 （二）阻却违法性的根据 （三）推定的承诺的要件,第六节 其他违法性阻却事由,四、自救行为 （一）自救行为的意义 （二）自救行为的要件（1）存在对法益的违法侵害。 （2）在恢复被害法益上具有紧急性。 （3）自救行为的相当性。 （4）自救的意思。 （三）自救过当和假想自救五、义务的冲突 （一）义务冲突的概念及类型 （二）义务冲突的法律性质,第六节 其他违法性阻却事由,五、义务的冲突 （三）
46、义务冲突的处理 六、安乐死、尊严死 （一）安乐死 1.安乐死的意义。 2.安乐死的类型。 3.安乐死的学说。 4.安乐死的要件。 （二）尊严死 1.尊严死的学说。2.尊严死的要件。,【问题与思考】,1.如何理解违法性的本质? 2.如何理解可罚的违法性? 3.正当防卫的成立条件是什么? 4.如何理解紧急避险的法律性质? 5.被害人承诺的类型和成立条件是什么?,第七章 责任论,第一节 责任概说 第二节 责任能力 第三节 违法性意识及其可能性 第四节 期待可能性,第一节 责任概说,一、责任的概念 在德日刑法学通说中，责任是指行为人虽然能够放弃违法行为，但没有放弃，从而可对其人格进行规范的非难。这一责
47、任概念，建立在责任理论发展基础上，在责任的本质上扬弃了规范责任论和人格责任论的观点。 二、责任的本质 （一）道义责任论与社会责任论 1.道义责任论。 2.社会责任论。,第一节 责任概说,二、责任的本质 （二）行为责任论、性格责任论与人格责任论 1.行为责任论。 2.性格责任论。 3.人格责任论。 （三）心理责任论与规范责任论 1.心理责任论。 2.规范责任论。 三、责任的要素 1.客观的责任要素。 2.主观的责任要素。 3.思想要素。四、责任的判断,第二节 责任能力,一、责任能力概说 （一）责任能力的概念 （二）责任能力的本质 （三）责任能力的地位 二、无责任能力与限制责任能力 （一）精神障碍
48、者 （二）刑事未成年者 三、责任能力的存在时期与原因自由行为 （一）原因自由行为的概念,第二节 责任能力,三、责任能力的存在时期与原因自由行为 （二）原因自由行为的理论依据1.因果结合说。 2.间接正犯说。3.同时存在原则修正说。 （三）限制责任能力与原因自由行为 （四）原因自由行为与实行的着手,第三节 违法性意识及其可能性,一、违法性意识的概念和地位 二、有关违法性意识的学说 （一）违法性意识不要说 法谚云:“法律的错误不宽恕（erro juris nocet）。” （二）故意说 1.严格故意说。2.自然犯、法定犯区别说。 3.限制的故意说。 （三）责任说 1.严格责任说。 2.限制责任说。
49、,第三节 违法性意识及其可能性,三、违法性意识的可能性 （一）概念及必要性 （二）关于可能性判断标准的学说 1.相当的理由标准说。 2.过失标准说。 3.避免可能性标准说。 4.期待可能性标准说。 四、违法性的错误 （一）概念 违法性的错误，又称法律的错误，相对应的通常是事实的错误。 （二）法律的错误与禁止的错误之关系 （三）对要件要素的认识错误问题,第四节 期待可能性,一、期待可能性的概念和地位 （一）期待可能性的概念 （二）期待可能性的理论地位1.故意、过失的构成要素说。 2.与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说。3.责任阻却事由说。 4.根据期待可能性的阻却、减轻责任事由。 二、以期待可能性为根据的阻却、减轻责任事由 （一）立法论的期待可能性,第四节 期待可能性,二、以期待可能性为根据的阻却、减轻责任事由 （二）解释论的期待可能性 1.过失犯罪的注意义务之界限。 2.不作为犯之作为义务的限制。 三、期待可能性的判断标准 （一）行为人标准说 （二）通常人（或平均人）标准说 （三）国家（法规范）标准说 四、期待可能性的错误 （一）期待可能性错误的理论意义,
