1、第十章 代理制度,教学基本要求： 代理既可以弥补当事人意思能力的欠缺，又可以扩张民事主体的行为能力，对于鼓励交易，保护当事人合法权利起着重要作用，要求学生掌握代理制度的基本法律规定。 重点与难点： 代理的概念、特征、种类，代理权的行使，无权代理，表见代理 4学时 实务应用：无权代理的种类及法律效力,案例分析,黄某去深圳工作前将自己的一台彩电委托张某保管和使用。三个月后，告知张某可以适当价格卖掉。梁某得知后找到张某，想买但又不愿多出钱。在梁某要求下，张某告诉黄某彩电的显像管出了毛病，图像不清，要求降价出售。黄某回信说如果真是显像管坏了，可以降低价格卖掉。于是张某就以500元的低价将彩电卖给了梁某
2、。黄某回来后，知道了事实真相，要求梁某返还彩电。梁某说，20天前已以1000元的价格卖与王某。经查，王某买下电视时对以上情况并不知情，1000元的价格与市价相差无几。,一、 代理的概念和特征,（一）概念：代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。 民法通则63条、合同法402条,（二）特征,1、代理人必须在代理权限内实施代理行为； 2、代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动； 3、代理行为是具有法律意义的行为； （）适用范围有：A.民事法律行为；B.某些财政、行政行为；C.民事诉讼行为： （）适用范围
3、限制：A.具有人身性质的民事法律行为不得代理；B.违法行为不得代理；C.当事人约定应由本人亲自实施的行为不得代理。 4、代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由代理人间接归属于被代理人。,二、代理关系,三、代理与类似制度比较,（一）代理与代表 （二）代理与传达 （三）代理与居间 （四）代理与经销,四、代理的类型,（一）根据代理权产生的根据，分为: 1委托代理：基于被代理人的委托授权所发生的代理。 （1）委托合同是委托代理权的基础关系，委托授权行为是委托代理产生的直接根据。 （2）授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 2、法定代理 3、指定代理,委托代理（见委托代理
4、的表格图）,本代理与再代理 相关概念 本代理是指基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理。又称原代理。 再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，又称复代理、转代理。 转委托的适用条件：原则上转委托被禁止，为什么？ 在下述情况下，原代理人可将其享有的代理权转托他人： （1）被代理人事先授权可以转委托的； （2）转委托前征得被代理人同意的； （3）转委托后得到被代理人追认的； （4）在紧急情况下（如突患疾病、通讯中断等），为了保护被代理人的利益而转委托的。,案例,渔业捕捞专业户刘强有1500斤鱼要出售，正巧运输个体户刘洪开着拖拉机去城里给别人拉一批货。刘强与刘
5、洪约定，由刘洪将1500斤鱼顺便拉到鱼市代卖，鱼价随行就市，销完按10提成给刘洪作报酬。刘洪拉着鱼往鱼市去，离鱼市还有五十里，迎面而来一辆汽车将拖拉机撞坏。交警认定责任不在刘洪，责令对方给刘洪修车。天气炎热，车一时修不好，正巧刘洪好朋友刘波开着车路过出事地点。刘洪怕鱼发臭，又与刘强联系不上，于是求刘波把鱼带到鱼市去卖，能卖几个钱就卖几个钱。刘波到鱼市已是下午，鱼也不新鲜，只好降价卖出，事后，刘洪将刘波交给他的钱按10扣掉，然后余下钱交给了刘强。刘强一算，按市场价少了将近1000元，故刘强提出，原来说按市价卖出，按比例提成。现在卖价低于市价，刘洪就不应再拿10的报酬，而且他让刘波去卖鱼没有经过他
6、的同意。刘洪则认为撞车是对方司机过错造成的，要赔也只能让撞车人去赔，双方各不相让，刘强只好诉至法院。 法院经过审理认为，刘洪在遭遇车祸的紧急情况下转委托刘波的行为是有效的。对于刘强的损失，法院判决：刘洪及刘波双方都没有过错，不负赔偿责任，而由刘强自己承担。,3根据代理人进行代理活动的方式，分为 直接代理：显名代理，狭义的代理，代理人以被代理人的名义进行民事行为，后果直接归属于被代理人。大陆法系一般仅承认直接代理。对于间接代理，则作为行纪行为，如台湾民法典576条。 间接代理：隐名代理，代理人以自己的名义进行民事行为，而使其后果间接归属于被代理人。如行纪行为。后果间接归属于被代理人，指法律效果首
7、先对间接代理人发生，再依内部关系移转于本人。英美法系国家、我国现行立法采广义概念 。,注意行纪是一种特殊的隐名代理,4以代理权限为标准，分为： 特别代理（部分、限定、特定代理）：代理权限被限定在一定范围内或一定事项的某些方面的代理。 一般代理（全权、概括代理）：代理权范围及于代理事项的全部 但是在民事诉讼中：一般授权代理是指代理人仅享有出庭、收集提供证据、辩论等诉讼权利。 特别授权代理是指代理人除享有一般授权代理的诉讼权利外,还可行使代为和解、上诉等涉及当事人实体利益的诉讼权利。,民事诉讼法第59-2：授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉
8、或者上诉，必须有委托人的特别授权。 最高人民法院关于适用若干问题的意见第69条：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院，授权委托书仅写全权代理而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。”,5根据代理权属于一人还是多人，分为单独代理：代理权属于一人的代理 共同代理：代理权属于两人以上的代理 共同代理人应共同行使代理权，如其中一人或数人未与其他代理人协商，实施的行为侵害被代理人利益的，由实施行为的代理人承担责任。 共同代理的代理人应共同行使代理权。共同行使代理权的数个代理人，如果其中一人或者数人未与其代理人协商，所实施的行为侵害
9、被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。（意见79）,第二节 代理权,一、代理权的性质,代理权概念： 代理权，是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。 代理权是一种资格，凭借该资格，一人行为的效果直接归属于另一人。 性质： 1、权利说 2、资格说 3、权力说,二、代理权的取得,（一）委托代理 授予行为的性质：授权行为是以发生代理权为目的的单方法律行为。不同于委托合同。 与基础关系的关系：有因/无因？ 相对人与被授权人： 1、相对人：内部授权与外部授权 2、被授权人（1）不必有权利能
10、力；（2）可为限制行为能力人。 授权行为的形式和内容：1、形式：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式（如诉讼代理）。2、内容：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。 （民通第65条-1、2） 授权不明及责任： 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 （民通第65条-3） （二）法定代理和指定代理,青岛实业股份有限公司 授权委托书 兹授权 先生（女士）代表本人出席青岛实业股份有限公司2004年度股东代表大会，并代为行使表决权。 委托人签名： 身份证
11、号码： 委托人股东帐户： 委托人持有股数： 受托人签名： 身份证号码： 受托日期：2005年 月 日,授权委托书（样本）委托单位名称(个人)： 住所地(地址)： 法定代表人或主要负责人姓名： 职务：受委托人姓名： 性别： 年龄： 工作单位： 职务：住址： 电话：现委托 在我单位与 交通事故一案中，作为我方参诉讼的委托代理人，委托权限如下：委托单位(个人)：（签名或盖章）法定代表人： 年 月 日,三、代理权行使的一般要求,（一）代理人应亲自行使代理权，不得任意转委托。 （二）应谨慎、勤勉、忠实地行使代理权 应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理。,四、代理权行使的限制 滥用代理权：代理人行使
12、代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。种类： 1自己代理：代理人以被代理人名义与自己进行民事行为。效力：现行法未规定，实务中有： A.无效说。违背代理的本质特征，无效。 B.效力未定说（人大122）除非事先得到同意或事后得到追认，否则法律不承认。 C.可撤销说（北大182）。被代理人享有撤销权。如果自己代理的后果未损害被代理人利益，被代理人也未主张撤销，则被代理人与代理人之间的民事行为自始生效。,2双方代理 （同时代理） 即：一人同时担任双方的代理人为民事行为。 效力：现行法未规定，通说认为，原则上无效，但经被代理人同意或追认的双方代理的后果由被代理人承受
13、。 恶意通谋进行的代理。 即：代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的，由被代理人和第三人连带赔偿损失，行为无效。（ 民通58条）,A为一机械厂的采购员，经常在全国各地出差。Y是其邻居，平时以采撷草药为生。1988年10月，Y在山中挖到一名贵草药，正好A要到上海出差，于是Y就委托A将草药带去卖掉，据说上海这种草药的价钱较高。A却将草药带到邻村的一朋友家中。朋友的父亲B是一名老中医，他看了之后请A将草药卖于他，并表示愿给A 200元的好处费。结果A以低于上海市场将近500元的价格把草药卖给了B。双方还约定，如果事后Y来此处打听这种草药的市场价格，B就说此草药现在已经大跌价，在上海也不值钱了。不
14、想此事被正要到B家来看病的Y的一个远房亲戚听见，不久就告诉了Y。Y遂要求A和B赔偿自己的损失。 问题1A的代理行为是一种什么性质的行为? 2Y是否有权要求A和B两人赔偿?为什么?,无权代理与滥用代理权,第三节 无权代理,案例:,1995年6月，A市某食品公司经理刘某委托去B市办事的某个体商行负责人张某将该公司的营业执照副本和盖有该公司合同专用章的空白合同书交给公司驻B市办事处的王某。张某到B市后，因事务缠身一直未将营业执照副本和空白合同书交到王某手中。同年7月2日，张某从朋友处得知B市某粮油加工厂欲购买玉米，便持营业执照副本和空白合同书与加工厂签订了供应300吨玉米的合同。7月4日，加工厂按合
15、同约定将30万元定金汇入A市工商银行张某指定的帐户。后因种种原因，张某组织货源不成，致合同无法履行。加工厂便找到刘某，要求食品公司承担违约责任。刘某以该合同不是本公司人员所签，且定金未汇入本公司帐户为由，拒绝承担责任。双方争执不下，加工厂诉至法院。请回答： 1、本案涉及哪些民事法律关系？试作简要分析。 2、食品公司是否应对张某的签约行为承担责任？为什么？ 3、本案应如何处理？ （2001年法律硕士联考民法试题）,一、无权代理的概念和类型,概念：不具有代理权的当事人实施的代理行为。 民法通则仅对无权代理进行了原则性规定，未区分狭义的无权代理和表见代理。 合同法区分。 无权代理与代理权滥用不同：前
16、者属于没有代理权而进行所谓代理；后者属于有代理权，只是代理权行使不当。,特征： 1行为人所实施的民事行为，符合代理的表面特征，即以本人的名义独立对第三人进行意思表示，并将其行为后果归属于他人。 2行为人不具有代理权 3并非绝对不能产生有权代理的法律效果。 广义包括： 1）狭义无权代理：效力未定，本人追认，行为有效；拒绝追认，行为无效 2）表见代理：直接发生有权代理的效果，行为有效。,二、狭义无权代理,概念：行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人名义实施的代理行为。效力未定。 效力：1本人的追认：本人对无权代理行为事后的承认的单方法律行为。 特征：（1）追认是本人
17、的单方意思表示； （2）追认可以采明示或默示； （3）追认的后果发生与有权代理相同的效果，行为自始有效； （4）应在第三人行使撤销权之前追认。,2第三人的催告和撤销 催告权：相对人催告追认权人于法定期限或合理期限内予以确认的权利。行使催告权的条件：（1）应在本人行使追认权之前；（2）行使催告权应有期限。催告后，追认权人未于法定期限或合理期限内予以确认的，视为拒绝追认；（3）行使催告权的意思应向本人或其法定代表人、代理人表示。 撤销权：善意相对人知道存在效力未定的情形时，可以在行为被追认前行使撤销权，使该民事行为自始不生效。行使条件：（1）采取明示方式；（2）应于追认权人追认前行使；（3）相对人
18、须为善意，在缔结契约时不知行为人无代理权；（4）撤销的意思一般应向无权代理人为之。,无权代理人的责任 1对于第三人的责任：根据第三人的选择，或履行无权代理行为所产生的义务，或承担损害赔偿的责任。 无权代理人对于第三人承担责任的条件： （1）无权代理人具有相应行为能力；（2）本人未行使追认权，第三人也未行使撤销权；（3）无权代理行为为合法行为；（4）第三人善意且无过失，不知行为人无代理权 对于本人的责任：（1）侵权责任。 （2）如果第三人明知无权代理人无代理权仍与其实施民事行为，行为人与第三人对本人的损失负连带责任。,三、表见代理 （一）概念 所谓表见代理，本属于无权代理。但因本人与无权代理人之
19、间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律后果。合同法第49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 （二）表见代理类型 1、本人有引起相对人相信存在代理权的积极行为，如提供介绍信、空白合同书等； 2、本人限制、撤回或者取消代理权，相对人善意不知者； 3、本人知他人表示为其代理人而不表示反对者（一种观点：容忍授权代理） 4、其他，如学徒工售货等。 （三）表见代理的构成要件 1、须行为人无代理权 2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实
20、或理由 3、须相对人为善意 4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件 （四）表见代理的效力：表见代理对本人产生有权代理的效力。 相对人是否有选择权？,效力： 1对本人来说产生有权代理的效力； 2对相对人来说，即可主张表见代理（认为向本人追究责任有利），也可主张狭义无权代理（认为追究无权代理人的责任更有利）。无权代理的法律后果：发生与有权代理相同效果： 狭义无权代理的被代理人行使追认权； 表见代理 不发生与有权代理同样的法律后果：交易相对人行使撤销权；被代理人拒绝行使追认权,2000年1月，A市粮油进出口公司委托甲、乙前往吉林采购小麦，1月5日，二人到达吉林市，与该市某粮
21、油公司经理丙洽谈后，双方签订了10吨小麦的购销合同。次日甲独自前往拜访一位亲戚，乙一人在宾馆里接到丙的电话，称有一批质量优良的玉米待售，问乙所在的粮油进出口公司是否需要。乙想到甲确实曾经说过公司也需要上好的玉米，就立即前往看货，发现玉米质量确实不错，于是就以A市粮油进出口公司的名义与丙签订了5吨玉米的购销合同。因时 间问题，甲和乙回到本公司后，未来得及向公司详细汇报就又前往海南出差。2月底，吉林市某粮油公司将上述两批货物送到，并要求支付货款。A市粮油进出口公司收货时发现有5吨玉米，经询问才知道实际情况，但之前A市粮油进出口公司已经与另一家公司签订了玉米的购销合同，不再需要玉米。因此A市粮油公司
22、要求退货，但某粮油公司不同意退货，并要求A市粮油进出口公司立即按照合同的约定支付全部货款。 问：（1）甲、乙与某粮油公司签订的10吨小麦的合同是否有效？A市粮油进出口公司是否应对其承担法律后果？ （2）乙与某粮油公司签订5吨玉米购销合同是否有效？A市粮油进出口公司是否应对其承担法律后果？,陆某是本市一套房屋的产权人。去年5月，陆某儿子拿着他的印章、身份证和房屋产权证原件委托一家房产中介公司出售房屋。中介公司及时找到了下家徐某。去年6月，陆某儿子拿陆某印章和徐某签了房屋买卖合同，并到房地产交易中心办理了房屋过户手续。去年8月，徐某要求入住房屋时，遭到陆某的拒绝。陆某认为，自己的印章、身份证和房屋
23、产权证是被儿子偷出去的，儿子的所作所为他并不知情。双方在交涉无果的情况下，陆某于去年8月15日起诉到法院，要求法院宣告房屋买卖合同无效。 庭审中，陆某坚持儿子拿自己印章、身份证和房屋产权证签订买卖合同，自己并不知情，均是儿子私下所为，但没有拿出证据予以证明。徐某则认为，在此次房屋买卖中，陆某儿子拿出的陆某印章、身份证和房屋产权证都是真实的，这应视为委托代理关系，而且自己是通过合法途径卖得房屋，应当受到法律的保护，所以请求法院依法判决驳回陆某的诉讼请求。 法院在查明事实的基础上认为，由于陆某儿子所持的陆某印章、身份证和房屋产权证均是真实的，因此陆某儿子的售房行为在法律上可以视为表见代理关系。所谓
24、表见代理是指对无权代理人的代理行为，如果善意相对人有理由相信其有代理权，则可以向被代理人主张代理的效力，要求被代理人履行合同义务或承担责任。据此，法院认为徐某作为善意第三人，基于合理信任签订的房屋买卖合同是合法有效的，故依法判决驳回陆某的诉讼请求。,无权代理,第四节代理关系的消灭,一、代理关系消灭的原因,（一） 委托代理关系消灭的原因 1民法通则69条，委托代理终止的原因有： （1）代理期间届满或者代理事务完成； （2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托； （3）代理人死亡； （4）代理人丧失民事行为能力； （5）作为被代理人或者代理人的法人终止。,2间接代理关系消灭的特别原因 （1）委托人的
25、自动介入 （2）委托人行使自动介入权或第三人行使选择权 合同法第402条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。,第403条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披
26、露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。,（二）法定代理和指定代理消灭的原因,民通第70条，法定代理或者指定代理终止的原因有： 1被代理人取得或者恢复民事行为能力； 2被代理人或者代理人死亡； 3代理人丧失民事行为能力； 4指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； 5由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。,二、代理关系消灭的法律后果,（一）代理权归于消灭
27、（二）报告和移交 （三）交回代理凭证,思考题： 甲企业借用乙企业的资质、公章、空白合同书等与丙订立建设工程施工合同，丙可否主张表见代理？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年1月1日生效） 第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。,第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第4条 承包人
28、非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第5条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。,第十一章 期限与诉讼时效,教学基本要求： 当事人行使权利须依法进行，法律对权利的保护性限制表现在时间上就是规定诉讼时效和期间，以促使当事人及时行使诉权，尽快解决纠纷，稳定社会关系，要求学生掌握基本概念和法律规定的不同的诉讼时效和期限。 重点与难点： 概念、诉讼时效与除斥
29、期间的区别，诉讼时效的中止、中断，及诉讼时效届满的法律后果。 2学时 实务应用：诉讼时效的计算，以及如何有效防止诉讼时效届满,第一节 期限,一、概念 期限，是指法律关系发生、变更或者消灭的时间。 包括期日和期间 期日是指不可分的一定时间点，如某年、某月、某时。 期间是指从某一时至某一时所经过的时间段。 期限可以分为法定期限、指定期限和约定期限。,二、期限的计算 （一）起算 1、规定按小时计算期间的，从规定时开始。如“对货物数量的异议，应在收货48小时内提出。” 2、规定按日、月、年计算期间的： A、有约定的，按约定。 如约定：“租期为40日，自2004年5月10日起计算。” B、无约定的，开始
30、的当天不算入，从下一天开始计算。 如合同约定：“租期为合同订立之日起40日（2个月、1年）”。合同订立日为2004年5月10日意见198：当事人约定的期间不是以月、年第一天起算的，一个月为三十日，一年为三百六十五日。（自然计算法、日历计算法） 199：按照日、月、年计算期间，当事人对起算时间有约定的，按约定办理。 （二）终止 1、期间的最后一天截止时间为二十四点；有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。 2、期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天；若星期日或者其他法定休假日有变通，则以实际休假日的次日为期间的最后一天。,第二节 诉讼时效制度概述,一、时效制度
31、概述,（一）时效的概念和性质： 当事人对财产的占有或不行使权利的行为，经过法定期间，发生当事人取得权利或权利效力减损法律效果的民事法律制度。 要素： 1一定事实状态的存在。指权利的行使或不行使等情形。（王泽鉴民法总则516页） 2持续达到法定期间。指无所间断的若干岁月。 3由于法律的规定而发生一定的法律后果。指因而发生权利的取得或丧失。,二、诉讼时效制度概述,（一）沿革 （二）功能 1、维护社会经济秩序的稳定及交易安全 2、促进权利人积极行使权利，促进了民事流转，提高了经济效率 3、便于调查取证，法院处理案件。,消灭时效存在的理由：“规定请求权经若干年不行使而消灭，盖期确保交易之安全，维持社会
32、秩序耳。盖以请求权永久存在，足以碍社会经济之发展。”理由如下： （1）保护债务人，避免因时日久远，举证困难，致遭受不利益。 （2）尊重现存秩序，维护法律平和。 （3）权利上之睡眠者，不值保护。 （4）简化法律关系，减轻法院负担，降低交易成本。 王泽鉴民法总则516页,（三）诉讼时效的客体 1 适用于债权关系对违反合同约定的债务人或者侵权行为人享有的财产请求权。 2不适用于： （1）根据最高法院民通意见，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。 （2）法律、法规对于索赔时间和产品质量等提出异议的时间有特殊规定的，按特殊规定办。 （3）在人身关系范围内，对各种人身
33、权的法律保护不受时效限制。姓名权、荣誉权、知识产权中的署名权等,立法例： 以债权及其他非所有权的财产权为消灭时效客体，如日本民法167条。 以请求权为消灭时效的客体，台湾、德国及瑞士,第三节 诉讼时效期间,一、时效的种类,1占有时效（取得时效）：占有他人财产持续达到法定期限而依法取得该项财产权。非所有人占有财产达法定时间未受所有人追索而取得该财产所有权。占有时效的条件： （1）自主地占有：以所有的意思占有，而不是以保管、借用、租赁等的意思占有。 （2）和平地占有：非暴力、胁迫的占有 （3）公开地占有：非隐瞒、秘密的占有 （4）善意占有：不知道占有是非法的无法律根据地占有 （5）持续地占有达到法
34、定期间。,2消灭时效（诉讼时效）： 指因不行使权利的事实状态经过法定期间，即依法发生权利消灭或权利不受法律保护的时效。民事权利受到侵害的权利主体在法定时间内不行使请求权即丧失获得法律保护的权利。,存在的理由（王泽鉴民法总则516页） 消灭时效制度的存在，并非当然，难免牺牲权利人的利益，故须有合理的依据。立法理由认为：“规定请求权经若干年不行使而消灭，盖期确保交易之安全，维持社会秩序耳。盖以请求权永久存在，足以碍社会经济之发展。”理由如下： （1）保护债务人，避免因时日久远，举证困难，致遭受不利益。 （2）尊重现存秩序，维护法律平和。 （3）权利上之睡眠者，不值保护。 （4）简化法律关系，减轻法
35、院负担，降低交易成本。,3取得时效和消灭时效的区别 （ 1）所依据的事实状态不同。 取得时效是以非所有人占有他人所有物的事实状态为依据；诉讼时效得以适用的依据则是民事权利受到侵害的权利人不行使请求权的事实状态。 （ 2）所产生的法律后果不同。 取得时效的法律后果是特定权利的产生；诉讼时效的届满则引起请求人民法院予以保护之权利的消灭，即胜诉权的消灭。 （ 3）两者所适用的范围不同。 取得时效是对物权而言，适用于财产所有权的产生和丧失；诉讼时效则是对债权而言，适用于财产请求权的存在或丧失。,二、诉讼时效的概念,1概念：指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。
36、 胜诉权是实体诉讼权利，而不是程序诉讼权利，可以诉讼，但法院不一定保护。 2要件： (1)须有不行使权利的事实状态； (2)该状态持续到法定的期间届满,人民法院在审查民事起诉时，发现当事人起诉已经超过了诉讼时效，在这种情况下，人民法院应当如何处理？A.通知当事人已经超过诉讼时效，不予受理B.裁定不予受理C.应予受理，审理后确认超过诉讼时效的，判决驳回诉讼请求D.应予受理，审理后确认超过诉讼时效的，裁定驳回起诉,（1）超过诉讼时效起诉，法院应当受理，但原告的胜诉权消灭。 （2）超过诉讼时效，实体权利(权利本身)不消灭。义务人可以自愿履行。,3诉讼时效的效力 诉讼时效的效力就是指诉讼时效届满所产生
37、的法律后果。根据民法通则第135条、第138条的规定，这种法律后果表现在： （1）诉讼时效属于消灭时效。 （2） 诉讼时效消灭胜诉权，而不消灭起诉权。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第153条的规定，权利人在超过诉讼时效期间后起诉的，人民法院仍应予以受理，不得以诉讼时效届满为由不予受理。（3）诉讼时效届满并不消灭实体权利。,最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人 达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复 （年月日 法复号）四川省高级人民法院： 你院川高法号关于超过诉讼时效期限达成的还款协议是否应受法律保护的请示收悉。经研究，答复如下： 超过诉讼时效期间，当事人双
38、方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系。根据中华人民共和国民法通则第九十条规定的精神，该还款协议应受法律保护。 此复。 年月日 附：第九十条： 合法的借贷关系受法律保护。,93年2月23日，被告柳州市某第二经营部向原告柳州市信托投资公司申请资金贷款，双方签订借款合同，约定由原告向被告贷款40万元，月利率10.5，借款期限10个月。原告按约向被告发放款项。借款期限届满后，被告仅归还部分欠款，尚余38万元未还。96年11月1日，被告向原告提供还款计划，计划96年底还款2万元，从96年12月底至97年11月底每月还款万元。还款期限再次届满后，被告仍未偿还欠款，9年11月10日，原告诉至法院
39、，要求被告偿还欠款本息。 A：被告应偿还38万元，因为分期还款以最后还款日开始计算诉讼时效，均未过诉讼时效； B：被告仅应偿还3万元，因为分期还款，是以每笔还款日期计算诉讼时效，只有最后一个月的还款未过诉讼时效； C：不需要归还欠款，因为约定93年12 月还款，未还，至99年，已过两年的诉讼时效。,除斥期间,一、除斥期间的概念和特征 （一）除斥期间的概念 除斥期间，又称预定期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的法律后果。 例：合第55条 有下列情形之一的，撤销权消灭： （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没
40、有行使撤销权； （二）特征 1、可约定，可法定，亦可依诚实信用原则确定 如：合同法第95条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 2、除斥期间为权利存续期间 3、除斥期间仅适用于形成权 4、期间及起算皆个别规定 5、法院主动适用,约定解除（权）示例： 某商品房预售契约第二条的规定：“商品房交付时，房屋的实际面积与暂测面积的差别超过暂测面积的3时，自甲方向乙方出示北京市房屋土地管理局实测面积文件之日起15日内，乙方有权解除本契约。契约解除自乙方书面通知送达甲方之日起生
41、效。” 某中学与某服装厂签订一份购销合同，约定8月30日由服装厂向某中学交付1000套校服，若不按期供货，则某中学有权在合同履行期满10日内解除合同 ,二、诉讼时效与除斥期间的区别 （1）客体：诉讼时效的客体是请求权，除斥期间的客体是形成权。 （2）起算：诉讼时效的起算始自权利人能够行使请求权（请求权产生之时），我国民法通则从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算。而除斥期间起算依具体规定。 （3）效力：诉讼时效届满，实体权利不消灭，而是失去法律保护，除斥期间届满后，消灭的是实体权利 。 （4）援用：诉讼时效是在当事人主张时，人民法院予以援用，而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用，不论当事
42、人是否主张。 （5）是否可变：诉讼时效是可变期间，除斥期间是一个固定的期间，不存在诉讼时效中可能出现的中止、中断、延长等情形,三、诉讼时效的客体（诉讼时效的适用范围）,1适用于：债权关系对违约的债务人或者侵权行为人享有的财产请求权。 2不适用于： （1）根据最高法院关于贯彻执行民通意见的规定，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。（2）法律、法规对于索赔时间和产品质量等提出异议的时间有特殊规定的，按特殊规定办。 （3）在人身关系范围内，对各种人身权的法律保护不受时效限制。例如，公民、法人请求人民法院保护其姓名权、荣誉权、知识产权中的署名权等不受时效限制。,诉
43、讼时效的客体,1、债权请求权：适用不动产，已登记不适用，未登记的适用。 2、物上请求权（1）所有人： 动产，适用 （2）占有人：适用 3、身份关系上请求权 （1）纯粹身份关系：不适用（如因夫妻关系所生之同居请求权、履行婚约请求权、请求交还未成年子女之请求权） （2）非纯粹身份关系：适用（夫妻间损害赔偿请求权、赡养费给付请求权） 4、人格权上请求权 （1） 妨害除去请求权利：不适用（维护人格利益所必要不因时效消灭） （2）损害赔偿请求权：适用,（六）特别例外：,1、国有财产的特别保护 意见170、未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。 2、基于储蓄关系的支付存
44、款本金和利息请求权； 3、基于投资关系的收益分配请求权（一种观点）； 4、基于不动产相邻关系的停止侵害、排除妨害请求权； 5、基于财产共有关系的分割请求权（实为形成权）,三、种类,1一般时效。民法通则第135条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。 2短期时效。第136条：下列的诉讼时效期间为1年：(一)身体受到伤害要求赔偿的；(二) 出售质量不合格的商品未声明的；(三) 延付或者拒付租金的； (四) 寄存财物被丢失或者损毁的。3长期诉讼时效。国际货物买卖合同和技术进出口合同：4年。 4最长诉讼时效（最长权利保护期）。137条，从权利被侵害之日起超过20 年的，
45、人民法院不予保护。,三种时效的关系：,例：乙常年在异地打工，甲在1995年3月10日损坏乙在家乡的财物，但乙一直不知道，也不应当知道，2014年9月10日乙回家后知道财物被甲损坏，乙要求甲赔偿的诉讼时效如何计算？要点：起算点不同,最长诉讼时效,同时适用，相互限制,排他适用,四、诉讼时效期间的起算,民法通则第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。分别为： 1约定有履行期限的债权：从期限届满之日的第二天开始起算。 2没有约定履行期限的债权；从债权人主张权利时起算；债权人给对方必要的准备时间的，从该期限届满之日的第二天开始起算。 3附条件、附期限的民事法律行为；从条件成就或
46、期限届满时起算。 4因侵权行为产生的民事法律关系，从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或损害发生时起计算 。,五、诉讼时效的变化,（一）诉讼时效的中止 1概念：在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。 2注意： (1) 最后6个月：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。(2)法定事由：A.不可抗力 B. 其他障碍：权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理
47、人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的。,小练习,甲出售一批奶牛给乙，双方约定，乙于1999年11月4日付款，届时乙没有付款，而甲也忙于其他事务无暇顾及。2001年7月5号甲因为车祸受伤成为植物人，因对由谁担任其监护人发生争议，迟至2001年8月5日才确定了由丙担任甲的监护人。2002年2月3日丙清理甲的财产的时候发现尚有乙的欠款还没有追回，遂向乙主张权利，因乙认为该债务诉讼时效期间已过不愿意偿还发生纠纷。 本案中，甲对乙的付款请求权是否已过诉讼时效期间不受保护？为什么？,（三）诉讼时效的中断 是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效
48、期间重新计算。 1、诉讼时效中断的法定事由 （1）提起诉讼 还包括权利人具有同样性质的其他行为，如向有关行政机关提出保护权利的请求，向法院申请强制执行，申请支付令，申请破产等。 争议：起诉后又撤诉的 （2）当事人一方提出请求 还包括向义务人的保证人、义务人之代理人或财产代管人提出 请求、要求人民调解委员会调解等。 （3）义务人同意履行义务 还包括请求延期给付、提供担保、支付利息或租金、清偿部分债务等。 2、诉讼时效中断的效力 是使中断事由发生前已经进行的诉讼时效全部归于无效，诉讼时效重新计算。,（二）诉讼时效的中断,1概念：是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统
49、归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。 2中断的法定事由：(1) 起诉；(2)一方提出要求； (3)义务人同意履行义务。 第103条：诉讼时效因下列情形之一中断：（一） 诉讼；（二） 仲裁；（三） 当事人一方向对方主张权利；（四） 对方同意履行义务； （五） 能够证明当事人主张权利的其他情形。诉讼时效从中断时起，重新计算。 第104条：诉讼、仲裁期间，诉讼时效停止计算。,小练习,案情：1993年至2002年，甲公司按照双方的口头约定分多批向诸某提供铸件，其中有数批货款诸某未予支付。甲公司曾多次向诸某催讨，诸某因经营不善而不予还款。2002年1月14日，经双方结算，诸某向甲公司出具欠条一份，该欠条写明：“今有诸某结欠甲公司铸件款113801.94元，经双方对账无误，欠款人诸某。”2002年8月16日和2004年8月26日，甲公司曾两次向诸某催讨欠款，诸某均未支付。2004年9月1日，甲公司向法院起诉，要求诸某返还所欠货款。诸某辩称甲公司的债权已超过诉讼时效，请求法院驳回甲公司的诉讼请求。,
