1、国际法引渡规则的演进与我国现实的选择国际法引渡规则的演进与我国现实的选择 第19卷第2期 2009年6月 甘肃广播电视大学学报 JournalofGansuRadioTVUniversity Vo1.19No.2 Jun.20o9 国际法引渡规则的演进与我国现实的选择 张丽娟 (甘肃政法学院法学院,甘肃兰州730070) 摘要】近年来,国际法引渡制度有了重要发展.坚持条约前置原则的国家,也允许依据互惠原则开展引渡.双 重犯罪原则出现例外规定,死刑不引渡成为基本原则,政治犯罪不引渡范围被限制.面对引渡规则的变化,我 国在立法和司法实践中采取了灵活,务实的措施. 关键词条约前置原则;双重犯罪原则;
2、死刑不引渡;政治犯罪不引渡 中图分类号D998.2文献标识码A文章编号1008.4630(2009)02.0048.04 引渡在打击跨国犯罪,加强各国刑事合作中 扮演着重要角色.随着全球化和国际形势的变 化,作为国际刑事司法体系中最重要,适用最普 遍的引渡制度,自然处于发展和演变的前沿.本 文选取引渡中诸如引渡的法律基础,双重犯罪原 则,死刑不引渡原则,政治犯罪不引渡原则等发 展和变化作一粗浅探讨,同时对我国相关的引渡 规则做出分析并提出对策. 一 ,引渡的法律基础以条约为前 提或以互惠为前提 引渡是指一国应他国的请求,将在其境内而 被该外国指控犯有某种罪行或已被判刑的人移 交给该外国以便起诉
3、或执行刑罚的活动.在国际 法上,国家没有引渡罪犯的义务,除非它根据条 约承担了这种义务.在没有条约的约束下,国家 是否向他国引渡罪犯,完全是它根据主权自由决 定的事【“. 对引渡的法律基础,世界各国可分为两类, 一 种是以订有引渡条约作为引渡基本条件的国 家,学者称之为条约前置原则,如英美等普通法 系国家.从表面看,条约前置原则的长处是,明确 了请求国与被请求国之间的权利义务关系 其短处是,在没有缔结条约的国家之间不能实行 引渡,其结果在防止犯罪方面不能进行国际协 助,同时也给本国带来不便闭,但实质上,对于奉 行这一原则的国家来说,它更多的是对于引渡的 可能性具有先决性的限制.当然,世界上近2
4、00 个国家,如果引渡都必须以签订引渡条约为前 提,势必出现许多漏洞,极大地限制国际引渡合 作,不利于制止和打击犯罪.为此,一些国家开始 放弃条约前置原则,如英国在1989年通过了新 的引渡法,其中规定,对与英国没有签订引渡条 约的国家提出的引渡请求,授权政府的国务大臣 作特别的引渡安排,这无疑扩大了英国的引渡范 围.即使是严格坚守条约前置原则的美国,在实 践中也允许极个别的例外. 另一类国家坚持只要双方承认以互惠为条 件,就可以引渡,互惠原则在不少国家国内立法 中得到确认.早期国家坚持严格的互惠原则,即 请求引渡犯罪人的犯罪必须是同一种类的犯罪, 且是在得到请求国对同一种类的犯罪人追诉和 处
5、罚保证的条件下才能引渡.这实际上给引渡造 成了严重障碍,使通过国际合作惩治犯罪的目的 很难实现在近些年的国际司法实践中,更多国 家采取灵活,开放的方式,只要被请求国向自己 承诺将来也会做出引渡的行为,引渡就可以进 行.当然,互惠原则也不断受到批评,如着名的国 际刑法学者巴西奥尼教授就认为互惠要求的存 在实际上仍将罪犯的引渡纯粹地视为一种对等 的国际交易. 笔者认为,国际法并没有为国家创设引渡的 义务,国家依据自己的需求选择与有关国家签署 条约承担引渡的义务,是为了更好地保障国际刑 事司法合作的长期性和稳定性,而互惠并不是简 单的国际交易,其目的是寻求灵活,务实的国际 刑事司法合作,所以,互惠原
6、则是条约前置原则 的补充,二者并不排斥. 收稿日期:2008.03.10 作者简介:张丽娟(1965?),女,河南三门峡人,副教授,研究方向为国际法与国际刑法. 2009年6月张丽娟:国际法引渡规则的演进与我国现实的选择49 二,双重犯罪原则例外规定的出现 双重犯罪原则是指引渡所针对的行为根据 请求国和被请求国的法律均构成犯罪,是各国开 展引渡时所遵循的传统国际法原则,也是法无明 文规定不处罚的必然要求.双重犯罪原则是为了 避免对某些根据被请求国法律不构成犯罪的行 为提供有关刑事合作,所以,长期以来一直把它 作为引渡法中一个刚性原则网. 近年来,双重犯罪原则呈现了放宽趋势,国 际社会开始主张双
7、重犯罪原则应该有例外.特别 是2003年联合国大会通过的联合国反腐败公 约,在双重犯罪原则方面有了重大发展.公约在 第44条第l款仍然坚持双重犯罪标准的一般原 则,但在第2款却规定缔约国本国法律允许,可 以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的 任何犯罪准予引渡,构成对前款一般原则的突 破.这种坚持在缔约国本国法律允许的前提条 件,既有效保证了国际合作的进行,又有效维护 了缔约国主权,适应了打击腐败犯罪的新要求. 据此,双重犯罪原则不再是缔约国国际刑事合作 中必须坚守的原则,公约允许,甚至鼓励各缔约 国在并非双重犯罪的情况下开展引渡.双重犯罪 原则的例外规则的出现是引渡制度发展和进步 的必然要
8、求,有利于维护各国的国家安全和国际 社会的和平.这一新规则的出现将使引渡朝着尽 量减少拒绝并尽可能提供协助的方向发展,这对 国际法的引渡制度的发展无疑会产生深远的影 响. 三,死刑不引渡刚性原则的地位被确 立 随着人权运动的发展,国际上出现了关于人 权问题的义务优先于其他义务的思潮,这种思潮 对国际法和国际刑法的发展都产生了重大影响, 死刑不引渡可以说是这种思潮在引渡法中的直 接产物.死刑不引渡是指被请求国有理由认为被 引渡的人被引渡后可能会被判处死刑,因而拒绝 引渡的一种国际刑事司法协助规则.对此,请求 国如果要引渡犯罪嫌疑人,需要向被请求国做出 对犯罪嫌疑人不施用死刑的承诺.近年来,死刑
9、不引渡原则的含义又有了进一步的延伸,不引渡 的刑罚种类的范围已扩大至无期徒刑及其他残 忍,不人道或侮辱性的待遇或处罚,如1981年 美洲国家间引渡公约和联合国引渡示范公 约都有明确规定. 目前,死刑不引渡已被广泛引入各国的引渡 法中,而且在许多国家的有关法律中,死刑不引 渡的规定都具有强制性,属于刚性禁止条款.如 瑞士联邦国际刑事协助法规定:“如果请求国 不承诺将不在请求国境内对被追究人处以死刑, 或被追究人将会受到有损其人格尊严的待遇,则 应拒绝引渡.“在有关引渡问题的国际公约中,死 刑不引渡原则也已经成为其中的重要内容,如 1957年签署的欧洲引渡公约和1990年联合国 大会通过的引渡示范
10、公约等.死刑不引渡不是 指死刑犯本人不能被引渡,而是强调引渡该人需 以请求国承诺不执行死刑为条件,这一原则能否 实施的关键在于请求国承诺的剐性,不容含糊. 因此,许多国家在这方面的立法或签订的双边条 约通常都规定得比较严格,属强制性条款. 从国际社会看,目前已有100多个国家和地 区在法律上或事实上废除了死刑或废除了普通 犯罪的死刑,即使保留死刑的国家也极少有规定 对非暴力犯罪适用死刑.从世界范围内的刑罚潮 流来看,废除死刑是一种历史趋势.在这种背景 下,死刑不引渡作为引渡法中一个刚性的基本原 则的地位被迅速确立,成为国际引渡合作当中的 一 个重要原则,有学者指出:“死刑不引渡正日 益被视为一
11、条重要的国际法原则.“嗍因此,无论 是在引渡的理论或实践中,死刑不引渡都不应再 被视为普通的拒绝引渡的理由,应为引渡制度中 一 项重要的基本原则. 四,政治犯罪不引渡范围逐渐被限制 在引渡实践中,政治犯罪不引渡原则已成为 国际社会及各国政府普遍承认的限制引渡的原 则.但究竟何为政治犯罪,目前世界上还没有一 项国际条约或国家的立法对其明确予以界定.由 于被指控的罪犯或嫌疑犯是在被请求国的领土 内,如何认定政治犯罪只能由被请求国决定.所 以,不同的国家按照自己的法律和政治标准来解 释政治犯罪,造成了各国在这个问题上各行其是 甚至滥用该原则的情况,为此,国际社会开始尝 试缩小政治犯罪概念,从国家实践
12、来看,以下犯 罪被排除在政治犯罪之外. 1.谋杀外国国家元首或其家属的行为不认 为是政治犯罪.最早源于1856年比利时的引渡 法,在19世纪后得到各国普遍接受.1973年的 关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外 50甘肃广播电视大学学报第19卷第2期 交代表的罪行公约,将适用范围扩大到政府首 脑,外交官及他们的随行家属. 2.恐怖主义罪行不属于政治犯罪.如1970 年的海牙公约,1971年的蒙特利尔公约和 1979年的反对劫持人质公约都规定,劫持航空 器,危害民用航空安全的犯罪和劫持人质罪是可 以引渡的罪行.1997年制止恐怖主义爆炸公 约,1999年制止向恐怖主义提供资助的国际公 约也明
13、确规定不得将恐怖主义的犯罪视为政治 犯罪.蜉 3.国际罪行不得视为政治犯罪.第二次世界 大战后,通过纽伦堡和东京两个国际军事法庭的 审判以及联合国的有关决议,确立了犯有破坏和 平罪,战争罪和反人类罪应该受到惩处而不能被 视为政治犯罪的新规则.之后更多的国际法律文 件将灭绝种族罪,种族隔离罪,海盗罪等明确排 除在政治犯罪不引渡原则的适用之外.1998年 国际刑事法院规约更是明确将灭绝种族罪,危 害人类罪,战争罪和侵略罪这四类罪行列为可引 渡的罪行. 4.腐败犯罪不得视为政治犯罪.联合国反 腐败公约在第44条规定:在以本公约作为引渡 依据时,如果缔约国本国法律允许,根据本公约 确立的任何犯罪均不应
14、当视为政治犯罪.这是国 际公约首次将普通刑事犯罪排除在政治犯罪不 引渡原则之外,是国际法的一大进步. 五,我国开展引渡的现实选择 近年来,我国与其他国家在引渡合作方面有 了一定的进展,但仍有一些影响恶劣的犯罪嫌疑 人外逃,迟迟不能被引渡回国审判,原因有多种, 其中就涉及我国现行的引渡制度存在不完善之 处,面对国际引渡规则的演变,我国应根据现实 及时调整策略,为顺利地开展国际刑事合作提供 必要的法律条件. (一)关于引渡条约的签署问题 在1993年前,我国没有与任何国家签订引 渡条约,在司法实践中对外逃的犯罪嫌疑人和涉 嫌犯罪的外国人多通过与有关国家间的友好合 作,来达到相互引渡犯罪嫌疑人的目的
15、.但从 1993年至今,我国已经与3O多个国家签订了引 渡协议,加入包含引渡条款的国际公约近20个, 我国已从过去倚仗友好关系开展引渡到依法与 有关国家进行引渡.2000年颁布的我国引渡法 第3条第1款明确规定:“中华人民共和国和外 国在平等互惠的基础上进行引渡合作.“第15条 规定:“在没有引渡条约的情况下,请求国应当做 出互惠的承诺.“由此看出,平等互惠原则及签署 条约是我国与其他国家开展引渡的法律基础. 从数量上看,与我国签订引渡条约的国家并 不多,特别是与欧美发达国家更少,而这些国家 又是我国犯罪嫌疑人特别是影响恶劣的腐败犯 罪嫌疑人的藏身之地.从最近几年我国发生的要 求引渡犯罪嫌疑人
16、的事件来看,往往会遇到一些 障碍和阻力,因为大部分欧美发达国家和外国开 展引渡合作,都要求以存在双边引渡条约为前 提,而我国遵循的是互惠原则,因此,我国与这些 国家的引渡合作难以开展. 缔结引渡条约对我国开展引渡合作有着非 常积极的作用,因为缔结条约后,开展引渡合作 就成了国际义务.如何寻求机会与更多国家特别 是欧美国家订立引渡条约是我国今后引渡法发 展需要解决的一个基本问题.我国一方面应充分 运用互惠原则,加强与他国的司法合作,同时通 过让国际社会特别是西方法律界增强对中国司 法制度的了解,与更多国家缔结引渡条约,不断 拓展我国对外合作的司法空间. (二)关于承诺死刑犯不引渡问题 我国刑法可
17、以适用死刑的罪名有68个,其 中大部分被法律专家认为是“行为所侵犯的客体 价值低于生命权利的非暴力犯罪“,譬如走私罪, 伪造货币罪,盗掘坟墓罪等.在国际司法实践中, 死刑不引渡原则已成为我国追捕外逃犯罪嫌疑 人的制度性障碍.我国和欧美主要国家没有签订 引渡条约,其中主要的一个法律障碍就是死刑不 引渡问题.如果没有引渡条约,我们和这些国家 开展引渡合作就没有法律依据,而这些国家又是 我国犯罪嫌疑人外逃的主要目的地,因此和这些 国家签订双边引渡条约是我国目前迫切的法律 需要. 鉴于国际通行的死刑不引渡原则,不准判处 死刑成为欧美发达国家谈判引渡条约的重要前 提,这就给我国与这些国家谈判引渡条约带来
18、了 很大的困难.2006年4月,全国人大批准我国与 西班牙的引渡条约,这是我国与欧美发达国家之 间的第一个引渡条约.其中在第三条第8款规 定,“根据请求方法律,被请求引渡人可能因引渡 请求所针对的犯罪被判处死刑,除非请求方做出 被请求方认为足够的保证不判处死刑,或者在判 处死刑的情况下不执行死刑,“否则被请求方“应 2009年6月张丽娟:国际法引渡规则的演进与我国现实的选择51 当拒绝引渡“.该条约承认和满足了死刑不引渡 原则的要求.此前,我国与俄罗斯,南非等24个 国家缔结的引渡条约中,没有一个明确写入该条 款.“承诺死刑犯不引渡“条款消除了我国和欧美 发达国家开展引渡合作中一个最核心的法律
19、障 碍.这种签约模式成为我国与其他欧美发达国家 的示范文本.这个历史性的突破,对增强我国与 其它国家的司法合作,产生了积极而深远的影 响.近两年,我国陆续与法国,澳大利亚签订了引 渡条约,都在条约中明确写入了“承诺死刑犯不 引渡“条款., 引渡条约做出这样的规定,是否改变了我国 现行法律关于死刑制度的规定?笔者认为,与其 让外逃犯罪嫌疑人利用死刑不引渡的护身符逃 避法律制裁,不如采取更加务实的措施将其逮捕 回国并追究其法律责任.把犯罪嫌疑人引渡回国 接受中国法律的审判,才能使我国的司法主权得 以实现,才能有利于查明案情,震慑犯罪分子,使 国家利益得到维护.否则,让犯罪嫌疑人逍遥法 外,即使说要
20、对他判死刑,那也是空话.同时,我 国在对外司法合作中做出“死刑犯不引渡“承诺. 实际上有助于树立我国在国际社会的良好形象. (三)政治犯罪不引渡的适用空间被压缩 我国在2000年引渡法中第一次以国内立 法的形式确认了政治犯罪不引渡原则,标志着我 国立法者在一些复杂的国际政治问题上认识的 成熟和开放脚.尽管我国刑法中根本没有“政治犯罪“术语,但不妨碍在引渡法中使用这个术语.因 为国际上已经约定俗成,而且我国和外国缔结的 引渡条约中已经使用了这个术语,有立法先例. 政治犯罪不引渡原则无论是在我国的引渡 法中,还是在我国与其他国家签订的引渡条约 中都作为一个强制性的拒绝引渡的理由,其基本 原则的地位
21、是不容质疑的.当然,面对国际法对 政治犯罪不引渡原则适用范围的限制,我国立法 也受到一定的影响.从目前看,我国适用这个原 则主要采用两种形式,一个是笼统规定政治犯罪 不引渡,如我国的引渡法,以及与法国,澳大利 亚等国签署的引渡条约,在实践中交由各国法律 解释;另一种是在规定政治犯罪不引渡基础上, 又进一步排除,如规定暴力攻击或者试图暴力攻 击国家元首或者政府首脑及其家庭成员的行为 不应当被视为政治犯罪(与突尼斯等国签署的引 渡条约),恐怖主义犯罪不视为政治犯罪(与西班 牙签署的引渡条约),国际公约规定的任一犯罪 不视为政治犯罪,如缔约两国均为该公约当事国 (与巴西等国签署的引渡条约).从趋势上
22、看,政 治犯罪不引渡在我国引渡法中将不再是任意的, 而是逐步被限制,这也顺应了国际法的发展. (四)关于双重犯罪原则的例外适用问题 近年来,在我国签署的双边司法协助条约中 开始出现放宽双重犯罪的迹象,如中国和西班 牙刑事司法协助条约第3条第1款,中国和巴 西刑事司法协助条约第1条第3款,都规定可 以不受双重犯罪原则的限制,但在引渡领域仍严 格坚持双重犯罪标准.不过我国已批准了联合 国反腐败公约,依据对条约的义务,将来在腐败 犯罪领域引渡中,可以考虑不受双重犯罪原则的 限制. 总之,国际法引渡规则的演进,必然会影响 到我国与其他国家的刑事司法合作.我国选择现 实,务实的做法,既有利于实现我国的司
23、法主权, 又顺应了国际法发展的趋势,也必将推动我国与 更多的国家开展引渡合作,维护国家利益. 参考文献 【1】梁西.国际法M】.武汉:武汉大学出版社,2002.304. 2】森下忠.国际刑法入f-JIM.北京:中国人民公安大学 出版社,2004.139. 【3】黄风.中华人民共和国引渡法评注【.北京:中国法 制出版社,2001.30,50. 4黄风.中国引渡制度研究嗍.北京:中国政法大学出版 社,1997.105. TheEvolutionoftheExtraditionRulesofInternationalLaw andChinaRealisticSelection ZHANGLi-jua. 责任编辑龚勋】
