1、民事诉讼法之研讨(一)前言 【分类】民事诉讼法之研讨(一) 【作者】民事诉讼法研究会 【出处】民事诉讼法之研讨（一） 前 言民国六十九年初，在国内各大学讲授民事诉讼法之陈珊、李学灯、姚瑞光、 张特生、杨建华、陈荣宗、陈石狮、骆永家、陈计男、邱联恭、范光群诸先生(依年龄先后序) ，鉴于我国民事诉讼法之理论及实务水准亟待提升，追求学问之道，贵在时相切磋琢磨，定期性、经常性法学会有待介行，乃于同年二二十四日商定自同年六月起每隔三个月举辨民事诉讼法研讨会一次，各自选定题目输流提出研究报告，进行研讨，并予录音纪录，然后将其内容整理成文，依次发表于法 学业刊。循此方式，经第一输次以后，史锡恩、王甲乙、曹鸿
2、兰等先生(依年龄先后序 )相继参加。为防免资料散失，特将上开研讨纪录，依次辑为单行本，公诸于世。本书收录第一次及第三次至第十三次研讨纪录共十二篇次(因录，于文后注明原刊载之期另及年月，命名为民事诉讼法之研讨(一)以后各次研讨纪录，当适时陆纽编辑出书。关于历次研讨纪录之发表，多承法学业刊社之协助，其内容之录音整理，悉赖担任纪录诸君(详如本书各 篇文前所载 )之辛劳，而本书之编校，则承许士宦、吕铭华、洪永容、陈世杰、共宪男、方锡动、陈筹、陈美女、陈贤哲诸君之协助，特并此志谢。民事诉讼法研究会七十五年十月于台北市 民事诉讼法之研讨(一)目录 【分类】民事诉讼法之研讨(一) 【作者】民事诉讼法研究会
3、【出处】民事诉讼法之研讨（一） 民事诉讼法之研讨(一)目 录法院裁定有无既判力.陈荣宗.1突袭性裁判 邱联恭.27民事第三审上诉制度之检讨.陈计男.63离婚之本诉与反诉.骆永家.111诉讼标的外的和解.陈石狮.135预备诉之合并在实务上值得研讨的几个问题杨建华.175民事诉讼法当事人能力问题.张特生.211类似必要共同诉讼问题之研究.姚瑞光.255第三审上诉理由之表明.陈珊.289民事诉讼审理方式之检讨.邱联恭.333从审理集中化方案论如何加强事实审功能假执行宣告失效与回复原状损害赔偿.陈计男.393判决之更正范光群.439法院裁定有无既判力 【分类】民事诉讼法之研讨(一) 【作者】陈荣宗等
4、【出处】民事诉讼法之研讨（一） 研讨次别：民诉法研究会第一次研讨记录 报告人：陈 荣 宗 时 间：民国六十九年六月一日上午九时至十二时 地 点：台大法学院研讨室 主持人：陈 珊 参加讨论人：陈计男 张特生 杨建华 陈石狮 范光群 邱联恭 姚瑞光 骆永家 李学灯 (依发言先后序 ) 纪录：刘 志 鹏 壹、民事诉讼之裁判区分为判决与裁定，其目的何在？ 贰、判决之效力是否强于裁定之效力？ 叁、确定判决有既判力，确定之裁定是否亦有既判力？ (一) 法院对于实体问题之裁判，不论判决或裁定，均具既判 力 (二) 非讼事件程序不以判决为裁判，而以裁定为裁判之理由。 肆、建议于非讼事件程序之裁定，如必须就实体
5、问题为判断始能正确之情形 ，其审理程序应于形式审理之外，兼采实体审理，避免 锯箭法之不当现象。 2陈珊：今天是民事诉讼法研讨会的第一次，我们讨论的题目是，民事诉讼法(以下简称民诉法) 上有关裁定之既判力的问题。这是陈荣宗教授的大作，这问题在此时此地有高度研究的价值。裁定与判决都是裁判，裁判是司法机关的意思表示，裁判所处理的事务有诉讼上及诉讼以外的事务，诉讼上事务用判决来表示，也用裁定来表示，而诉讼以外的事务，只以裁定来表示，没有以判决来表示。判决的目的在确定私权，因此在诉讼法上规定，凡有讼争，就用判决，且为防止私权不能确定，因此在诉讼法上明定判决有确定力，其意思是说，一事只能一判，不能再判，假
6、如再判的话，就失去判决的效力，因此确定力只有判决有之。至于裁定有无确定力，有研究的价值。陈荣宗：主席、各位先生、同学，今天在此作此法律座谈会，由我来报告裁定之既判力的问题，兄弟有点感触，面对着国内最有权威的民诉法界学者，令我十分惶恐。这种场面使我联想起以往类似的经验。第一次是我在庆应大学拿硕土士学位时，面对着年纪高，学问深的学者，要发表自己研究的看法，接受许多意想不到之学理上的攻击；第二次是在德国拿博士学位时，那种场面与今日特别类似，先由我讲半小时后，再由在座教授，研究法学的专家发问，问题很不容易回答。今天我发表这篇文章，可以说是对目前司法院解释，最高法院的若干判例的挑战。在此，我不拟重覆我的
7、论文，而希望多接受各位的指教。本来这个问题，很久以前在我授民诉法课程时，就已经有了问题意识，只是未决定执笔写为论文而已，等到我 看到司法行政部所载之3六十六十二月份花莲地方法院司法座谈会的记录，才下决定写这篇文章。该法律问题是，有一本票执票人已依非讼事件法第一百条程序，对发票人取得法院许可强制执行之确定裁定，后来又另行起请求发票人给付票款。发票人于诉讼中以执票人已得本票强制执行之裁定，没有必要再提起诉讼作抗辩，法院应如何处理？该座谈会中，大致有三种意见依非讼事件法所作之裁定无既判力，不能与民诉法400401 相提并论，故裁定确定后，法院亦可以重新审理裁定、判决是法院的裁判，没有区别是效力之必要
8、原告之诉与既判力无关，仅系原告权利保护要件的欠缺，迳予驳回即可。而司法行政部民事司的结论，则认为依非讼事件法所为裁定，无既判力，故本案的执票人可以另行起诉。综归本题目之问题重点计有下列各端：第一，裁定有无既判力？第二，判决效力是否真的比裁定强？换句话说，判决可推翻以前所作之裁定吧？如果裁定之效力较判决逊色，那么有个问题吾人无法理解，即在破产程序中，已依债权人、债务人之声请而为破产裁定后，债务人可否另行再起诉，求得一胜诉判决，来推翻该裁定？这种权利保护的要求应否准许？第三，如裁定效力较判决效力逊色，为何不全部改用判决？而且依非讼事件法所作者皆为裁定？以上的问题，国内并无文献可供参考，倒是德国 R
9、osenberg-Schwab 之民事诉讼法教科书提到了裁定并不是全部没有既判力 ，这句话给我很大的启示。Baur 的书中也有类似的说明。随后又参阅日文资料， 也谈到某些裁定有既判力。兄弟将司法院解释，最高法院见解加以整理，从学理、诉讼经济检讨后，发现有很多问题。在此我再把问题浓缩为：4为什么依非讼事件法所为之裁判，不用判决，而用裁定，立法用意何在？实务界认为，当事人在非讼及其他裁定程序中，不得以实体理由作抗辩，这种见解理由何在？司法院解释，最高法院判例认为法院作裁定时，不可就实体事项加以审理，其理由何在？最高法院五十九年台抗字第三八七号判例云，声请拍卖抵押物系属非讼事件，依非讼事件法并无再审
10、及准用民事诉讼法关于再审之规定，因此对声请拍卖抵押物所为之裁定，亦不得声请再审。此判例颇有值得检讨的地方。上述法律问题我已于法学业刊第九十七期发表，在此不准备重覆其内容。以下我仅简述结论：法院依法所作之裁定后，是否有既判力？本问题应考虑该裁定是否针对当事人间之实体法产则发。假如裁定之客体是以实体法关系为内容时，该裁定就有既判力，故当事人就不可另行起诉；如裁定不以实体法关系为内容，则无既判力。换言之，裁定有无既判力，与该裁定是经非讼程序抑或经民诉程序所为，无必然之关系。否定裁定有既判力者，以为在非讼事件中因法院不采言词辩论之故，若昌然承认裁定有既判力，会损害当事人 之审级利益，这种看法不妥当。司
11、法院及最高法院认为，法院依非讼事 为裁定时，仅得从形式审查，而不得为实体审查，这种见解实无任何明文根据，仅系该等院之一种见解而已。若遵循该等院之见解，会造成诉讼不经济，为了使非讼事件能更合理，这种见解应有所改变！5民事诉讼法之研讨(一)。如法院之裁定以实体为内容而有既判力时，虽然非讼事件法未明文规定有再审程序之准用，但仍应解释为，对非讼事件之确定裁定，得声请再审。讨 论 陈计男：陈教授的大作(以下简称陈文 )提到，法院就实体关系所为之裁定，应有既判力，陈文中也提到本票裁定强制执行的问题，均有深刻的见解。不过依非讼事件法，裁定后二十日内当事人未提起抗告者，该裁定就确定了，那为什么又可提起确认之诉
12、呢？此是否立法者明文否认裁定有既判力呢？陈荣宗：非讼事件法第一百零一条规定，裁定后二十日不变期间内，可提起确认之诉，此条与普通裁定只有十日抗告之不变期间，两者相对以观，应可视为一特别规定，此乃因若不允许抗告，则对发票人而言很严重，故立法者乃特予延长十日，故不可拿该条来否定裁定有既判力。张特生：首先对陈教授具有 敢向司法院、最高法院权威桃战的勇气，表示敬佩。我的看法是，能否将裁定有无既判力加以普遍化 generalization？是有疑问的。如单就民诉法第五百二十一条之支付命令而论，因法律有明文规定其有既判力固无疑义，但可否就因此认为其他裁定都有既判力？则殊成问题。再者如陈文中所论，就非论程序之
13、争执事项所为之裁定有既判力，6而程序事项之裁定都无既判力，这样的结论本身是值得商榷的。比如说宣告破产、许可和解或认可和解条件之裁定，像这类的裁定，只对 债务人之财产为总的清算，或债权人之债权为总的强制执行，使债权得以满足，这些都属程序性之裁定，同时亦多为就当事人有争执之事项所为裁定，如谓其有既判力，则究竟是对应否宣告破产或应否和解有既判力，还是对债权债务之法律关系有既判力？亦是个问题，当然，在理论上说绝对不是对当事人间之债权债务关系有既判力。另外，陈文就本票之裁定认有既判力，我不同意。因为非讼事件本来的目的在追求迅速，若还要就其本票债权是否存在，本票是否有伪造、变造情事，或债权已否清偿等实体关
14、系为审查。则与诉讼程序无异，那就有违反非讼程序之目的了。因此我的结论是应就个别情形认定，不可概括地说裁定有无既判力。又如承认裁定有既判力，则既判力之人、时、物的范围如何认定？亦有待探讨，就物的范围而论，以破产事件为例，由于没有为诉讼标的，且表现在主文上的只破产二字，则是否可说声请宣告破产人之债权存在？或其他法律关系因宣告破产之裁定而确定？均值探讨。陈荣宗：一般人往往忽略非讼程序，这种看法是不对的，实际上非讼程序与民诉程序是平行的。非讼事件的立法理由，依我看来约有以下几点：没有必要将所有的民事争执完全交由民事诉讼程序为之。因为有时当事人对法律关系并无争执，而仅因一时无力 偿还债务，像这样的问题就
15、有必要利用非讼程序。形式证据已存在之事件，例如票据或抵押等事件，除非当事人另有抗辩，否则用非讼程序。7诉讼有非讼化的趋势。为求迅速解决问题，不将民事纠纷全交由法院进行诉讼，而用非讼事件之裁定来处理。非讼程序原则上不开言词辩论，而只由法院依职权调查证据。例如督促程序是属非讼事件，但并不因规定于民诉法，而就变成民诉事件。公司重整也是依非讼方法处理。至于既判力的范围，不论是由债权人债务人声请宣告破产，该破产裁定的既判力应止于债务人有无破产原因，而不是债权人之债权范围如何。同样的，也不能袭统地说，破产法上债权人之债权数额都可因许可和解之裁定而具体确定。在此，我想反问一个问题，若将宣告破产改由判决为之，
16、则其既判力之范围如何呢？我想应是与裁定作同样的认定。至于本票之执行名义，自可依其形式、表面证据作裁定，而勿庸要求法官去对当事人未抗辩之事项为调查，我所要强调的是，于当事人有抗辩时，推事就应认真调查，不得拒绝调查，有时还要举行言词辩论。最后，判决之时的既判力既可认定，则裁定之时的既判 力也无不可认定之理。杨建华：我的想法是确定私权之既判力，与同一事件裁判后不得再请求裁判，是否可以分别以观呢？我国民事诉讼法第四百条规定：诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行主张。 一般讲判决之既判 力，都是以此条作根据。为什么裁判确定以后不能够更行起诉呢？因为当事人已利用
17、过国家所践行之有关程序了。而所谓确定私权之请求，则是就当事人间实体法上之法律关系而言。因此在形式上不得更行请求裁判之程序事项，与确定私权之效力，是否可以分开以观呢？刚才陈教授所讲的也对，破8产事件既然已经为破产裁定，且已确定，是不是还可以另一裁定说不破产？当然不能，那就是因为此裁定已利用了国家所践行的程序。可是有关实体法上私权之确定是否系另一问题，而应分别以观？本票之强制执行，法律规定以裁定为之，当时立法据我了解，并不是因其简单、迅速能确定私权，而是为了提倡本标票的使用，立法者并无以本票之强制执行事件较为简单，而以此程序确定私权之意。第二、关于非讼事件法上之本票强制执行，在该法公布后的几次修订
18、，起草工作我都参加了，当时立法者的意思仍是以传统的看法，认为实体法上之法律争执，应由民事诉讼程序来解决，不可依裁定程序来确定私权，所以才在非讼事件法第一百零一条规定，本票有伪造、变造之争执时，应提起民事之确认之诉。另外公司法当时个人曾建议修正，关于公司法第二百九十九条第三项规定，就重整债权或股东权有实体上之争执者，应由有争执之利害关系人，另提起确认之诉，其立法意旨也是以确定私权关系应依民事诉讼较为慎重，我的结论是，确定私权与同一事件经裁定后不得再为同一裁定，应分别以观。至于本票制执行之裁定有无既判力？我认为是就已经声请法院裁定过的事项，有其形式确定力，不得再声请裁定。裁定有实质既判力者，常由于
19、法律有明文规定，例如民诉法第五百二十一条规定，债务人对于支付命令未于法定期间提出异议者，支付命令与确定判决有同一的效力，但若是法律未有明定，是否当事人在实体法上的权利可因裁定确定而确定呢？果如此，将使非讼事件与诉讼事件很难分别。同时，非讼事件法上那些条文可准用民诉，是由该法明定，而民诉法第四百条并不在该法准用之列。我认为裁定有确定力，已受裁定之事项，不得再提请裁定。但当事人间实体上的争执，恐怕还是属民诉法上的问题，至少在现行法上，9对本票裁定强制执行事件，如果说已裁定过的事项，就不能再起诉，那么非讼事件法第一百零一条之规定就无从解释。在我国现行法，理论上是否可认裁定有实质既判力，固尚待研究，而
20、在诉讼法上之通说，则认为确定私权之请求，应经民事诉讼程序为之。陈教授之意见，立法论上固为值得研究之问题，不过在现行法上，关于裁定在实体法关系上有无既判力，我觉得十分值得商榷。陈石狮：个人原则上认为裁定可有既判力，不过这种看法，从立法论及司法论上应有不同之结果。民诉法与非讼事件法都是用来解决私权上之纠纷。民诉这部机器，其发动及进行由当事人按钮来决定，非讼事件之当事人按钮发动后，程序上有些就不能由当事人来决定了。个人以为，没有必要以这两种机器之设计，结构有何不同，就论断机器作出来之成果不同。在立法论上我赞同裁定有既判力，但如是属第三人也可以抗告之裁定，则其既判力之范围就不限于当事人之间；不过既判之
21、范围如何？仍有待整合。在司法论上，认定裁定是否有既判力，问题较多，不能仅仅以民诉法第五七条为理由，而普遍地认为所有的裁定都有既判力。裁定程序与诉讼程序截然不同，在民诉法上是假定每个当事人对自己的权利都是最认真的，会采取最有利之攻击防御方法，此方式可使法院达到探讨真实的目的。而在非讼事件程序，须争取时间，无法让当事人尽情攻击防御，而由法院依职权来探讨真实；在争取时间与探讨真实之间，往往会牺牲真实。在此，我认为在司法论上，认定裁定有无既判力，有必要界定其范围。10范光群：我有几点看法，以下逐点说明之：在我个人看法，讨论这个问题可分为两个层次，一个是立法论，一个司法论。如就立法论而言，当然可以不受现
22、行法律规定的限制，从纯理论的立场来批评现行法制是否妥当。如落在司法论上而言，似不宜纯以立法论上之理由来批判司法论层次上之问题，陈文对此并未严格的把握此一分际。因此，有时以立法论来批评纯属司法论层次的问题。陈文大致上仍在讨论现行实务对裁定有无既判力的看法，因此，我也以司法论的层次来讨论这一问题。首先既判力，一般是以民诉法第四百条为依据。陈文中一再以督促程序中之支付命令有既判力，为根据来说明实体上之裁定，亦有既判力，但支付命令之与确定判决有同一效力，乃是特别例外之明文规定，能否据此推论在司法论上，其他有关实体关系之裁定都有既判力呢？个人以为尚值研究。督促程序之支付命令在基本上并未就有讼争性之实质争
23、点予以判断，若于发出支付命令后，债务人对之有异议时，支付命令就失其效力，此时就要回复到普通民事诉讼程序来处理。付命令只有在债务人无争议的情况下，始赋予与确定判决同一之效力。因此余以为民诉法第五百二十一条为一例外特别之规定，不能以之认为是裁定有既判力之根据。同理，诉讼上之和解及调解依同一道理，也不宜引为裁定有既判力之论据。究竟在现行法制之下，立法者就裁定有无既判力这一问题是否作了处理呢？陈文引用本票裁定强制执行及非讼事件法第一百零一条之规定作说明，我则同意陈计男先生之见解，认为非讼事件法第一百零11一条正是立法者明文排斥本票裁定对于票款请求权是否存在此一实体上之争点有既判力之根据，因如裁定有此既
24、判力，就不能另行提起确认之诉来救济，这似平很明显的事。陈文从历史沿革谈非讼事件，这点我未曾涉猎，仅就陈文的拜读。据陈文表示，本来非讼事件法只处理非讼事件，而后来因社会情况不同，有某些事件须要尽速处理，有些则是本来不致有讼争性者，故也将之纳入非讼事件法来处理。个人以为，既判力必是对私权之存否及其范围，经过慎密严正的法定程序予以审判确定后才赋与的。至于非讼事件，则是以简明快速的方法解决问题，性质上本不宜就有争执的实体上私权赋予既判力。以本票裁定而言，若于裁定后二十日内发票人无异议时，始发生相当强执行之力量。反之，若有讼争，又要回到民诉程序，提起确认之诉，以为实体上之解决，而原裁定之强制执行，应即停
25、止，以待实体判决之结果。因此本票裁定强制执行事件在性质上可以说是借用讼事件，在发票人无异议的情况下，以迅捷的程序赋予执行力而已，对于实体上之权利之存否，究尚未为判断，故不能说程序上借用的结果，就认为裁定就票款债权之存否有既判力。 法院所为许可和解或认可和解之裁定有无既判力，陈文认为一般以其有既判力，因为如果没有，那不服裁定之人就可以向法院起诉，就有无和解之原因重新为辩论。这点我不太能理解，如果允许不服裁定之人起诉，则在现行法制之下能否提起确认之诉？如能提起，则其诉之声明如何？诉讼标的如何？这些问题都与本题有重大的关联，我认为应先解决。陈文中谓裁定效力较判决逊色，我不以为然。裁定有裁定要解12决
26、的对象，判决有判决要解决的对象，是各自发挥功能，而非何者效力较优于或较逊之问题。陈文中批评为何司法院解释，最高法院判例，均认为对非讼事件只为形式审查，而不为实体审查。我认为这还是涉及到讨论层次的问题，因为如认为非讼事件法所欲解决之法律问题不涉及实体既判力之问题的话，那非讼事件法所能审究的也就不是实质问题了。因此讨论本问题还是要就司法论与立法论严予区分。如果在现行法上可找出裁定就实体法律关系之存否有既判力的话，我就可以同意陈教授的看法。如果不能找出现行法律上的依据，我则不赞成陈文之纯以立法论上之理由，批评司法院解释，最高法院判决为不当。因为这是属于司法论层次的问题。陈荣宗：范先生之问题有必要予以
27、回答，您认为本票执票人可否起诉？范光群：这是个艰难回答的问题。我以为如认为裁定就票款请求权之存否有既判力，则违反一事不再理，如认为裁定无此既判力，则仅发生当事人是否有保护必要之问题，是否应予判决，驳回之问题。陈荣宗：范律师认为执票人起诉，由于认为裁定无既判力。范光群：于此情形有一点是可明白的，就是法院不可以原裁定有既判力，-13-而以违背一事不再加以驳回。陈荣宗：那就假设为裁定无既判力好了。范光群：这个问题还要考虑，我不敢即席随便回答这个问题。陈荣宗：这牵涉到一个很基本的问题，这不是涉及到当事人有无权利保护利益的问题，而是到底裁定有无既判力的问题。如认为裁定有既判力，则判决不能推翻裁定；如认为
28、裁定无既判力，则判决可推翻裁定，那就是说判决比裁定强。我的逻辑就是如此，不知范律师认为如何？陈计男：我想有点要澄清的，非讼事件法上之裁定，只是对本票票面上记载事项为 审查而已，该裁定并未就当事人两造之本票法律关系存在、不存在为判断。所以我 想假如本票债务人提起一消极确认之诉，确认债权不存在，此是就当事人间之实体法律关系为裁判，这裁判的本身并没有说依非讼事件所为之裁定失效。陈荣宗：我的论点，诚如刚才范先生所讲，从立法论的观战，为了诉讼经济，及防止裁定与判决矛盾，应承认裁定有既判力。加外我再补充一点，对所谓立法论的看法，我以为立法者在立法时是否真的了解非讼事件程序？我国非讼事件法多抄自德日，因此我
29、想是可追溯德日之立法例，作为我们解释之参考。另外，就破产事件已为破产裁定，能否提起确认之诉呢？如能提起，我认为那应是形成之诉，乃破产人不服破产宣告而起诉请求法院判决宣告撤销该破产宣告之裁定。邱联恭：14首先对陈教授提出这个问题，予以很高的评价，提出问题，不管有没有解决，对社会是一贡献。诉讼法之研究所以难于实体法，乃因实体法往往只注重衡量当事人间之利害关系，而诉讼制度之运用除了以实体法为其裁判规范时，应为同样之衡量外，还要将劳力、时间、费用等诉讼法上之因素考虑在内，并兼许多人亦将使用诉讼制度，此与民事诉讼之非讼化不无关连。刚才所说到之当事人间实体上的权利义务关系，固然也是在考虑应否发生既判力时，
30、所应加以注意的因素，但除此以外，尚应为诉讼法上之考虑。因为对于实体上之权利义务关系而言，在某意义上，既判力等于对之宣布死刑一样，所以也必须要慎重考虑是否对当事人程序上之基本人权予以充分的保障。这种看法在德日已成为必然的见解，这也和德国的非讼事件法有关。当初德国制定非讼事件法时，采取职权调查主义是有其历史上背景的，因为一八九八年德国制定非讼事件法之前，是采古典非讼事件法立场时，亦即由国家立于保护之立场来处理监护、公证事件，而于该年制定非讼事件法时，立法者犹持着这种想法。当时自由主义(当事人主义 )已经在民事诉讼法上抬头，可是在非讼事件法上，却未考虑到是否应予当事人程序上之保障，其后日本于同年，继
31、受德国非讼法，我国则到1964 年始公布施行非讼事件法，也采职权调查主义。然而，最近德日诉讼法有一倾向，即重视保护当事人程序上的基本人权，基此理由，如果非讼事件法或其特别法容认法院就实体问题为判断时，那么我们恁什么去排除其可能性呢？因此，问题就变成，不是判决或裁定是否应有既判力的问题，而是法院是否予当事人在程序上有充分的保障？此乃刚才陈古狮先生所说要界定裁定之既判力时，应再加以考虑的一个因素。陈文中有一很重要的关键，即何谓讼争性？非讼事件中也含15有所谓真正的诉讼事件 ，战后，尤其最近在日本，固有所谓民事诉讼之非讼化，譬如，因租赁关系中，转租须得原出租人之承诺，承诺与否，是有讼争性，本来应经费
32、时之言词辩论才能判断，但现在则以非讼事件来处理。 讼争性在德国也有种种不同学说，陈文对讼争性如能予更明确的界说，对于今后国内实务、学说的发展，会有更大的贡献。另有个问题想请陈教授确认一下，俾展开我的看法，您的论文中是不是认为拍卖抵押之裁定有既判力？陈荣宗：是。邱联恭：另外关于拍卖抵押物之裁定，其既判力之人的、物的范围，刚才有位先生提过，陈教授能否作个简单的说明？因为非讼事件法第十四条规定，非讼事件不一定要列相对人，不列人相对人不算违法，那么如果下裁定后，应向谁送达呢？另外物的范围，因抵押权有附从性，如被担保债权消减时，抵押权也会消减；而且依民法规定，抵押担保范围及于利息等，究竟物的范围如何？再
33、者，陈文中言词辩论主义及辩论主义究何所指呢？言词辩论主义是指言词审理主义呢？还是一般之辩论主义呢？陈文第三十一页，似乎在指称同一事情，而用语不尽相同。最后，当事人若未为抗辩，法院可否迳依非讼事件法第十六条为职权调查？若法院已为充分调查，并予当事人以程序上保障后，可否对该裁定赋予既判力呢？陈荣宗：物的范围，民法有明文，当事人如无特别约定，应及于原债权、利息、迟延利息、拍卖费用。至于由债务人提供担保16物，则较为简单明确；如果第三人提供担保物，则因抵押权与债务人之债务有利害关系，但第三人也因拍卖而丧失所有物，因此是不是以第三人及债务人为共同相对人较为圆通？如果仅以其一人为相对人，则可能涉及既判力的
34、扩张，这个问题与代位诉讼之当事人一关。第三个问题，我论文中强调的是与职权调查主义相对之当事人辩论主义，因为非讼事件法以采职权调查主义为原则，但并不排除辩论主义。至于有关非讼事件法第十六条的问题，可否请邱都是说清楚些？邱联恭：非讼事件法第十六条，与德日皆同采职权调查主义，日本学者称职权探知主义，我的问题是当事人未为抗辩时，法院可否迳行职权调查？是不是将我们的讨论集中于拍卖抵押物之裁定呢？陈荣宗：这个问题也可回答刚才有二位先生所提之问题，刚才二位先生言外之意以为，只有民诉法上才有予当事人口头或言词辩论之机会，非讼事件则只依职权调查，因此依非讼事件法所作之裁定的真实性较低。我的想法相反，盖不论是用辩
35、论主义或职权调查主义，其目的均在求真，问题是采何种主义可较接近真实呢？职权主义也不一定就马马虎虎，仍然要看证据如何而定。否则，刑事诉讼法怎么辨？非讼事件法之所以采职权调查主义之理由有二：一为求快，二为证据明确，当事人已无争执，故不能认为非讼事件法采职权调查主义，就认为其不能接近真实 。邱联恭：我把最后一个问题具体地讲，例如，被担保债权已全部或一部消减时，法院可否迳依非讼事件法第十六条为职权调查呢？亦即在非讼程序中未经当事人提出为攻防目标之事实(债权、利息之有否)，是17否亦可予以调查？陈荣宗：如已由债权人声请有其声明范围，而债务人抗辩已为部分清偿债务，此时，法院实不应只依债权证明书为裁定，而弃
36、债务人之抗辩不顾。邱联恭：我请问的不是债务人有抗辩，而是无抗辩时，法院能否加调查？陈荣宗：我想可以。邱联恭：我想展开我的看法，我把问题具体一点，如抵押权所担保的债权是由消费借贷关系而生，因消费借贷是要物契约，依民法第四七四条它含有二个要件，一、当事人之间对返还一定金钱有合意，二、交付一定金钱，如此水消费借贷才成立，抵押权担保之债权才可成立。但如果当事人未曾提到已交付一定金钱或返还一定金钱之合意，则法院于依非讼事件法第十六条为职权调查，并为裁定时，此时当事人并未预料到法院会对消费借贷之成立要件为判断，如此对当事人产生一 surprise，日文称作不意打 ，此时就不是职权主义或辩论主义的问题，而是
37、法院是否充分保障当事人程序上之基本人权了。因时间关系，我把问题作个归纳，第一、陈文就有既判力之裁定，当事人在程序上是否应负举证责任，似宜交待清楚，第二、假如当事人不依法定程序，例如，应提出资料而未提出时，法院可否以其延滞诉讼而予驳回？此时，会牵涉到判决之结论是否系在攻击防御不充足的情况下作成，这又会牵涉到既判力。如认当事人所未主张之各实体上要件事实(如利息约定之有无)，法院也予调查，则恐将反而增18加法院在时间、劳力、费用上之负担，所以当事人是否负有协力义务的问题，似亦有关。姚瑞光：兹将本席对于今天座谈的问题，表示个人的意见如下：一、首先须确定裁定之既判力的意义。既判力一词，并非我国民事诉讼法
38、上之用语，亦非德国民事诉讼法上之用语，而为日本民事诉讼法上之用语。指确定终局判决之判断内容，有拘束当事人及法院，此后于有关之别诉，不得为与确定终局判决相矛盾之主张及判断之效力而言。在日本，一般学者于讨论判决之既判力时，虽必论及裁定，并认裁定如就事件之实体关系为终局的判断时，亦有既判力。但在我国， 既判力一词，既非法条上之用语，而判决又与裁定显然有别，自不生得称裁定之既判力之问题。如果裁定之既判力 ，实际上系指裁定之实质的确定力而言，则陈先生大作的题目，似宜改为裁定之实质的确定力之研究 。二、有实质的确定力之判决，在立法例上并不禁止更行起诉。我国之民事诉讼律，第四百八十一条规定：终局判决中，于其
39、诉或反诉所主张之请，已经裁判而确定者，有既判力德国民事诉讼法第三百二十二条第一项规定：判决，就以诉或反诉提起之请求，经裁判部分为限，有确定力。 日本民事诉讼法第一百九十九条第一项规定：确定判决，以主文所包含者为限，有既判力。 均未明定不得更行起诉 ，故判决虽已确定，而判决之原本及正本均已减失，当事人原来起诉之目的尚未达到者，学者间一致承认得更行起诉。又因确定判决主文不明确，无法执行者(例如判决主文命交还之土地，无实测图，位置不明)，执行法院亦有指示当事人更行起诉之-19-实例(台湾台北地方法院 64、诉 、九四七六号) 。可见有实质的确定力之判决，并非当然不得更行起诉，于有更行起诉之利益与必要
40、时，在法理上应得更行起诉。陈先生之大作论及在诉讼法上，有禁止其他法院就相同之当事人间之同一事件另行为审判之必要 ，就法理言，不无商榷之余地。且裁定确定后，如何能提起同一诉讼，本席亦有怀疑。例如准许拍卖抵押物之裁定(抵押人可能非债务人 )确定后，何能禁止债务人对于债权人 (抵押权人)提起确认债权不存在之诉？何能谓声请拍卖抵押物事件与确认债权不存在事件，系相同之当事人间之同一事件？三、诉讼事件非讼化后，是否仍为诉讼事件。陈先生刚才说过，不得望文生义，认为非讼事件就是非诉讼事件，近年已有诉讼事件非讼化的趋势。这种说法，虽是事实，我国非讼事件法中，即有这种规定。例如非讼事件法第九十九规定之海商法第一百
41、六十一条所定共同海损之计算确定事件是。依海商法第一百六十一条规定：共同海损之计算，由全体关系人协议定之，协议不成时，得声请法院定之。所谓协议不成，当指各利害关系人彼此对于共同海损之计算发生争执而言，将此项有争执即有讼争性之事件，规定于非讼事件法中，即为诉讼事件非讼化之适例。惟诉讼事件既轻非讼化而规定于非讼事件法中，即应依非讼事件法之规定处理，而不得仍按民事诉讼程序处理，亦即不得认为仍系民事诉讼事件。四、对于陈先生大作批评最高法院 59 年台抗字第三八七号判决例为不当之意见。陈先生谓非讼事件法之审级制度，如同通常诉讼程序，系以第一审及第二审为事实审，第三审为法律审，此可于非讼事件法第二十四条及第
42、二十七条之规定中知之。当事人对于确定之裁定声明不服-20-而有民事诉讼法第四百九十六条第一项或第四百九十七条之再审原因情形者，依非讼事件法第二十七条之立法意旨推之，应无拒绝再审制度之余地。最高法院 59 年台抗字第三八七号判例之法律见解，宜有修正之余地 。最高法院年台抗字第三余七号判例之法律见解宜有修正之余地。 云云。但本席认为最高法院上开判例，并非如陈先生所谓之此种法律见解，于法无据 ，而是有其法律上之理由的。首先我们知道：在裁定程序，仅有为裁定之法院(简称裁定法院) ，抗告法院及再抗告法院之称(参阅民事诉讼法 抗告程序之规定) ，并无第一审、第二审、第三审法院之用语。自不可能以第一审及第二
43、审为事实审，第三审为法律审 。而且在抗告程序，抗告法院(包括再抗告法院)原则上应自为裁定(民事诉讼法第四九二条第二项)，故不论抗告或再抗告，均得提出新事实及证据，由抗告或再抗告法院自行调查(参阅民事诉讼法第四百八十九条)，根本无事实审及法律审之分，非讼事件法第二十八条明定：抗告及再抗告，准用民事诉讼法关于抗告程序之规定。如何可谓非讼事件法之审级制度，如同通常诉讼程序第三审为法律审？其次，在法理上及立法技术上，如果非讼事件之各项程序，全部准用民事诉讼法有关之规定，则仅须以一个条文作概括的准用之规定为已足，殊无于非讼事件法第六条(当事人能力及诉讼能力规定之准用)，第七条( 诉讼代理人及辅佐人规定之
44、准用 )，第八条第二项(有相对人者，诉讼费用负担规定之准用)，第十条( 共同负担诉讼费用规定之准用 )，第十五条(送达、期日、期间、证据、释明规定之准用) ，第二十条第二项 (更正错误、补充判决、裁定应附理由规定之准用 )，第二十七条第二项违背法令规定等之准用) ，第二十八条(抗告程序规定之准用)第三十条 (诉讼卷宗规定之准)，-21-作个别列举的规定之必要。基于此项理由，非讼事件法准用民事诉讼法之规定者，既已一一列举，则不在列举准用条文范围外之声请再审，当然不在准用之列。何况在诉讼事件渐趣非讼化之今日，非讼事件贵在简易迅速，如果非讼事件之法律救济程序，全与诉讼事件相同，亦有违非讼事件法立法之
45、本意。故本席认为最高法院 59 年台抗字第三八七号判例认对于声请拍卖抵押物之非讼事件，不在得依民事诉讼法有关声请再审之规定声请再审之例，有其法理上及立法技术上之依据。陈先生仅依非讼事件法第二十七条第二项(何谓违背法令等事项，与得否声请再审毫无关系)之推理，而批评上开判例不当，理由殊欠充分。五、陈先生之大作，如拟作为出席国际民事诉讼法会议报告之用，尚须慎重考虑。据闻陈先生拟将本件大作，于赴日本出度民事诉讼法会议时，作为提出报告之用。因日本一般法律水准较我国为高，陈先生以专家学者身分，提出论文报告，不应在民事诉讼法用语上，尚有瑕疵存在。陈先生撰写本件论文，固然极费心思，但如上述之非诉讼事件之审级制
46、度，如同通常诉讼程序第三审为法律审 ，以及大作中之四、(二) 部分(基于当事人无就实体问题进行言词辩论机会为论据)，将辩论主义与言词辩论主义混用，实为民事诉讼法学者不应有之瑕疵(二者系完全不同之观念) 。至于民国二十年司法院院字第六四六号解释所用准许拍卖抵押之决定一语，系当时施行中之民事诉讼律之条文用语(当时北京政府地区施行之民事诉讼条例则称为裁决) ，与现行民事为所欲为法所称裁定 ，因时代不同，法律不同，无混淆之可能，陈先生对于上开司法院之解释，何以将裁定称为决定 ，似亦尚未探究明白。故陈先生本件大作，如拟作为出-22-国报告之用，本席坦诚建议，须先自行详加检讨，不必一味指摘司法院解释及最高
47、法院判例之法律见解失当，以顾全国整体之利益。谢谢各位。骆永家：因为时间关系，我所提到的几个问题只能点到为止：陈文之题目为法院依法所裁定之既判力 ，则法院不依法所为之裁定有无既判力？例如，我联想到确定之给付判决或确认判决而有再审事由存在时，该判决有无既判力？法院之裁判，究竟用判决或裁定之方式，就同一事项而言，立法例有所不同，例如原告之诉不合法，以诉讼要件不备而驳回时，在日本是以诉讼判决驳回，我国民事诉讼法第二百四十九条则规定应以裁定驳回。在日本通说，认为确定之诉讼判决就诉讼要件是否具备所为之判断，有即判力。合法驳回之确定裁定，在此范围内亦应认有既判力。又裁定如系在就以该裁定终结该事件之实体为终局
48、的判断时，亦应认为有既判力，例如，诉讼费用之裁定(民事诉讼法第九一条第一项 )。而确定判决亦有不具既判力者，例如确定经界之诉的判决，学界通说认该判决无既判力，因为其本质系非讼事件，是一种形式的形成诉讼。这样看来，似不宜以裁定有无既判力之角度来探讨问题。陈文似乎应以非讼事件之裁判有无既判力为题来讨论比较适当，这并非没有先例，在德日讨论此等问题都是如此，在我得到的资料中，日本学者饭仓一郎非讼事件的裁判的既判力民事诉讼法杂志 18 号一页以下，铃木忠一非讼事件的裁判的既判力(弘文堂，昭和三六年初版)Sigert,Rechtskraftfachtigkeit der Entscheidungen der frei-23wililigen Gerichtsbarkeit ZZp Bd54。均系由此角度来讨论问题，一般成为问题的是非讼事件之裁判有无既判力？现在学说对此有不同看法。大致可分为四派，a 基本上否定有既判力。b 基本上肯定有既
