1、118国家统一司法考试制度十年检讨1以统一性为对象熊云辉*【内容提要 】国家统一司法考试制度运行了十年 ， 通过对这十年实践的实证分析发现 ， 司法考试在统一性上取得显著成绩 ， 但也出现了去统一化的现象 ， 法律职业一体化的目标还远未实现 ， 其原因与我国国情有关 。因此一国的司法考试模式必须与本国的权力体制 、传统 、文化 、民族 、经济发展情况等实际因素相适应 ， 这是改革和完善我国统一司法考试制度的逻辑起点 ， 改革路径就是先地区化后统一化 。【关键词 】司法考试 统一 改革 完善国家统一司法考试从 2002 年设立 2011 年已有十年 ， 进行了 10 次考试 ， 十年来 ， 统一
2、司法考试一直在争议中前行 。在国家统一司法考试十周年到来之际 ，有必要对其进行总结和反思 ， 学术界有一些相关论述 ， 本文注重经验总结 ， 侧重于实证分析和对策考量 。一 、国家统一司法考试统一了什么( 一 ) 多考变一考 : 统一了法律职业门槛2002 年之前 ， 欲从事律师职业的人必须参加全国律师资格统一考试 ， 担任初任法官和初任检察官则要分别参加法院系统 、检察系统内部的社会招考 。律1 本文的写作资料 、数据如不特别说明都来自中国司法部官方网站 http: / /www. moj. gov. cn/。本文系江西省教育科学 “十一五 ”规划课题 统一司法考试与地方高校法律人才培养模式
3、研究 ( 09YB069)阶段性成果 。* 熊云辉 厦门大学法学院博士研究生 ， 主要研究方向 : 民事诉讼法和司法制度 。119师 、法官和检察官各有自己的考试和门槛 。随着 法官法 、检察官法 、律师法 的修订 ， 要求初任法官 、初任检察官和申请律师执业都必须参加一个考试 ， 即国家统一司法考试 ， 只要通过了国家统一司法考试 ， 就同时取得担任法官 、检察官和律师资格 ， 这实际上是统一了法律职业门槛 。另外 ， 新修订的 中华人民共和国公证法 ( 以下简称 公证法 ) 第 18 条规定 ， 担任公证员 ， 必须通过国家司法考试 。司法部 国家司法考试实施办法 第 2 条规定 : “国
4、家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试 。初任法官 、初任检察官 ，申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试 ， 取得法律职业资格 。”据此 ，国家司法考试构成了法官 、检察官 、律师 、公证员四职业的统一门槛 ， 改变了以往多重考试并存的局面 。( 二 ) 统一了学历要求1995 年的 法官法 、检察官法 和 1996 年 律师法 对担任法官 、检察官 、律师的学历条件要求较低 ， 只要专科即可 。这三部法经修改后 ， 也从原则上将学历条件统一为本科 ， 专科只是例外 。国家司法考试实施办法 第 15 条规定 : “符合以下条件的人员 ， 可以报名参加国家司法考试 : (
5、一 ) 具有中华人民共和国国籍 ; ( 二 ) 拥护 中华人民共和国宪法 ， 享有选举权和被选举权 ;( 三 ) 具有完全民事行为能力 ; ( 四 ) 高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识 ; ( 五 ) 品行良好 。”据此参加国家司法考试的学历条件为本科 。由于初任法官 、初任检察官 ， 申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试 ， 取得法律职业资格 ， 这实际上将四职业的学历统一为本科 。( 三 ) 参考人员覆盖全中国2004 年之前的司法考试只向大陆地区的考生开放 ， 港澳台地区居民被排除在外 。司法部 2003 年 11 月 30 日发布的 香港
6、特别行政区和澳门特别行政区居民参加国家司法考试若干规定 第 2 条规定 : “香港 、澳门永久性居民中的中国公民 ， 可以报名参加国家司法考试 。”从 2004 年开始香港 、澳门特别行政区的居民只要是中国公民就可以参加国家司法考试 。另外 2008 年 6 月 6 日司法部发布台湾居民参加国家司法考试若干规定 第 2 条 规定 : “具有台湾地区居民身份的人员可以报名参加国家司法考试 。”从 2008 年开始 ， 台湾地区居民可以参加国家司法考试 。总之 ， 上述文件的颁布 ， 使国家司法考试的范围覆盖了全中国 ， 是司法考试统一性的重大进步 。实务研究 熊云辉 国家统一司法考试制度十年检讨
7、120二 、国家统一司法考试的去统一化司法考试制度本是外国制度 ， 移植中国后 ， 受到中国社会实践的重塑 ， 出现了变形 、走样 ， 司法考试的统一性受到了冲击 ， 不统一性的特点凸显 ， 具体表现在以下方面 。( 一 ) 分数线多元性本来统一司法考试应以统一的分数线适用所有考生 ， 但是其在中国运行中却存在四类分数线 ， 出现了分数线的多元化 。第一类分数线是由司法部商请最高人民法院 、最高人民检察院并依据国家对法官 、检察官 、律师队伍发展的实际需求 ， 确定当年国家司法考试的合格分数线 ， 简称为 “合格线 ”。国家司法考试之初前两年合格线为 240 分 ， 之后到现在为 360 分
8、。第二类分数线由司法部根据司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见 ， 对符合 国家司法考试放宽报名学历条件地方名单 中所规定地方的应试人员 ， 将合格分数线放宽到 “合格线 ”以下 ， 简称为 “放宽线 ”。第三类分数是司法部考虑到有少数地方对通晓并使用民族语言文字的法律职业人员迫切需求 ， 对于使用少数民族语言文字试卷参加考试的少数民族应试人员单独确定合格分数标准 ， 简称为 “单独线 ”。第四类分数线是司法部考虑到西藏自治区自然环境的特殊性和法律人才短缺的实际情况 ， 将西藏自治区的合格分数线放宽到 300 分以下 ， 简称为 “西藏线 ”。2011 年 ， 全国合格线未变
9、， 放宽线有四档 ， 更细分了 ， 地区因素影响加大了 。2表一 : 四类分数线年份分数线2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010合格线 240 240 360 360 360 360 360 360 360第 27 辑2 根据司法部司法考试办公室公告 ， 2011 年 ， 全国合格分数线为 360 分 。放宽报名学历条件地区合格分数线分为四档 ， 其中 : 西藏自治区合格分数线为 280 分 ; 内蒙古 、广西 、宁夏 、新疆 4 个自治区 ，四川 、贵州 、云南 、甘肃 、青海 5 个省的少数民族自治州 、自治县的合格分数线为 305 分 ;
10、 四川 、贵州 、云南 、甘肃 、青海 5 个省所辖的县 ( 市 、区 ) 合格分数线为 310 分 ; 除上述 10 省 ( 区 ) 外 ， 全国放宽报名学历条件地方合格分数线为 315 分 。使用少数民族语言文字试卷参加考试的 ， 单独确定合格分数标准 。121续表放宽线 235 225 335 330 325 320 315 315 315单独线 单独 单独 单独 单独 单独 单独 单独 单独西藏线 290 280 280 280从上表中我们可以得出以下结论 : ( 1) 分数线类型的变化 。国家司法考试从一开始就存在合格线 、放宽线两类分数线 ， 后经历了从两类到三类再到四类的变化 。
11、2003 年和 2007 年是分水岭 ， 从 2003 年开始增加了单独线 ， 从 2007 年开始增加了西藏线 。2008 年之后 ， 多元化的分数线日趋稳定 。 ( 2) 合格线稳定 ，但放宽线呈下降趋势 。( 3) 西藏地区单独划线颇为独特 ; 使用民族语言文字参加考试的民族考生 ， 单独确定分数线 ， 由于只是确定划线的方式 ， 具体分数线不得而知 。( 4) 影响分数线多元化的因素包括语言 、民族 、经济发达程度等 。( 二 ) 专科学历与本科学历共存司法考试统一本科学历之际 ， 专科学历就如影所随 。2002 年司法考试要求考试具有本科学历同时 ， 司法部就发布 司法部关于确定国家
12、司法考试放宽报名学历条件地方的意见 规定下列地方可以将国家司法考试报名的学历条件放宽到高等院校法律专业专科毕业 : 一 、各省 、自治区 、直辖市所辖自治县 ( 旗 ) ， 各自治区所辖县 ( 旗 ) ， 各自治州所辖县 ; 二 、国务院审批确定的国家扶贫开发工作重点县 ; 三 、西藏自治区所辖市 、地区 、县 、县级市 、市辖区 。适用期限为2002 年 1 月 1 日起至 2006 年 12 月 31 日 。显然 ， 这是一项临时性政策 ， 应该不会太长 。不过 ， 八年来 ， 放宽学历的临时性政策 ， 不但没有被取消 ， 反而长期坚持下来 ， 而且放宽学历的地方呈扩大趋势 。如 2002
13、 年 ， 全国共有 826 个县级行政区划和西藏全区被列入国家司法考试放宽报名学历条件地方 。2003 年对社会正式公布 国家司法考试放宽报名学历条件地区名单 ， 可以将学历放宽到高等院校法律专业专科以上学历的地区共计 826 个县 、自治县 、旗 ， 另加上西藏自治区全部 73 个 ， 总计 899 个 。2004 年将高等院校法律专业专科学历的高等院校明确为大学 、独立设置的学院和高等专科学校 ， 其中包括高等职业学校和成人高等学校 。2005 年为缓解西部地区法官 、检察官和律师人员补充不足的实际困难 ，加大对西部地区的政策倾斜力度 ， 司法部发布 关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地
14、方的补充通知 。司法部决定在 司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见 ( 司发电 2002 第 2 号 ) 确定的放宽报名学历条件实务研究 熊云辉 国家统一司法考试制度十年检讨122地方范围的基础上 ， 进一步将国家司法考试放宽报名条件地方范围扩大至西部地区的省 、自治区 、直辖市确定的扶贫开发工作重点县 ( 区 、市 ) ， 增加了 94 个地方 ， 这样放宽学历的地区达到了 920 个 ， 另加上西藏全区 73 个 ， 总计 993 个 。2006 年 ， 据统计截至 2006 年底 ， 全国已有 935 个县 ( 旗 ) 和西藏自治区所辖市 、地区 、县 、县级市 、市辖区
15、列为放宽报名学历条件地区 ， 这些地区的法律专业专科学历人员均可报名参考 。2007 年 ， 司法部的放宽政策到期 ， 本以为该废除了 ， 但是结果意外 。2007 年司法部出台了 关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见 ， 规定自 2007 年 5 月起至 2011 年 12 月 31 日 ， 下列地方的国家司法考试报名学历条件可以放宽为高等院校法律专业专科毕业 : 一 、各省 、自治区 、直辖市所辖的自治县 、自治旗 ， 各自治区所辖县 、旗 ， 各自治州所辖县 ; 二 、国务院审批确定的国家扶贫开发工作重点县 ( 县级市 、区 ) ; 三 、西部地区 ( 除西藏外 ) 11 省
16、、自治区 、直辖市所辖县 ( 包括省级扶贫开发工作重点县级市 、区和享受民族自治地方政策的县级市 、区 ) ; 四 、西藏自治区所辖市 、地区 、县 、县级市 、市辖区 。从公布的名单来看 ， 放宽地区达到 1115 个 。放宽学历条件的地区扩大的趋势还没停 ， 2008 年司法部发布 2008 年国家司法考试有关事项公告 规定 ，各省 、自治区 、直辖市所辖自治县 ( 旗 ) ， 各自治区所辖县 ( 旗 ) ， 各自治州所辖县 ; 国务院审批确定的国家扶贫开发工作重点县 ( 县级市 、区 ) ; 中部六省比照实施西部大开发有关政策的县 ( 市 、区 ) ( 不属于国家或省扶贫开发重点的县级市
17、 、区除外 ) ; 西部地区 ( 除西藏外 ) 11 省 、自治区 、直辖市所辖县 ( 包括省级扶贫开发工作重点县级市 、区和享受民族自治地方政策的县级市 、区 ) ; 西藏自治区所辖市 、地区 、县 、县级市 、市辖区 ， 并同时公布了中部六省新增国家司法考试放宽报名学历条件地方名单 ， 经统计 ， 总计增补 97 个地方 。这样 ， 放宽学历条件的地区总共达到 1212 个 。司法部还规定 ， 普通高等学校 2009 年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试 。2009 年放宽学历的政策仍在继续 。普通高等学校 2010 年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试 。2010 和 2011
18、年的学历放宽政策和应届本科毕业生参加司法考试的政策同上一年 。第 27 辑123表二 : 放宽学历的政策与地方年份 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010放宽地方 899 个 899 个 未公布 993 个 1008 个 1115 个 1212 个 未公布 未公布放宽政策一 、各省 、自治区 、直辖市所辖自 治 县( 旗 ) ， 各自治区所辖 县( 旗 ) ， 各自治州所辖县 ;二 、国务院审批确定的国家扶贫开发工 作 重点县 ;三 、西藏自治区所辖市 、地区 、 县 、县 级 市 、市辖区同 上 一年政策同 上 一年政策在原有基础上扩大到西部
19、地区 的 省 、自 治 区 、直辖市确定的扶贫开发工作重 点 县( 区 、市 ) 。其他不变在原有基础上增加一项 ， 西部 十 个省 、自治区 、直辖市确定的扶贫开发工作重点县 ( 区 、市 ) ;其 他不变 。在原有基础上增加西部地区( 除 西 藏外 ) 11省 、自治区 、直辖市所辖县( 包 括 省级扶贫开发工作重点 县 级市 、区和享受民族自治地方政策的县级 市 、区 ) 。其 他不变 。在原有基础上增加两 项 ， 中部六省比照实施西部大开发有关政策的县 ( 市 、区 ) ( 不属于国家或省扶贫开发重点的县 级 市 、区除外 ) ;普通高等学校 2009年应届本科毕业生可以报名参加国家司
20、法考试 。其 他不变 。同 上 一年政策同 上一 年政策从以上表格来看 ， 我们可以得出以下结论 : 第一 ， 放宽学历的政策在增加 。2005 年在原有基础上扩大到西部地区的省 、自治区 、直辖市确定的扶贫开发工作重点县 ( 区 、市 ) ， 2006 年增加了西部十个省 、自治区 、直辖市确定的扶贫开发工作重点县 ( 区 、市 ) ; 2008 年增加了中部六省比照实施西部大开发有关政策的县 ( 市 、区 ) ( 不属于国家或省扶贫开发重点的县级市 、区除外 ) ， 允许普通高等学校 2009 年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试 。第二 ， 放宽学历的地方逐年增多 。第三 ， 以县级
21、为单位 ， 全国共有三千余个 ， 而放宽学历的地方到 2008 年有 1212 个 ， 占到全国近五分之二 。第四 ， 放宽学历的地方集中在西部和中部 ， 共十八个省 ， 占全国省级行政区划的一半以上 。由于受民族 、语言 、经济发达程度 ， 放宽到专科学历的地方一再被扩大 ， 呈现了专科学历和本科学历并驾齐驱的局面 。根据司法部的规定 ， 放宽政策的适用期限截至 2011 年 12 月 31 日 。统一司法考试已举办了十次 ， 运行了十年 。现在放宽政策的截止期限已经过了 ， 这样的政策会保留下去吗 ? 毫无疑问 ， 这种政策在司法考试十周年之后仍会继续保留 。( 三 ) 一国两制使统一司法
22、考试的统一性名不符实由于一国两制的国策和台湾地区独特地位 ， 统一司法考试与港澳台法律职业实务研究 熊云辉 国家统一司法考试制度十年检讨124人才的选拔几乎没有关系 。港澳台三地各有选拔法律职业人才的司法考试制度 。要在港澳台三地从事法律职业 ， 只能由当地居民参加本地区的司法考试制度 。尽管允许港澳台地区居民参加大陆地区的国家司法考试 ， 这只是方便他们在大陆地区执业 ，如果他们回到本地区从事法律职业 ， 还是必须参加本地区的司法考试 ， 大陆地区的国家司法考试的效力不及于港澳台地区 。这使得国家司法考试的统一性名不符实 。( 四 ) 在校本科生参加司法考试分化了司法考试统一性为了缓解高校毕
23、业生就业的压力 ， 司法部允许高等学校应届本科毕业生参加司法考试 ， 这实际上进一步消解了本科学历要求的本意 。虽然这是国家为在校大学生开辟了 “绿色通道 ”， 但未必具有制度上的正当性 。国家司法考试报名的时间是在 6 月份 ， 在校本科线报名的时候还是大三的学生 ， 他们还有一年的学习 。这一年里会有许多变数 ， 一年后未必能毕业 ， 而司法考试是一次性的 ， 而且司法考试具有应试的特点 ， 在校生应试能力一般较强 ， 这会出现在校生通过了司法考试而没有拿到毕业证的情况 。尽管最后拿不到法律职业资格证书 ， 但却允许了没有本科学历的考生参加了国家司法考试 ， 这解构了国家司法考试本科学历的
24、本意 。统一司法考试制度逐渐向中国社会实践低头 ， 统一司法考试正在逐渐失去去统一性 ， 走向地方化 、不统一 。三 、国家统一司法考试的改革与完善通过对域外司法制度考察可以发现 ， 存在三种司法考试模式 : 一是英美法系国家的纵向一元化模式 ， 以英国 、美国为代表 。二是大陆法系部分国家的横向一元化模式 ， 以德国 、日本为代表 。三是大陆法系部分国家的法官 、检察官 、律师单独考试的三元化模式 ， 以法国和意大利为代表3。这表明世界上并不存在普适性的司法考试模式 。我国统一司法考试九年运行实践表明 ， 外来的司法考试制度移植于中国后 ， 推进了法律职业统一化 、同质性 ， 初步达到了预期
25、的效果 ， 但是外来司法制度也受到中国社会实践的重塑 ， 意外地出现了不统一的现象 。因此 ，一国的司法考试模式必须与本国的权力体制 、传统 、文化 、民族 、经济发展情况等实际因素相适应 ， 这是改革和完善我国统一司法考试制度的逻辑起点 。第 27 辑3 钱美兰 : “国家统一司法考试制度实施七年来存在的问题与思考 ”载 法治研究 2009 年第 4期 。125( 一 ) 改革的路径 : 先地区化后统一化目前 ， 在经济发展中 ， 由于实施区域政策 ， 我国初步形成了以促进东部 、西部 、中部和东北四大板块协调发展为核心内容的区域发展总体战略 。考虑到我国的国情 ， 在统一司法考试进一步统一
26、化难以为继的情况下 ， 我们不妨借鉴经济发展中的区域政策来改革统一司法考试制度 。具体做法将全国分为七个司法区 ， 即东部 、西部 、中部 、东北 、台湾 、澳门 、香港 ， 由各司法区单独组织本区司法考试 ( 作为第一次司法考试 ) ， 各司法区划定分数线 ， 颁发法律职业资格证书 。合格者只能服务于本司法区 ， 不得到其他司法区服务 。这样既能维护一国两制的国策 ， 又能有效缓解西部地区法律人才流失和紧缺的现实 。如果设司法区难度较大 ， 也可以像高考一样由各省 、自治区 、直辖市独立组织本地区的司法考试 ， 港澳台地区的司法考试制度不变 ， 只是都作为第一次司法考试 ， 这和设司法区的效
27、果基本相同 ， 不足的是法律人才流动的范围限定在本省 ， 范围缩小了 。现行的统一司法考试不废除 ， 但要改革 ， 怎么改 ? 基本思路就是把现行的统一司法考试变成第二次司法考试 ， 组织者仍然是司法部 ， 参考人员为通过各司法区或各省司法考试并取得法律职业资格的人 。分数线为全国统一一根线 ， 通过了司法部组织的司法考试的考生 ， 取得全国通用的法律职业资格 。合格者服务范围不受限制 ， 全国通用 。这样改革 ， 既能维护现行司法考试制度的稳定性 ， 又解决了国家司法考试效力不及于港澳台地区的问题 ， 维护了国家统一司法考试的权威性 ， 使统一司法考试制度的统一性名副其实 。( 二 ) 具体
28、设想1. 国家司法考试分阶段进行 ， 把一次考试改为两次考试 。国家司法考试一次性考试设计产生了 “一考定终身 ”弊端 ， 受学术界广泛批评 ， 司法考试分两次进行已成共识4， 但在制度设计上各有不同5。笔者认为 ， 第一次司法考试由各司法区或各省 ( 包括港澳台地区 ) 自行组织 ， 颁发地方法律职业资格证书 ，目的就是为地方输送法律职业人才 。参考人员为获得法律本科或法律专科历的学人员 ， 考试形式为笔试 ， 通过率控制在 20% 30%之间 。第二次司法考试由司法部组织 ， 参考人员为通过了第一次司法考试合格者并具有法律本科学历 ， 目的是选拔法律精英人才 。考试形式采用笔试和面试相结合
29、 ， 笔试不达要求者 ， 不得进实务研究 熊云辉 国家统一司法考试制度十年检讨4 丁相顺 : “中国阶段性司法考试模式的制度设计 ( 下 ) ”， 载 中国司法 2008 年第 5 期 。5 谭世贵 : 中国司法制度 ， 法律出版社 2008 年版 ， 第 65 页 。126入面试阶段 ， 这样就减轻了面试的工作负担 。笔试通过率控制在 20% 30% 之间 ， 面试从严 。通过了第二次司法考试者 ， 由司法部颁发国家法律职业资格证书 。这种法律职业资格证书全国通用 ， 不仅在大陆地区适用 ， 在港澳台地区也适用 ， 这既体现了国家司法考试的权威性 ， 也体现了国家司法考试的统一性 。总之 ，
30、 两次司法考试既尊重了我国地区差异的实际 ， 也尊重了两岸三地的客观现实 ， 维护了一国两制的国策 ; 两次司法考试也维护了国家司法考试的统一性和权威性 。2. 提高国家司法考试报名的学历条件 ， 应分两步走 。第一步 ， 第一次司法考试报名的学历条件原则上为高等院校法律本科 ， 也不禁止法律专科报名 ， 是否允许法律专科学历报名 ， 由各司法区或各省 ( 包括港澳台地区 ) 根据自身实际情况自行确定 。第二步 ， 第二次司法考试报名的学历条件则应限定为高等院校法律本科 ， 禁止法律专科学历报名 ， 以达到选拔法律精英人才的目的 。在这 “两步走 ”的改革设想还涉及学历条件的另一项改革 ， 即
31、将本科学历提高到法律本科 。这项改革学术界多有探讨6， 笔者稍作分析 。法官 、检察官 、律师三职业在法律知识 、法律技能 、法律思维与方法 、法律职业伦理等方面具有高度同质性 ， 这就决定了从事法律职业的人必须接受系统的法律教育和训练 ， 未经过系统的法律教育和训练的人不能进入法律职业 。国家司法考试是法律职业资格考试 ， 是法律职业的第一道门 ， 必须从严把握 。允许非法律本科生报名参加国家司法考试是不严肃的 ， 违反了法律职业同质化的要求 。应尽早修改国家司法考试的报名条件 ， 将本科学历进一步提高到法律本科 。鉴于此 ， 高等学校应届本科毕业生参加司法考试的制度也要调整 ， 应改为高等
32、学校应届法律本科毕业生可以报名参加司法考试 。3. 制定国家统一司法考试行政法规 。目前 ， 国家司法考试实施办法 是规范国家统一司法考试的直接依据 。国家司法考试实施办法 是由司法部制定 ，属于部门规章 ， 从法律效力上看低于法律 、行政法规 。国家统一司法考试具有国家性和统一性 ， 不应该由位阶较低的部门规章来规定 。我国以部门规章来规制司法考试制度有损国家司法考试的严肃性和权威性 。笔者认为 ， 国家司法考试应该由行政法规来调整 ， 应该由国务院制定国家统一司法考试条例 。理由在于 : 第一 ， 国家统一司法考试不属于 中华人民共和国立法法 ( 以下简称 立法法 )第 8 条规定的 “只
33、能制定法律的事项 ”， 不能采用法律的形式 。虽然司法考试属于司法制度的内容 ， 与第二项 “人民法院和人民检察院的产生 、组织和职权 ”第 27 辑6 王健 : “国家统一司法考试制度的完善与发展 ”， 载 华东政法大学学报 2008 第 2 期 。127和第九项 “诉讼和仲裁制度 ”有一定的联系 ， 但司法考试与上述二事项在性质上是不同的 ， 所以国家统一司法考试不宜由全国人大及其常委会立法 ， 不能采用法律的形式 。第二 ， 国家司法考试实施办法 并不存在违法 ， 但效力级别过低 。国家司法考试的法律依据是 法官法 、 检察官法 律师法 、 公证法 ， 国家司法考试是由四部法律直接创建的
34、 。立法法 第 56 条规定 ， 行政法规可以就下列事项作出规定 : ( 一 ) 为执行法律的规定需要制定行政法规的事项 ; 立法法 第 71 条第 2 款的规定 ， 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规 、决定 、命令的事项 。据此 ， 国家司法考试属于法律已经规定的事项 ， 为执行法律的规定可以制定行政法规 ， 也可以制定部门规章 。司法部制定 国家司法考试实施办法 并不存在违法 。但是部门规章是下位法 ， 效力级别低于行政法规 。国家司法考试是全国统一性考试 ， 为了体现国家司法考试的权威性和严肃性 ， 应该由国务院制定行政法规 。4. 放宽学历政策应 “法化 ”。放宽
35、学历政策的直接依据是司法部就发布 司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见 ( 司发电 2002第2 号 ) 和 司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见 司发通200738 号 。这两个文件分别以内部明电 、通知形式向各省 、自治区 、直辖市司法厅 ( 局 ) 发布 。无论从形式上还是从内容上 ， 它们都不具有法的特征 ， 也不是部门规章 ， 只能算政策 ， 这一点在 2009 年司法部发布的国家司法考试有关事项的公告 ( 第 85 号 ) 中得到肯定 。这一政策的适用期限截至 2011 年 12 月 31日 ， 这意味着放宽学历的政策要运行十年之久 。统一司法考试十
36、周年之后 ， 放宽学历的政策何去何从 ? 有两种可能 ， 一是废止 ， 二是保留 。放宽学历政策一直在调整 ， 直到 2008 年才稳定下来 ， 之后几年没变 ， 因此 ， 保留的可能性较大 。不过笔者不同意依原样保留 ， 应该对其改造 ， 将其 “法化 ”， 或采用部门规章的形式或采用行政法规的形式 。上文已经提出应制定国家统一司法考试行政法规 ， 放宽学历政策当然也应采用行政法规的形式 ， 可以规定在国家统一司法考试条例中 。至于内容可作如下规定 : 各司法区组织的司法考试为第一次司法考试 ， 报名的学历条件原则上为高等院校法律本科 ， 也不禁止法律专科报名 ， 是否允许法律专科学历报名 ， 由各司法区或各省 ( 包括港澳台地区 ) 根据自身实际情况自行确定 。放宽学历政策的 “法化 ”体现了国家司法考试严肃性 、权威性和法制统一性 。实务研究 熊云辉 国家统一司法考试制度十年检讨
