1、中国劳动保障报社法律事务中心,1,劳务派遣暂行规定条款解读以及对用工的影响及对策,中国劳动保障报社法律事务中心,1,第一部分,条款解读,中国劳动保障报社法律事务中心,2,中国劳动保障报社法律事务中心,2,中国劳动保障报社法律事务中心,3,1、立法宗旨,第一条 为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定。,中国劳动保障报社法律事务中心,3,中国劳动保障报社法律事务中心,4,2、适用对象,第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业使用被派遣劳动者，适用本规定。 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。,中国劳动
2、保障报社法律事务中心,4,中国劳动保障报社法律事务中心,5,3、派遣岗位范围,第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。,中国劳动保障报社法律事务中心,5,中国劳动保障报社法律事务中心,6,A、“三性岗位”界定,临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。 替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。（4）,中国劳动保障报社法律事务中心,6,中国劳动保障报社法律事务中心,7,B、辅助性岗位的界定,用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助
3、性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。,中国劳动保障报社法律事务中心,7,职代会程序,企业民主管理规定： 企业召开职工代表大会的，职工代表人数按照不少于全体职工人数的百分之五确定，最少不少于三十人。职工代表人数超过一百人的，超出的代表人数可以由企业与工会协商确定。 职工代表大会全体会议必须有三分之二以上的职工代表出席。 职工代表大会选举和表决相关事项，必须按照少数服从多数的原则，经全体职工代表的过半数通过。,中国劳动保障报社法律事务中心,8,中国劳动保障报社法律事务中心,8,C、违法确定辅助性岗位的后果,第二十二条 用工
4、单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。,中国劳动保障报社法律事务中心,9,中国劳动保障报社法律事务中心,9,中国劳动保障报社法律事务中心,10,4、用工比例,第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%。 前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。 计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。,中国劳动保障报社法律事务中心,10,中国劳动保障报社法律事务中心,11,法
5、条检索,劳动合同法实施条例 第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。,中国劳动保障报社法律事务中心,11,A、超比例的过渡期,第二十八条 用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量 10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2 年后的，可以依法继续履行至期限届满。 用
6、工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。,中国劳动保障报社法律事务中心,12,中国劳动保障报社法律事务中心,12,B、违反比例规定的后果,第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。,中国劳动保障报社法律事务中心,13,中国劳动保障报社法律事务中心,13,法条检索,第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没
7、有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,中国劳动保障报社法律事务中心,14,中国劳动保障报社法律事务中心,14,中国劳动保障报社法律事务中心,15,5、劳动合同的期限,第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2 年以上的固定期限书面劳动合同。,中国劳动保障报社法律事务中心,15,中国劳动保障报社法律事务中心,16,6、试用期约定,第六条
8、 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。,中国劳动保障报社法律事务中心,16,A、违法试用的后果,第二十三条 劳务派遣单位违反本规定第六条规定的，按照劳动合同法第八十三条规定执行。,中国劳动保障报社法律事务中心,17,中国劳动保障报社法律事务中心,17,法条检索,第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,中国劳动保障报社法律事务中心,18,中国劳动保障报社法律事务中心,18,7、劳务
9、派遣协议的必备条款,第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容：（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和派遣期限；（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（五）社会保险费的数额和支付方式；（六）工作时间和休息休假事项；（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（八）劳动安全卫生以及培训事项；（九）经济补偿等费用；（十）劳务派遣协议期限；（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（十二）违反劳务派遣协议的责任；（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。,中国劳动保障报社法律事务中心,19,中国劳动保障报社法律事务中心,19,8、派遣
10、单位义务,第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（一）告知义务：劳动合同内容、规章制度、劳务派遣协议；（二）培训义务：对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；（三）离职证明出具义务；（四）社会保险缴纳及办理义务；（五）督促义务：督促用工单位提供劳动保护和劳动安全卫生条件；（六）劳动报酬支付义务；（七）纠纷协助处理义务；（八）法律、法规和规章规定的其他义务。,中国劳动保障报社法律事务中心,20,中国劳动保障报社法律事务中心,20,9、派遣员工的福利待遇,第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。,中国劳动保
11、障报社法律事务中心,21,中国劳动保障报社法律事务中心,21,法条检索,第六十二条 用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。,中国劳动保障报社法律事务中心,22,中国劳动保障报社法律事务中心,22,10、工伤责任分担,第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协
12、助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。 被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。,中国劳动保障报社法律事务中心,23,中国劳动保障报社法律事务中心,23,11、劳动合同的履行,第十一条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者劳务派遣经营许可证被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同
13、。,中国劳动保障报社法律事务中心,24,中国劳动保障报社法律事务中心,24,A、违法辞退后果,第二十一条劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。,中国劳动保障报社法律事务中心,25,法条检索,第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,中国劳动保
14、障报社法律事务中心,26,12、用工方的退工权,第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。 被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。,中国劳动保障报社法律事务中心,27,中国劳动保障报社法律事务中心,27,法条检索,第四十条第(三)项 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，
15、经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。,中国劳动保障报社法律事务中心,28,法条检索,第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： (一)依照企业破产法规定进行重整的； (二)生产经营发生严重困难的； (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； (四)其他因劳动合同订立时所
16、依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,中国劳动保障报社法律事务中心,29,A、禁止性退工,第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。,中国劳动保障报社法律事务中心,30,中国劳动保障报社法律事务中心,30,法条检索,第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
17、 (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； (三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的； (五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； (六)法律、行政法规规定的其他情形。,中国劳动保障报社法律事务中心,31,B、违法退工的后果,第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。,中国劳动保障报社法律事务中心,32,13、辞职权,第十四条 被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同
18、。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。,中国劳动保障报社法律事务中心,33,中国劳动保障报社法律事务中心,33,法条检索,劳动合同法第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。,中国劳动保障报社法律事务中心,34,14、重新派遣的后果,第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务
19、派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。,中国劳动保障报社法律事务中心,35,中国劳动保障报社法律事务中心,35,15、派遣单位主体消失,第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。,中国劳动保障报社法律事务中心,36,中国劳动保障报社法律事务中心,36,16、补偿金支付,第十七条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。,中国劳动
20、保障报社法律事务中心,37,中国劳动保障报社法律事务中心,37,法条检索,劳动合同法第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）
21、法律、行政法规规定的其他情形。,中国劳动保障报社法律事务中心,38,中国劳动保障报社法律事务中心,38,17、参保地的确定,第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。,中国劳动保障报社法律事务中心,39,中国劳动保障报社法律事务中心,39,18、参保单位,第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。 劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社
22、会保险费。,中国劳动保障报社法律事务中心,40,中国劳动保障报社法律事务中心,40,19、不受“三性”和比例限制,第二十五条 外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。,中国劳动保障报社法律事务中心,41,中国劳动保障报社法律事务中心,41,20、不属于派遣的情形,第二十六条用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。,中国劳动保障报社法律事务中心,42,中国劳动保障报社法律事务中心,42,21、假外包,第二十七条
23、用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。,中国劳动保障报社法律事务中心,43,中国劳动保障报社法律事务中心,43,22、施行时间,中国劳动保障报社法律事务中心,44,第二十九条 本规定自2014年3月1日起施行。,中国劳动保障报社法律事务中心,44,第二部分,暂行规定的主要亮点,中国劳动保障报社法律事务中心,45,中国劳动保障报社法律事务中心,45,亮点,1、适用范围排除了国家机关、事业单位以及社会团体；2、派遣比例尘埃落定；3、辅助性岗位的界定明确了方法；4、工伤责任按派遣协议约定承担；,中国劳动保障报社法律事务中心,46,中国劳动保障报社法律事务中心,4
24、6,亮点,5、劳动合同效力优于行政许可；6、用工方退工情形法定；7、明确了不得退工的情形；8、增加了派遣职工的提前告知辞职权；,中国劳动保障报社法律事务中心,47,中国劳动保障报社法律事务中心,47,亮点,9、对重新派遣的后果做了规定；10、明确用工地为派遣职工参保地；11、对“假外包”做了相应的防范；12、对过渡期劳动合同与派遣协议的效力做了规定。,中国劳动保障报社法律事务中心,48,中国劳动保障报社法律事务中心,48,第三部分,劳务派遣的风险及对策,中国劳动保障报社法律事务中心,49,中国劳动保障报社法律事务中心,49,一、新法对用工方的影响与对策,1、成本风险加重；2、岗位与比例受到“双
25、限制”；3、视为招工风险增加；4、连带责任无法回避；5、退工难度加大；6、派遣员工流动更趋自由；7、社保地区差不能享受。,中国劳动保障报社法律事务中心,50,（一）成本风险,1、工资成本；2、工会福利成本；3、工伤待遇成本；4、违法行为惩罚成本。,中国劳动保障报社法律事务中心,51,1、同工同酬,劳办发1994289号第46条： “同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得”相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。,中国劳动保障报社法律事务中心,52,（1）同工同酬的基本原则,劳动合同法第63条： 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，
26、对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,中国劳动保障报社法律事务中心,53,（2）关于同工同酬的辩解,A、同工同酬不等于同岗同酬；B、相同的分配方法是针对同一岗位的；C、分配方法相同不等于结果相同。,中国劳动保障报社法律事务中心,54,（3）风险对策,A、重筑良性的用人观与分配观；B、将薪酬制度与福利制度分开设计； 劳动合同法第62条：用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。C、规范薪酬体系设计与劳动合同条款；D、掌握同工不同酬风险的防范方法。,中国劳动保障报
27、社法律事务中心,55,2、工会福利成本,劳动合同法第六十四条： 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。,中国劳动保障报社法律事务中心,56,（二）派遣职工的“双限制”,1、 软指标：劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；2、硬指标： 劳务派遣用工数量不得超过用工总量的10%。,中国劳动保障报社法律事务中心,57,（1）软指标的对策,A、对主营岗位与非主营岗位进梳理；B、对岗位的名称进行规范设计；C、通过民主程序确定岗位性质；D、保留程序相关的文件和证据。,中国劳动保障报社法律事务中心,58,（2）硬指标对策,A、业务外包和小时工比
28、劳务派遣更具风险低的优势；B、使用劳服公司或选择借用的方式；C、拓展委托代理的空间； 合同法第396条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。D、权衡利弊后，转为本单位正式员工。,中国劳动保障报社法律事务中心,59,派遣职工转为正式工的流程,第一步：用工单位办理退工手续；第二步：派遣方与派遣职工解除或终止劳动合同；第三步：原用工单位以用人单位名义办理招工手续，并签订劳动合同。关注点：补偿金的支付与否,中国劳动保障报社法律事务中心,60,（3）巧妙运用溯及力,1、 2012年12月28日之前的合同：不受岗位和比例限制； 2、2012年12月28日至2014年2月28日之间订
29、立的合同：在2014年3月1日后有两年的过度期； 3、2014年3月1日后新招员工，执行岗位和比例限制。,中国劳动保障报社法律事务中心,61,风险对策,1、近期将要到期的派遣协议与劳动合同进行期限变更： A、补至2012年12月28日前； B、补至2014年3月1日前；2、超比例的，尽量考虑外包。,中国劳动保障报社法律事务中心,62,（三）连带责任,劳动合同法修正案 用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。最高院司法解释（2）第十条： 劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。,中国
30、劳动保障报社法律事务中心,63,风险对策,1、选择规范、有实力的派遣机构；2、对派遣方的行为进行监督；3、对派遣方与用工方的权利义务作出明确的划分。,中国劳动保障报社法律事务中心,64,派遣协议的关注点,A、工伤待遇的分担；B、退工情形的确定；C、经济补偿金支付；D、派遣员工的过错赔偿。,中国劳动保障报社法律事务中心,65,（四）视为招工,1、派遣单位签订劳动合同；2、超比例使用派遣员工。,中国劳动保障报社法律事务中心,66,风险对策,1、树立合同先行的管理意识；2、规范招聘的流程；3、超比例使用派遣员工应谨慎。,中国劳动保障报社法律事务中心,67,（五）用工方的退工权,1、劳动合同期限内：A
31、 、法定退工解除B、法定退回安置2 、劳动合同终止退工,中国劳动保障报社法律事务中心,68,1、退工解除,劳动合同法第65条： 用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同。,中国劳动保障报社法律事务中心,69,法条检索,第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的； (二)严重违反用人单位的规章制度的； (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作
32、任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； (六)被依法追究刑事责任的。,中国劳动保障报社法律事务中心,70,法条检索,第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,中国劳动保障报社法律事务中心,71,2、退回安置,暂行规定第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣
33、劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。,中国劳动保障报社法律事务中心,72,3、劳动合同终止退工,A、劳动合同期满退工；B、到达法定退休年龄退工；C、依法享受养老保险待遇退工。,中国劳动保障报社法律事务中心,73,3、用工方退工应遵循的原则,（1）事实清楚重证据（2）法律准确有依据（3）程序合法讲流程（4）特定对象构和谐,中国劳动保障报社法律事务中心,74,第四部分,业务外包,中国劳动保障报社法律事务中心,75,
34、中国劳动保障报社法律事务中心,75,一、承包的种类,1、内部承包2、业务外包。,中国劳动保障报社法律事务中心,76,1、内部承包,劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函：企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。企业单位在“承包合同”中将伤残亡风险推给职工个人，这种作法不符合我国宪法和职工社会保险的政策规定。,中国劳动保障报社法律事务中心,77,2、业务外包,定义：所谓业务外包，是企业通过与外部其他企业或自然人签订契约，将一些传统上由公司内部员工
35、负责的业务或机能外包给专业、高效的服务提供商的经营形式。 业务外包三种表现形式： A、个人外包；B、团队外包；C、单位外包。,中国劳动保障报社法律事务中心,78,（1）个人承包的法律后果,A、劳动合同法第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。B、关于确立劳动关系有关事项的通知：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。,中国劳动保障报社法律事务中心,79,（1）个人外包的法律后果,C、关于执行工伤保险条
36、例若干问题的意见 第七条： 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。,中国劳动保障报社法律事务中心,80,（2）单位承包,1、劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函： 第三条：如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位。2、工伤保险条例第4
37、3条：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。,中国劳动保障报社法律事务中心,81,二、业务外包与劳务派遣的区别,1、适用的法律不同。2、主体不同；3、管理方式与管理性质不同；4、制度约束不同；5、合同标的物不同；6、岗位与比例限制不同；7、违法后果不同；8、缴费地要求不同。,中国劳动保障报社法律事务中心,82,三、业务外包存在的风险,1、丧失对劳动过程的指挥管理权：2、假外包被认定为派遣；3、共同被告：。 最高院司法解释（一）第十二条：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方
38、作为当事人。,中国劳动保障报社法律事务中心,83,四、业务外包的注意事项,1、准确界定外包业务：外包业务应该是不利于公司内部完成、非核心的、现有的公司资源不能很好完成的、适合组织发展战略的。2、选择合适的外包服务商：A、具备经营资格；B、管理规范；C、派遣公司与外包公司尽量不要一家,中国劳动保障报社法律事务中心,84,四、业务外包的注意事项,3、签约时的风险防范措施；A、外包尽量避免与正式工混岗作业；B、外包员工的归属应证据确认；C、外包中，发包方要避免直接行使管理权；D、外包协议要完善；E、注意防范“假外包”风险。,中国劳动保障报社法律事务中心,85,1、“假外包”的表现形式,1、对外包职工
39、进行考勤管理；2、对外包职工进行绩效考核；3、用发包方的制度约束外包职工；4、对外包职工进行奖惩；5、在现场指挥管理。,中国劳动保障报社法律事务中心,86,2、管理权风险规避,1、由承包方派驻管理团队；2、将管理权转化为监督权；3、外包方借用发包方管理人员进行管理。,中国劳动保障报社法律事务中心,87,法条检索,劳部发1995309号： 第7条：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。 第74条：企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险
40、费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。工伤保险条例第43条：职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。,中国劳动保障报社法律事务中心,88,3、外包协议的制定,1、业务外包的内容与范围；2、费用的标准、结算方式；3、服务的标准与要求；4、外包商人员、技术、设备的配备要求；5、是否允许分包与对外合作；6、第三方侵权责任承担；,中国劳动保障报社法律事务中心,89,3、外包协议的制定,7、损失赔偿责任；8、违法劳动合同法规定的后果；9、违法外包合同约定的后果；10、外包员工劳动纠纷的处理；11、合同的变更、解除与
41、终止条件；12、商业秘密的保护。,中国劳动保障报社法律事务中心,90,第五部分,业务承揽,中国劳动保障报社法律事务中心,91,中国劳动保障报社法律事务中心,91,一、承揽合同,合同法第251条： 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。,中国劳动保障报社法律事务中心,92,二、承揽的特征,A、承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。B、定作人提供图纸或技术要求。,中国劳动保障报社法律事务中心,93,三、承揽要注意的事项,1、工作场地一般是承揽人自己提供；2、工具和技术具有自有性；3、管理过程由承揽人自己实施。,中国劳动保障报社法律事务中心,94,
