1、1时效取得制度中的善意与恶意董学立 孙 贞上传时间:2004-8-20内容提要 时效取得制度是否以善意占有为要件，存在不同观点及立法例。权衡利弊,不以善意占有为要件的时效取得制度更为可取。作为这一制度选择的体系化要求，有必要对占有人的占有方式、时效期间、溯及力及债权关系等作相应调整，以谋达既能维护财产秩序、促进物之效用，又能协调原权利人与占有人之间利益平衡的时效取得制度之构建。关键词 时效取得 善意 恶意 善意占有 恶意占有时效制度是一定事实状态持续达到一定期间而发生一定法律效果的制度,分为取得时效和消灭时效。就取得时效而言，通说认为其构成要件应包括自主、和平、公然、持续占有他人之物，且经过法
2、定期间，而是否以善意占有为要件，则存在不同学说和立法例。笔者认为时效取得制度不以善意占有为要件。一、 善、恶意的概念界定及判断标准善意与恶意是存在于行为人内心中的抽象概念，二者均起源于罗马法的占有时效制度，但罗马法并未给二者下一个明确的概念，而仅以善恶意占有等具体制度加以体现。至今，关于“善意”与“恶意”的界定仍然是众说纷纭。善意（拉丁语为 bona fides，英语为good faith） ，民法上的判定标准有“积极观念说”与“消极观念说”两派观点1 ，前者要求行为人在为某民事行为时“相信”其行为有法律依据或其行为相对人权利合法，依该说，善意无法与“怀疑”并存；后者仅要求行为人“不知” 、
3、“无法知道”或“不应知道”其行为无法律依据或其行为相对人缺乏合法权利， “有怀疑”的情形并不被排除在外。恶意，（拉丁语为 mala fides，英语为 bad faith） ，民法上，关于行为人“明知”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利作为恶意无可非议，但对于“应当知道而不知”的情形则莫衷一是。有的学者主张“不应当怀疑，且尽到相当注意而仍深信不疑方为善意” ，即“应当知道而不知”为恶意。 （转引自肖厚国物权变动研究法律出版社，2002 年版，第 419 页）笔者认为，只要行为人“不知” 、 “无法知道”或“不应知道”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，即推定为善意；若能证明
4、行为人“明知” ，则判定为恶意；对于“应当知道而不知” （即过失）的情形，可作具体分析：若行为人因欠币话闳似鹇氲淖猓 卮蠊 馈爸卮蠊 扔诙褚狻惫嬖颍 贫 褚?scriptWriteZhu(2);；若因“欠缺有一般知识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失；而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意为轻微过失”3，这两种情形可不认定为恶意。由此，善意占有的概念界定为“占有人不知，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其占有缺乏法律依据的占有” ；恶意占有界定为“占有人明知或因重大过失而不知其占有缺乏法律依据的占有”。二、 善意与恶意在时效取得制度中的地位及分析时效取得制度是占有他人之物继续达一
5、定期间而取得所有权（或其他财产权）的制度。关于该制度是否以善意占有为要件，各国有着不同的立法例，其中，德国、瑞士的动产取2得时效和法国、日本的短期时效均以善意占有为要件，而德、瑞不动产取得时效，法国的普通时效，日本的长期时效及我国台湾民法则未作要求。目前，我国已出台的三大（梁慧星、王利明、人大法工委）物权法草案也均未将善意占有作为要件，即恶意占有并不影响所有权的取得。对于我国未来民法典应作何选择，试作如下分析：(一)以善意占有为条件，即否认恶意占有者取得者的利弊利处方面：首先，以善意占有为条件符合人们的法律情感。抑恶扬善是法律正义价值追求的基本表现，当占有人出于善意，不存在故意或因重大过失导致
6、权利人无法行使权利时，占有人自主的占有和充分的利用足以弥补所有权之欠缺，其对所有权的取得与社会的公平正义观念相契合；而以恶意为开始的占有者若也可取得所有权， 则似乎是“恶意受保护” ，为人们朴素的法律情感所不容；此外，这也符合罗马法的所有权理念。罗马法中，所有权是财产法的核心，优士丁尼民法典所采用的所有权模式较之任何私法制度都更具有绝对性，几乎可以称之为绝对权。近代以来，罗马法中的所有权绝对主义为民法法系国家的立法与学说所承传，所有权绝对和私有财产神圣不可侵犯成为民法三大原则之一4。 “尽管自 20世纪以来所有权之社会化乃方兴未艾之现象，但所有权在财产法中的核心地位却依旧”5。占有人在恶意占有
7、他人之物，侵犯他人合法权益的情况下，最终也得到法律的认可，则是对自罗马法以来的“私有财产神圣不可侵犯”原则的冲击。以善意占有为要件的弊端也显而易见：首先，如前所述，善、恶意概念尚且界定不清，善恶意占有的判定标准也未达成共识，以善、恶意作为能否取得所有权的标准，无疑将增加所有权归属判定的争议。其次，假设能达成统一标准，善意本身也存在诸多缺陷：第一，善意作为一种内心状态，难为外人所知，故难认定，司法实践中一般采取推定，且近年来对善意的理解扩大，不仅包括对事实的“不知” ，也包括“无过失” ，其中“无过失”由占有人自己举证，这种举证责任的分配方式实际上是对善意的限制，使善意的存在空间逐步缩小。第二，
8、时间上，根据各国民法的规定，善意仅限于占有之初，其后的善恶则再所不问。这是因为随着占有事实的持续，占有人对自己“无权”的观念逐渐弱化，而对自己的权利逐步确信，可以说，占有的持续是“恶意”向“善意”逐步过渡的过程，动态的消长变化使二者无从界定；若时间过长，事实湮灭，难以推定，为法律适用增加麻烦；第三，即使是善意，也是一种错误，即相信一种错误的认定和假设。如果在实际生活中，占有人在任何时候都愿意交还（实践中有此可能） ，那么，时效取得制度就没有存在的意义了。况且，善、恶意仅仅是一种主观状态， “占有人是否知道自己对所有物无权利，在客观上都是对所有人权利的侵害，占有人的内心意思对于所有人是否怠于行使
9、自己的权利并无影响。 ”6因此，对占腥怂 腥 娜靡膊挥 嘤跋臁谒模 袢隙褚庹加腥巳盟 腥胧毙 弥贫鹊淖谥枷嚆！毙 弥贫仁欠 煞锤唇狭克降乃 杏牍餐 钪刃虻暮推接胛榷 慕峁?scriptWriteZhu(7);，本质上是通过在一定期间后合并权利与事实的方法以禁止占有与所有权之间无休止的分离，牺牲个别利益以维护社会经济秩序8。否认恶意占有人对所有权的取得依旧是对原权利人的私的所有的保护，而基于占有事实业已建立起来的各种关系将随之被扰乱，从而影响共同生活秩序的和谐稳定，显然与时效取得的初衷相悖。此外，以善意为要件可能与消灭时效制度出现的矛盾，消灭时效与取得时效的构成要件不同 罢呓鲆栽 说谛惺谷 继跫
10、 淄瓿桑 笳咴蛞哉加腥俗灾鳌推3健 徽加形 淹瓿桑 踔量赡苡涝兑参薹瓿伞 埔獾囊 笤蚋 釉龃罅肆秸咄瓿赡岩椎牟罹唷偃缦 鹗毙 淹瓿桑 蛟 松 蛘加腥宋 肭蟮娜 加腥艘蚨褚舛 涝段薹盟 腥 蛭锶 叵到 谛 淳龅牟晃榷刺 舛越 徊浇灰椎恼箍 彩且恢肿璋 ?br（二）不以善意占有为条件，即恶意占有人也能时效取得所有权的利弊首先，承认恶意占有人对所有权的取得即是承认恶意受保护，这一与社会公平正义观念相悖的规定势必包含着一种潜在的消极作用，尤其是在功利主义盛行的今天，可能导致一些人侥幸心理的产生。并且由于法律具有导向作用，法律的“保护”可能会“引导”出更多的“恶意人” 。但从另一个角度来说，法律通过对“
11、权利的睡眠者”权利的剥夺，向人们发出警告，督促其他权利人积极行使权利，从而却又增强了人们的权利意识。其次，对原权利人是一种不公平，但是，取得时效建立在原权利人不积极行使权利和占有人充分利用的基础上，在一个权利的漠视者与虽出于恶意但创造了社会效益者之间法律最终选择了后者，可以说，原权利人对自己的不公正待遇并非没有责任。而且，这样做能带来更大的利益：第一，维护现有财产秩序，保护交易安全，尽管民法以确认和维护私的所有为使命，但也致力于社会生活关系的和谐稳定，即使是在恶意占有的情形下，长久存在的事实状态通常与真实的权利大抵一致，在此基础上又形成复杂的法律关系，此时若承认恶意占有者的所有权即是对现有秩序
12、的维护；而静的财产秩序的维护使原权利人就物上的物权归于消灭，从而对进一步的交易形成一种新的、干净的权原起点，避免占有人因恶意占有不能取得所有权而导致交易缺乏法律上的原因，使交易更为安全。第二，有利于充分发挥物的效益。安全与效率是财产法的两大基本原则， “就效率而言，应使物归于最能发挥其效用之人”9。现代高度发达的市场经济和社会化大生产使资源需求不断增加，资源出现欠缺，因此，“社会资源的优化配置和利用已被置于现代物权理论的基础地位”10。时效取得制度就是对权利漠视者的惩罚和对资源充分利用者的保护，积极创造社会效益的恶意占有人不应被排除在法律的保护之外。通过以上分析可知，在“效率优先，兼顾公平”的
13、今天，基本价值观是“秩序胜于公平或胜于对所有权的尊重”11。不以善意占有为要件设立时效取得制度尽管存在弊端，但更为可取。毕竟，时效取得本身就是在秩序与公正之间，私的权利与社会整体利益之间作出的无可奈何的选择，但无可奈何并不意味着无能为力，当法律“质”的规定倾向于占有者一方时，为了弥补其不足， “量”的砝码则可置于原权利者一方，以求利益之调和。三、对恶意占有条件下时效取得所有权的弊端的救济（一） 以客观化的标准限制占有人的占有 善意作为一种内心状态，难以认证而被排除在取得时效要件之外，但占有者的主观状态必然通过客观化的形式，即占有的方式表现出来，所以可以通过对占有行为的客观化限制以起到与“善意”
14、相近的约束效果。这些限制包括：一是须为自主占有，即以所有的意思占有，但这仍属于心理状态，其客观化的表现为占有的事实。占有者只须证明其对物具有同所有人相同的支配地位的状态即可推定为自主占有。法国民法典中自主占有只限于占有之始，而德国民法典则证明两端以推定中间，后者更有助于限制占有，保护原权利人。二是须为和平占有，即不以暴力或4胁迫方式取得或维持占有。这一限制贯穿于占有的始终，若取得时为强暴占有，而后转为和平占有，取得时效期间仅从暴力结束，和平状态开始之时计算，若开始为和平占有，但以暴力方式维持，则时效中断，此外，原权利人的权利请求，提起诉讼的行为也是对和平占有的否定，可导致时效的中断。三是须为公
15、然占有， “即对与占有物有利害关系之人，不特别隐秘其占有事实之占有”12，判定应从客观占有事实出发，以一般社会观念而定。四是须为继续占有，占有人必须证明前后两时有占有事实，得推定整个占有过程为连续不断的占有。五是占有者须充分利用占有物。取得时效最初是在公有制过渡到私有制时产生的一种制度，目的是为了调节财产所有人与需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废弃之物，以便物尽其用，以利发展生产力13。随着民法逐渐趋向于资源的优化配置和充分利用的社会化，取得时效促进物之效力发挥的作用更加明显，若占有人未对占有物加以充分利用，则无法实现时效取得的初衷，所以，要求以占有人充分利用占有物作为取得所
16、有权的前提，至于充分利用也应制定具体可行的标准，由占有人负举证责任。（二）在能够辨别善恶意的情况下，作区别对待善恶意作为心理状态，常常难以举证和判定，但又不能完全排除能够辨别或证明的情形存在。这种情况下，对善恶意占有能够且应作区别对待，以最大限度维护原权利人利益。虽然“Time cures”，但不同的“病情” ，理应有不同的“cure”的方式，即恶意虽不影响所有权的最终取得，但可影响取得的过程。这些影响表现在：一是恶意影响时效期间。为恶意占有者设定更长的时效期间即是给予原权利人更多的救济机会。日本民法典规定占有人善意无过失，取得时效期间为 10 年，否则为 20 年。台湾民法及梁慧星，王利明的
17、物权法草案中均规定占有之始为善意且无过失，取得时效期间为 5 年，否则为 10 年。这样的区分规定有利于在原权利人和占有人之间达成一种利益的调和。二是恶意影响时效取得的溯及力。 时效取得作为一种原始取得方式，在时效届满且符合其他要件时，占有人取得所有权，但权利能否溯及至占有之始，尚有不同规定，法国、日本民法及梁慧星，王利明的物权法草案中皆承认溯及力，而台湾民法则否认。溯及力实质上是涉及时效期间内利益归属问题。时效期间中，善意占有人确信自己享有所有权，必确信自己享有收益的权利，从而对占有物进行利用、改良、处分，所得利息当有权享有，即其所有权的取得应当溯及至占有之始；反之，恶意占有人则是明知自己无
18、权所有或因自身的重大过失而不知无权，其对占有物的处分、收益常存侥幸心理或过失，则不应从自身的恶意或过错中受益，即应否认取得时效的溯及力。如此一来，时效期间内，原权利人对占有物及物在该期间产生的孳息仍享有所有权，而恶意占有人对他人之物的占有、使用在必要时应作一定补偿。例如恶意占有他人房屋得依时效取得所有权，但对于时效期间的占有，原权利人得基于所有权请求支付使用费用，数额可依租赁价格确定，以视为对恶意占有者的惩罚。三是恶意影响债权债务关系。占有人的恶意占有往往导致债权债务关系的产生，时效取得制度解决的是原权利人与占有人之间的物权关系，而二者之间的债权关系不应随之一同消灭。 （此处债权关系不包含不当
19、得利返还请求权，因为时效取得基于法律规定，而非无法律上的原因，故不构成不当得利。 ）例如甲出租某物于乙，租期届满后，乙对甲表示以所有的意思占有，拒不返还，并因和平、公然、持续地占有而取得该物5所有权，此时，甲的物权返还请求权消灭，但债权请求权仍然存在：首先是契约请求权。承租人于租赁关系终止后，依契约应负返还租赁物的义务，时效取得后得以拒绝出租人的物权返还请求，但契约上的返还义务并不随之被排除，故甲仍可依债务不履行的规定向乙请求损害赔偿，乙应承担违约责任。其次是侵权行为损害赔偿请求权。 “时效基于法律规定，占有人纵然恶意，但取得所有权本身并不构成侵权行为，惟时效取得前已发生的侵权行为损害赔偿请求
20、权不因时效取得而受影响。14”故本案例中，甲可以向乙提起侵权之诉。（三）变相取消善意要求人大法工委的中国物权法（征求意见稿） 中规定，诉讼时效届满后方可启动取得时效。如前文所述，取得时效中对善意的要求仅限于占有之初，而这一草案却将取得时效的开始设在诉讼时效届满之时，从而使占有之初的善、恶意与取得时效的启动相脱离，即否认了善恶意对时效取得的影响。可以说，这是一种以客观事实弱化主观要求的方法，自然可以排除对心理状态认定的烦扰，但是否可行，试作以下分析：前文已经提到，诉讼时效与取得时效并非总是完美结合。诉讼时效届满后，原权利人丧失“胜诉权” （即已无权通过诉讼程序请求人民法院强制义务人履行义务） ，
21、 （对诉讼时效的效力仍存在争议，各国民法的规定有三种类型：实体消灭主义、诉权消灭主义和抗辩权发生主义，我国民法通则采诉权消灭主义。见梁慧星民法总论 ，法律出版社，1996 年版，第 240 页。 ）而占有人此时又尚未取得所有权，于是便出现原权利人有所有权而无法律保护，占有人对物的所有薹 沙腥系那樾巍耸保 宋型 苹嫡加械暮推阶刺 娇勺柚拐加腥耸毙 玫氖迪帧佣 贾抡加杏胨 械某诜掷耄 焕 诰 弥刃虻奈榷 踔量赡艹鱿忠员 兴搅 燃茫 苹瞪缁嶂刃蛭榷 那樾巍比唬 咚鲜毙 肴檬毙 溆捎诠钩傻牟煌 茉谒 衙猓 恼庖还娑薪 哂赏 苯斜湮 薪咏 械淖鞣词沟闷涿 苡任 怀觯 收庖唤 咚掀诩浣炻 魑 毙 每 嫉囊
22、桓龇 墒率档淖鞣匀恢档蒙倘丁?br 四、与其他制度的对比与矛盾协调综观整个物权体系，善恶意不仅仅只出现在时效取得中，不同国家，不同制度中有着不同规定。依上文所述，时效取得制度中不以善意为要件更为可取，但这样一来，与其他制度就可能出现矛盾。如何调整这些矛盾值得研究。一是与添附制度对比。添附制度中，多数国家不以善意作为所有权取得的条件（如德、日等） ，仅从物的价值大小角度考虑，而在与物权变动有关的债权关系中，善恶意则成为赔偿责任有无及大小的决定性标准。但在梁慧星、王利明分别主持的两部中国物权法草案建议稿中却均规定，恶意添附者不得主张添附物的所有权，其目的在于”体现法律对违法行为的否定，以求遏止违法
23、行为” 15,但这两部建议稿中的时效取得制度却均不以善意为要件.同样是物权变动的原因,却对善恶意作出不同的规定。笔者认为,添附制度也不应否认恶意添附者对所有权的取得,因为,在附和和混合中,物的客观价值大小比当事人的主观状态更宜作为所有权归属的判定标准;在加工中,加工后的新物往往融入了加工人的劳动,所有权归加工者所有有助于对创造性劳动的保护,况且即使恶意添附者取得所有权,不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权等债权匀 钥尚 魉 降笔氯酥 涞睦 妗时收咧髡盘砀街贫扔 杓 蠖嗍 业淖龇 陨埔獾囊 蟆?br 二是与善意取得制度的矛盾与协调。善意取得制度中要求买受人取得动产时为善意，法律不承认恶意第三人
24、对所有权的6取得。但时效取得却并不否认恶意占有人对所有权的取得，在两种制度中善恶意处于不同地位，笔者认为原因在于：第一，取得时效在现实生活中发生几率较小，且仅涉及原权利人与占有人两者之间的关系，即使恶意占有人取得所有权，也仅仅是对原权利人的不公，而不至于损及整个社会的财产所有权秩序；而善意取得涉及交易，交易的大量存在使恶意占有人很容易将占有物“脱手” ，于是，更多的人参与其中，形成复杂的法律关系网。善意取得就是为了保护交易的安全，促进交易，但如果恶意取得也受保护的话,恶意的交易也被认可，交易必然会更“安全” ，更活跃，但法律的“保护”必将导致恶意交易情形的增多，则“诚信”在利益的驱使面前将变得
25、苍白无力， “私有财产神圣不可侵犯”将成为一句空话，历经数百年精心构建起来的私法秩序也必随之被破坏。第二，时效取得制度必须经过一个漫长的期间，如前文已经提到，时效期间中善恶意处于动态的消长变化状态，善意仅限于占有之始，时间的经过使事实湮灭，无从考证；但善意取得在许多国家又被称为即时时效或瞬间时效，所有权的取得仅在交易的瞬间，善恶意存在于交易行为之中，第三人受让财产的性质、价格高低、交易经验以及无权利的出让人的状况都可作为判定善恶的标准，认定上相对容易。第三，时效取得中，占有人对物长期的支配、使用和改良足以弥补“恶意”这一主观欠缺，而善意取得作为一种即使取得的方式，恶意则无法被弥补。因此，取得时
26、效中取消对善意的要求与善意取得虽不相同，但并不矛盾。五、对特殊情况的讨论取得时效制度的设立原因是牺牲权利的睡眠者，而保护物的积极利用者。那么，在原权利人不自主地成为权利的睡眠者时，法律应做何选择呢？对于动产占有人取得占有，无论占有是否合法，存在两种情况：一是占有的转移是原权利人知悉并非强迫的，二是不知悉或被强迫的。对于前者，失权无可厚非，而后者则是追求公平正义者心中难以解开的一个结在自己不知悉的情况下，经过一定的时间丧失了所有权，尤其在对方是恶意的情况下。虽然时效取得要求占有为公开、和平，而和平是要求占有的整个过程中的和平，而不以占有的开始为限，开始的非和平可逐步转化为和平占有；公开也不特指对
27、原权利人公开，而指向社会公开。典型的例子是盗赃物、抢得（抢劫、抢夺）物，如果这样的占有都可取得所有权，为我国传统的民族心理所难以接受，甚至将成为一种不良的导向。但笔者认为，在这种情况下，也适用取得时效，原因在于：首先，对于整个社会来说，效益总量并没有减少，且恶意占有已成事实的情况下，如果对所有权的取得予以绝对否定，会影响恶意占有人对物的爱护、改良和利用。其次，对于这类获得物，占有人一般会转让，另有善意取得制度进行调整，为保护交易安全，一般也不得不牺牲原权利人的利益。再次，对危害性较大的此类获得行为，另有刑法调整，往往给予恶意取得者以没收财产及罚款的刑事处分，以维护人们的法律情感和引导人们的行为
28、。此外，这种情况下，事实上难以追究，原权利人已难以恢复原权益，客观事实面前法律与其消极地处于尴尬地位，不如承认长期既存的占有事实，稳定秩序。在犯罪经过一定期限后都能免于被诉，恶意占有经过一定的期间获得保护也应是可以理解的。六、对我国时效取得制度的立法建议目前，我国民法通则仅规定了诉讼时效，但这一制度无法解决财产在时效届满后的权利（所有权）的归属问题，故取得时效的建立势在必行。对于设立时效制度中的善、7恶意问题，笔者有以下建议：（一）不以善意为时效取得的必要条件，凡是公然、和平、持续占有他人之物达到一定期限并充分利用的均可取得物的所有权；但原权利人能够证明占有人恶意占有的，时效期间适当延长，对于
29、期间的设定可借鉴台湾民法典的规定，分别定为 5 年和 10 年。（二）时效取得有溯及力，时效期间中物的孳息归占有人所有；但原权利人能够证明占有人是恶意占有的，得否认其溯及力，时效期间中物的孳息归原权利人所有，必要时，恶意占有人应对这一期间对物的使用给予原权利人适当补偿。(三) 因占有人的恶意占有而发生的债权关系不因时效取得而消灭。Good Faith and Bad Faith In the System of Title by PrescriptionDong-Xueli Sun-zhen( law department of Shandong University at Weihai ,p
30、ostcode:264209 )Abstract: There are different opinions on the problem whether the possessio bonae fidei is indispensable in the system of title by prescription. By weighing the advantages and disadvantages, its more reasonable not to take the possessio bonae fidei as the constitutive element of the
31、system of title by prescription. By adjusting the ways of possessing, the duration of prescription, the restroaction and the relations of obligation , we can create the system of title by prescription which can keep the economic order, make good use of res, and balance the benefits between the origi
32、nal owner and the possessor.KeyWords:title by prescription good faith bad faith possessio bonae fidei possessio malae fidei参考文献 ：12汪泽.民法上的善意、恶意及其运用J. 河北法学,1996.1.3周楠.罗马法原论M.北京 :商务印刷出版社,1994.646. 4江平.西方国家民商法概要M. 北京: 法律出版社,1982.9.5刘凯湘.论基于所有权的物权请求权J. 法学研究,2003.1.6梁慧星主持.中国物权法草案建议稿Z.北京:社会科学文献出版社 ,2000.230.7肖厚国.物权变动研究M. 北京: 法律出版社,2002.402.8尹田.法国物权法M.北京 :法律出版社,1998.233.914王泽鉴.民法物权通则所有权M. 北京: 中国政法出版社,2001.194.10马俊驹、梅夏英.论物权法的发展与我国物权法体系的完善 J.武汉大学学报,1996.211 尹田.法国物权法M.北京 :法律出版社，1998.242.12肖厚国.物权变动研究M. 北京: 法律出版社,2002.402.13史尚宽.物权法论M.北京 :中国政法出版社,2000.74. 15梁慧星主持.中国物权法草案建议稿Z.北京:社会科学文献出版社 ,2000.404.
