1、12011年最新民事诉讼法与仲裁制度讲义-杨秀清第 1章 民事诉讼与民事诉讼法1.1 民事诉讼 1.1.1 民事纠纷及纠纷解决机制 民事纠纷：主体平等性 多元化纠纷解决机制：和解、人民调解、仲裁与诉讼。其中和解是双方当事人自行解决纠纷的方式，而人民调解、仲裁与诉讼均借助第三方的力量解决纠纷，但人民调解与仲裁属于社会救济是民间机构，而诉讼则属于公力救济。 【民事诉讼的特征( 公权性 强制性 程序性) 】1.1.2 民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。 【法院与其他诉讼参与人的活动法院主项的行为。主要指向当事人 证人，法院主持双方 调解
2、，开庭，向当事人送达文书， 陈述证人证言】 诉讼行为过程中产生的权利义务关系即民事诉讼法律关系。 1.2 民事诉讼法 民事诉讼法的效力 注意：对人的效力 侧重于法律适用：实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别，其中实体法与仲裁法可以适用外国法，但诉讼法只能适用中国法。 【实体法是规范民事权利义务主体私权上的权利义务关系，是规范2个人合同上的权利义务关系】【仲裁法源于公立和社会救济】【诉讼法是公立救济，不仅当时诉讼参与人要遵守民事诉讼法还涉及到法院审判时遵守的程序法】民事诉讼法与仲裁法虽然均属于民事程序法，但在适用上存在着很大的区别，即在中国法院审理涉外民事纠纷时，只能适用我国民事诉
3、讼法，但是，在我国仲裁机构审理涉外案件时，可以根据当事人的选择或者其他因素而适用外国仲裁法 第 2 章 民事诉讼法的基本原则和制度2.1 基本原则 2.1.1 当事人诉讼权利平等原则 含义：权利的相同性与权利的对应性 根据民事诉讼法第 8 条的规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。当事人诉讼权利平等的含义包括两个方面：一是诉讼权利的相同性，即在诉讼过程中，双方当事人的主要诉讼权利是相同的；二是诉讼权利的对应性。民事诉讼法第 5 条第 1 款规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有
4、同等的诉讼权利义务。 ”民事诉讼法第5条第2款规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。 ” 注意与同等原则适用的区别：平等原则侧重于解决原告与被告行使诉讼权利的平等性；而同等原则则侧重于给外国当事人以国民的待遇。 2.1.2 辩论原则辩论原则可以从以下方面理解：第一，当事人可以在整个审判过程中行使其辩论权；第二，辩论的内容广泛，既可以是程序方面的问题，也可以是包括实体事实与实体法律适用在内的实体方面的问题；第三，辩论的形式多样，包括口头辩论与书面辩论。特别提示：注意法院审判权行使的范
5、围与当事人辩论内容的关系基于民事诉讼所解决争议的私权性质，人民法院行使审判权审理与裁判的内容应以当事人主张与辩论的内容为限，即当事人未经主张与辩论的对象不得成为人民法院审理与裁判的对象，换言之，法院审理与裁判的对象应以当事人的诉讼请求为限；未经当事人主张与辩论的事实不得成为人民法院裁判的依据。内容：程序问题与实体问题，其中，实体问题包括实体事实与实体法律适用。 【程序问题与实体问题：实体的事实认定包括法律适用】 适用于审判程序。 注意：当事人主张与辩论的对象是法院审理与裁判的对象，(08 年民事诉讼法修正案179条已确定) 当事人主张与辩论的事实与证据是法院裁判的依据，对于当事人无争议的事实，
6、法院可以直接作为裁判的依据。2.1.3 处分原则 【重点私权处分】 2民事诉讼法第 13 条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 ”理解处分原则，应注意以下几点：1、行使处分权的主体是当事人。2、当事人处分的内容是民事权利与诉讼权利，并且当事人对其民事权利的处分通常需要通过对诉讼权利的处分来实现。3、当事人行使处分权应在法律规定的范围内进行，即当事人处分其权利不得损害国家、集体与他人的利益。4、当事人行使处分权贯穿于诉讼的全部过程。注意：当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。 内容：当事人可以处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的处分一般通过
7、处分诉讼权利来实现。处分原则贯穿于诉讼的全过程。辩论贯穿于诉讼过程。分别表达是对的可以做广义或狭义的理解。 辩论和处分均贯穿于诉讼的全过程，是错的。 【处分原则贯穿于诉讼的全过程审判加执行】【辩论贯穿于诉讼过程指定的是审判】2.2 基本制度 2.2.1 合议制度 合议庭的组成因程序的不同而不同。 程序 合议庭的组成一审程序 审判员组成或者审判员与陪审员共同组成，并且陪审员与审判员有同等的诉讼权利二审程序 审判员组成 重审程序 原审人民法院按照一审程序另行组成合议庭再审程序 原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的，按照第二审程序另行组成合议庭；上级人民法院或者最高人民法院提
8、审的，按照第二审程序另行组成合议庭。【陪审员是参与的角色，是参与 审理和审判员共同诉讼。只参加争议的案件。是为了防止法官因职业倒是事实的偏差。非争议案件只是确认一种状 态。 】注意：1、 参审制不同于陪审制 2、陪审员参加争议案件的合议庭 3、陪审员参加按照第一审程序、发回重审以及按照第一审程序再审时组成的合议庭；4、特别程序与公示催告程序所组成的合议庭不吸收陪审员。【典型真题】1、根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪些表述是正确的？（BCD 2008/三/83）A、再审程序中只能由审判员组成合议庭B、二审法院裁定发回重审的案件，原审法院应当组成合议庭进行审理C、法院适
9、用特别程序审理案件，陪审员不参加案件的合议庭D、中级法院作为一审法院时，合议庭可以由审判员与陪审员共同组成；作为二审法院时，合议庭一律由审判员组成2、关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？（D 2010、三、38）A审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决B陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决C合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定D审判人员的不同意见均须写入笔录合议庭的权限合议庭行使对争议案件的审理和裁判权，合议庭评议案件实行少数服从多数的原则。但是，无法形成多数人意见时，不得按照审判长的意见作出裁判，这一点与仲裁不同。2 回避制度 (1) 回避的对象与情形根据我国民事
10、诉讼法第 45 条的规定，回避适用的对象，包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员，其中审判人员既包括审判员，也包括陪审员。上述人员遇有下列情形时，应予以回避：(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属； (2)与本案有利3害关系；(3)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 (2) 回避的方式与决定权回避有两种方式：(1)当事人申请回避。当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。(2)自行回避。即有关人员遇有法定应回避的情形时，可以自己提出回避申请。回避申请提出后，是否准许，由法院决定。根据
11、民事诉讼法第47条的规定，具体程序为：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。 （3）回避申请的处理人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的 3 日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在 3 日内作出复议决定，并通知复议申请人。【典型真题】1、关于回避，下列哪一说法是正确的？（C 2010/三/37）A当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定B当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定C法院驳回当事人
12、的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作D如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定3 公开审判 【公开审判指案件要不要公开，法定不公开，当事人申请不公开】公开审判也有例外情况，根据民事诉讼法第120条的规定，下列案件不公开审理：(1)涉及国家秘密的案件；(2)涉及个人隐私的案件；（3）法律另有规定的案件；(4)离婚案件、涉及商业秘密，当事人申请不公开审理的案件。注意：(1) 不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件 或者法律另有规定的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。 (2) 不公开审理与不公开质
13、证的区别：证据规定第 48 条：涉及国家秘密、商业秘密、个人 隐私或者法律规定应保密的证据，不公开质证。 【商业秘密是当事人申请不公开，但质证不公开】4 两审终审制度 两审终审制度是我国针对发生了民事权利义务关系争议的诉讼案件而设置的审级制度，当然最高人民法院审理并判决的诉讼案件例外。而对于非讼案件，即非民事权益争议案件则实行一审终审制度。因此，适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，实行一审终审制度。掌握实行一审终审制度的案件：(1) 最高人民法院审理的案件；(2) 适用特别程序、 督促程序、公示催告程序以及破产程序审理的案件。 【实行一审终审制度是非争议的案件一审终审】【典型真题】
14、 1、王某与钱某系夫妻，因感情不和提起离婚诉讼，一审法院经审理判决不准离婚。王某不服提出上诉，二审法院经审理认为应当判决离婚，并对财产分割与子女抚养一并作出判决。关于二审法院的判决，下列哪些选项违反了民事诉讼法的原则或制度？（ABC 2010/三/88）A、处分原则 B、辩论原则 C、两审终审制度 D、回避制度 第3章 主管与管辖3.1 民事诉讼主管 3.1.1 法院主管的概念与范围根据我国民事诉讼法第 3 条的规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。可见，人民法院受理的民事案件具有以下特点：第一，主体的平等性；第二，案件是因财产关
15、系和人身关系产生的争议。具体包括以下五个方面：1由民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系产生的案件。2由婚姻法调整的婚姻家庭关系产生的案件。3由经济法调整的部分经济关系产生的案件。4由劳动法调整的劳动合同关系和劳资关系产生的案件。4根据我国相关法律规定，劳动者与用人单位之间产生的劳动争议，其解决方式有四种：和解、调解、仲裁与诉讼。其中和解、调解方式完全由当事人自行选择；而劳动争议仲裁则是一个必经的阶段，而且是劳动争议诉讼的前置程序。【典型真题】王某是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电网公司发生争议。王某可以采用哪些方式处理争议？（ABD 2006/三/80）A可以向本公司
16、劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁B可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼C可以不申请劳动仲裁而直接向法院起诉D如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时，可以申请先行调解5由其他法律调整的社会关系产生的特殊类型案件。如选民资格案件、宣告失踪案件等。注意劳动争议的处理方式：和解、调解、仲裁与诉讼，其中仲裁是诉讼的前置性程序， 【调解是人民调解，自愿来做】 3.1.2 法院主管与其他机关、社会组织解决民事纠纷的关系 (1) 与人民调解委员会 两者的关系主要体现在：1、人民调解不是民事诉讼的必经阶段，即是否经过人民调解完全由当事人自行决定
17、；2、人民调解解决争议不具有与法院的生效法律文书同等的法律效力，也就是说，人民调解书本身不具有强制执行力。但是，根据人民调解法第 33 条的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。【典型真题】 1、张某与李某产生邻里纠纷，张某将李
18、某打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的？（A 2010/三/35）A 张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼B张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼C张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议D张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议人民调解不是诉讼的必经阶段，人民调解书不具有与法院生效法律文书同等的法律效力，但具有合同的约束力。 【有调解的解释】 (2) 与仲裁机构民事诉讼与仲裁是两种并列的具有法律效力的争议解决方式，或者仲裁，或者起诉。但
19、劳动争议仲裁与农业集体经济组织内容的农业承包合同纠纷仲裁为例外。 3.2 级别管辖 3.2.1 确定级别管辖的标准(一)案件的性质在我国，根据案件性质确定级别管辖的案件有两类：一是专利纠纷案件，主要包括专利侵权与专利合同纠纷案件，由中级人民法院进行一审；二是海事、海商案件，由相当于地方中级人民法院的海事法院进行一审。(二)案件的影响大小除上述案件以外，其余民事案件可以根据案件的影响大小来确定级别管辖，具体可以考虑以下因素：一是案件的情节；二是案件涉及的人员多少；三是案件的影响范围。注意案件的性质：专利纠纷案件、海事海商案件 3.2.2 各级人民法院管辖的第一审民事案件 注意中级人民法院管辖的第
20、一审民事案件：民事诉讼法第19条 (1) 重大涉外案件 ； (2) 在本辖区有重大影响的案件； (3) 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。专利纠纷案件、海事海商案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件。 最高有权管辖自己认为自己管辖的案件，其他的都是指定。【海事法院没有级别】【撤销仲裁裁决的案件：仲裁法58条 仲裁所在地的中院】【仲裁协议：仲裁法解释12条】3.3 地域管辖 3.3.1 一般地域管辖 5（一）一般地域管辖的确定标准对于法人而言，确定标准是法人的住所地，即法人的主要办事机构或者主要营业所所在地。对于公民个人而言，确定一般
21、地域管辖有两个标准：一是住所地，即公民的户口所在地；二是经常居住地，即公民离开住所至起诉时已连续居住一年以上的地方，但是，公民住院就医的地方除外。在确定一般地域管辖时，如果公民的住所地与经常居住地不一致，经常居住地的适用优先于住所地，即按照公民的经常居住地确定管辖。对于一般地域管辖，我国以被告所在地管辖为原则，以原告所在地管辖为例外。(二)原则规定被告所在地人民法院管辖根据民事诉讼法第 22 条的规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。此外， 民诉意见作了相应的补
22、充规定，其中主要包括：1、当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足 1 年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过 1 年的，由其居住地人民法院管辖。2、双方当事人都是被监禁或者被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或者被劳动教养 1 年以上的，由被告被监禁地或者被劳动教养地人民法院管辖。3、离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的人民法院管辖。(三)例外规定原告所在地人民法院管辖民事诉讼法第 23 条规定，下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民
23、法院管辖：第一，对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；第二，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；第三，对被劳动教养的人提起的诉讼；第四，对被监禁的人提起的诉讼。此外， 民诉意见作出了相应的规定，其中主要包括：(1)追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。(2)非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。（3）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起
24、诉时居住地人民法院管辖。确定标准：当事人所在地，其中，对于公民而言，其经常居住地优先于住所地适用。【当事人所在地指户籍所在地】注意经常居住地的判断(意见第5条) ：公民起诉时 连续居住1年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外。 原则规定被告所在地人民法院管辖( 民事诉讼法第22条) 【被告住所地指被告的经常居住地优先于住所地，例外 民诉法23 条】例外规定原告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第23条) (1) 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； (2) 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； (3) 对被劳动教养的人提起的诉讼； (4) 对被监禁的人提起
25、的诉讼。 【对被监禁的人：被告单方被关押 在原告所在地 。双方都是被监禁， 对被监禁超过1年的有管辖权。监禁地优先原住所地，监禁地没有1年， 还是被告住所地管辖 】 注意：被告被监禁或者被劳动教养案件与双方均被监禁或者被劳动教养案件确定管辖时的区别。 意见第 8 条规定：双方当事人都是被监禁或者被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或者被劳动教养 1年以上的，由被告被监禁地或者被劳动教养地人民法院管辖。 3.3.2 特殊地域管辖 特殊地域管辖的具体法律规定较为复杂，因此，掌握特殊地域管辖确定的以下规律尤其重要：第一，除因海难救助费用与共同海损引起的纠纷案件以外，其他各类纠纷案件，
26、被告住所地人民法院均有法定管辖权；第二，密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。 特殊地域管辖确定的规律：【2433条】 其一、被告住所地人民法院有法定管辖权，海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外； 其二、密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。 【被告住所地人民法院有法定管辖权：合同，票据，保险合同，运输合同，船舶碰撞，交通事故，侵权纠纷】【密切联系的2个精神：管辖的确定要便利于当事人的诉讼，便利于法院刑事审判权】3.3.2.1 合同纠纷案件的管辖 6(1) 合同纠纷案件的法律规定 关于合同纠纷法定管辖的具体规定： 第一、因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。(民事诉讼
27、法第 24 条)第二、如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。( 民诉意见第 18 条)第三、购销合同履行地按下列情况确定：A 当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。B 当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地【约定和实际履行地发生不一致的时候，以实际为准。 】。C 当事人在合同中对履行地点、
28、 交货地点未作约定或约定不明确的， 或者虽有约定但未实际交付货物,且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。第四、加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。( 民诉意见第20 条) 合同纠纷案件协议管辖的规定 第一、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。( 民事诉讼法第25条)第二、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择 民事诉讼法第 25 条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖，选择管辖的协议无
29、效，依照 民事诉讼法第 24条的规定确定管辖。( 民诉意见第 25 条) (2) 合同纠纷案件管辖确定的思路： 有效协议管辖优先于法定管辖适用。 法定管辖(没有协议管辖或者协议管辖无效时适用 ) 第一、被告住所地人民法院有法定管辖权； 第二、合同履行地： A、约定的履行地(包括交货地 ) 是否明确； B、约定履行地与双方当事人住所地的关系：在其中一方住所地，该履行地有管辖权；不在其中一方住 所地，合同实际履行时有管辖权，没有实际履行时无管辖权。 C、当事人约定履行地后，以书面形式或者双方一致认可的方式变更约定履行地的，以变更后的地点为 合同履行地。但是，就加工合同而言，以加工行为地为合同履行地
30、，对履行地另有约定的除外。(一)合同纠纷案件的管辖1关于合同纠纷法定管辖的具体规定（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（2）如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。（3）购销合同履行地按下列情况确定：当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定
31、地点为合同履行地。当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。（4）加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。2关于合同纠纷协议管辖的具体规定(1)合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。(2)合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第 25 条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖，选择管辖的协议无效，依照
32、民事诉讼法第 24 条的规定确定管辖。【题例】A 区甲公司和 B 区乙公司签订一份化工原材料买卖合同。合同约定：A 区甲公司向 B 区乙公司提供一批化工原材料，交货地为 C 区乙公司第一仓库。请根据假设回答下列问题：（1）假设合同约定，在合同履行过程中发生争议，双方应友好协商，协商不成时，合同履行地人民法院有管辖权。后来，因甲公司未向乙公司供货，双方发生争议，乙公司决定起诉，哪个法院有管辖权？（2）假设合同签订后，双方未约定管辖问题，因甲公7司未向乙公司供货，双方为此发生争议。乙公司决定向法院提起诉讼。那么，该案的管辖法院应如何确定？（3）假设合同签订后，乙公司与甲公司商议将交货地改在乙公司设
33、在 D 区的第二仓库，甲公司同意并在 D 区第二仓库进行了交货。交货后，乙公司发现该批化工原材料存在严重的质量问题，为此，双方发生争议。乙公司决定向法院起诉，哪些人民法院对该案享有管辖权？【特别提示】确定合同纠纷案件管辖的基本思路（1）有效协议管辖约定优先于法定管辖适用。这也就是说，在确定合同纠纷案件的管辖时，首先应当看双方当事人之间有无协议管辖的约定以及该协议管辖的约定是否有效。协议管辖有效需符合以下条件：协议管辖只适用于合同纠纷案件。只适用于一审的地域管辖。协议管辖必须采用书面形式，口头协议一律无效。只能在法律规定的范围，即被告住所地、原告住所地、合同签订地、履行地、标的物所在地人民法院之
34、中进行选择，而且必须作出明确的、唯一的选择。不得违反级别管辖和专属管辖的规定。上述案例第（1）问的答案是：合同履行地 C 区法院有管辖权。因为在问题（1）中存在一个假设，即双方当事人约定，如果发生争议，协商解决不成的，由合同履行地法院管辖，该协议管辖是有效的。（2）合同纠纷案件的法定管辖。如果双方当事人之间不存在约定管辖的协议，或者虽然有约定，但该协议管辖无效时，则应当按照法定管辖确定具体合同纠纷案件的管辖法院。具体应当分两步确定：被告住所地法院一定有法定管辖权。合同履行地的确定。具体可以按照下列步骤进行：第一，看合同中是否有明确的关于履行地的约定，就买卖合同而言，该履行地也可以包括交货地；如
35、果没有关于履行地(包括交货地)的明确约定，则只能由被告住所地人民法院管辖。第二，如果合同未履行，看当事人约定的履行地与双方当事人住所地的关系，即如果约定的履行地在其中一方住所地，不论该方作为原告，还是作为被告，该约定履行地人民法院对合同纠纷案件均有管辖权。如果约定的履行地是双方住所地以外的第三个地点，那么这个履行地法院没有管辖权。上述案例第（2）问的答案：被告住所地 A 区法院有管辖权。在第 2 问中，本案中，虽然双方当事人以交货地方式约定的合同履行地在 C 区，但是，由于 C 区未在双方当事人的住所地，而本案又未实际履行，因此 C 区法院对该合同纠纷案件无管辖权，只有被告住所地 A 区法院有
36、管辖权。第三，当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。上述案例第（3）问的答案：A 区与 D 区法院有管辖权。在本案中，虽然双方当事人在合同中约定 C 区乙公司第一仓库为履行地，但是，在合同履行过程中，双方又协商将履行地变更为 D 区乙公司第二仓库，并在 D 区乙公司第二仓库完成了交货行为，此时，应当以变更后的 D 区第二仓库为合同履行地。因此，除被告住所地 A 区法院之外，D 区人民法院作为合同履行地人民法院享有本案管辖权。【典型真题】1、居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议，吴某
37、将一幅名人字画以 10 万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货，后吴某返回并电告王某自己已将字画卖给他人。王某欲追究吴某的违约责任，应向何地法院起诉？（A 2003/三/25）A、甲市法院 B、乙市法院C、丙市法院 D、丁市法院3.3.2.2 侵权纠纷案件的管辖 (1) 注意产品质量侵权纠纷案件(意见29条) 与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。 【新闻作品管辖，执行措施考的多。侵权结果地的确定 】 (2) 注意合同与侵权的竞合问题。 (二)侵权纠纷案件的管辖民事诉讼法第 29 条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 ”这里的侵权行为地既包括侵权行为
38、实施地，也包括侵权行为结果发生地。在确定侵权纠纷案件的管辖时，特别应当注意以下三个问题：1产品质量侵权纠纷案件的管辖确定民诉意见第 29 条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。 ”【典型真题】甲县的电热毯厂生产了一批电热毯，与乙县的昌盛贸易公司在丙县签订了一份买卖该批电热毯的合同。丁县的居民张三在出差到乙县时从昌盛贸易公司购买了一条该批次的电热毯，后在使用过程中电热毯由于质量问题引起火灾，烧毁了张三的房屋。张三欲以侵权损害为由诉请赔偿。下列哪些法院对该纠纷有管辖权？（ABD 2007/三/80）A、甲县法
39、院 B、乙县法院C、丙县法院 D、丁县法院82新闻侵权纠纷案件的管辖确定在新闻侵权纠纷案件中，往往侵权行为地具有多样性，也就是说，报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。3合同关系与侵权关系在同一纠纷案件中的并存(三)保险合同纠纷案件的管辖根据民事诉讼法第 26 条的规定，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。此外， 民诉意见第 25 条规定，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。(四)票据纠纷案件的管辖根据民事诉讼法第 27 条的规定，因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地
40、或者被告住所地人民法院管辖。(五)运输合同纠纷案件的管辖根据民事诉讼法第 28 条的规定，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。此外， 民诉意见第 30 条规定，铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。(六)铁路等事故损害赔偿纠纷案件的管辖根据民事诉讼法第 30 条的规定，因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。(七)船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿纠纷案件的管辖根据民事诉讼法第 31 条的规定，因船舶
41、碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。(八)海难救助费用纠纷案件的管辖根据民事诉讼法第 32 条的规定，因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。(九)共同海损纠纷案件的管辖根据民事诉讼法第33条的规定，因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。 3.3.3 专属管辖 【排斥法院不排斥仲裁】 1 专属管辖的案件： 民事诉讼法第 34 条：(1) 因不动产纠纷提起的诉讼，由 不动产所在地人民法院管辖。(2) 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，
42、由港口所在地人民法院管辖。(3) 因 继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 【民事诉讼法第 34 条：专属特定的法院，特定案件专属特定法院其他法院不能管辖。针对国内涉外都可以。继承遗产：有动产和不 动产，看经济价值，不动产排他，不动产之争是专属管辖不动产所在地管辖。 】注意：该条规定的目的在于排斥其他法院的管辖权，因此，该条规定既可以适用于国内民事诉讼案件，也可以适用于涉外民事诉讼案件。 2 专属于中国法院管辖的案件： 民事诉讼法第 244 条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应专属于中国法院。
43、【民事诉讼法第 244 条：特定的案件专属我国法院，外国法院不能管 】注意：该条规定的目的在于排斥外国法院的管辖权，因此，该条规定仅适用于涉外民事诉讼案件。 注意：(1) 不动产专属管辖的界定； (2) 专属管辖案件之间的排他性：专属管辖排斥特定法院之外的其他法院对专属管辖案件的管辖权 (3) 专属管辖不得对抗仲裁:不得排除当事人签订仲裁协议选择仲裁机构仲裁解决纠纷 3.3.4 共同管辖与选择管辖 共同管辖与选择管辖是一个问题的两个侧面。 【共同管辖原告可以选择】 民诉法33条：当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。 【立案和受理都是诉讼行为吗？不是，受理是 诉讼
44、行为，是法院告 诉原告接受了案件。 立案是内部的事。 】 3.4 裁定管辖 3.4.1 移送管辖 9移送管辖系人民法院的自我判断，即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权，即可将案件移送给 其认为有管辖权的人民法院。 【判断移送做法对不对：如果第一次移送，你起诉我受理，第一次看理由，理由正确做法正确，我移送的理由是，对案件无管辖权。受移送法院，无论何种理由再移送都错，因为移送只能1次。如果受移送法院没管辖权，只能到上 级法院指定管辖，而不能移送。 】 移送管辖的程序问题1、受理案件法院以自己无管辖权为由将案件移送给自己认为有管辖权的法院，其移送管辖的做法是正确的；以其他理由移送则是错误的。2、
45、移送的次数只能是一次。即受移送的人民法院应当受理，受移送的人民法院即使认为对移送来的案件无管辖权，也不得自行将案件再移送到其他法院或者将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。3、管辖恒定问题。人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更以及行政区划变更的影响。4、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。移送管辖的次数：只能1次【典型真题】1、2008 年 7 月，家住 A 省的陈大因赡养费
46、纠纷，将家住 B 省甲县的儿子陈小诉至甲县法院。该法院受理了此案。2008 年 8 月，经政府正式批准，陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由，将该案移送至乙县法院。乙县法院则根据管辖恒定原则，将案件送还甲县法院。下列哪些说法是正确的？（BCD 2009/三/80）A、乙县法院对该案没有管辖权B、甲县法院的移送管辖是错误的C、乙县法院不得将该案送换甲县法院D、甲县法院对该案没有管辖权2、李某在甲市 A 区新购一套住房，并请甲市 B 区的装修公司对其新房进行装修。在装修过程中，装修工人不慎将水管弄破，导致楼下住户的家具被淹毁。李某与该装修公司就赔偿问题
47、交涉未果，遂向甲市 B 区法院起诉。B 区法院认为该案应当由 A 区法院审理，于是裁定将该案移送至 A 区法院，A 区法院认为该案应当由 B区法院审理，不接受移送，又将案件退回 B 区法院。关于本案的管辖，下列哪些选项是正确的？（ABCD 2008/三/82）A、甲市 A、B 区法院对该案都有管辖权B、李某有权向甲市 B 区法院起诉C、甲市 B 区法院的移送管辖是错误的D、A 区法院不接受移送，将案件退回 B 区法院是错误的 管辖恒定问题： 【看最高院关于管辖恒定问题的解释 受理案件的因素， 】 (1) 地域管辖的恒定问题：有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行
48、政区域变更的影响。(意见 34条、35条) (2) 级别管辖的恒定问题：诉讼请求的增加不影响管辖权，除非恶意规避管辖。 (3) 两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重复立案；法院立案后发现其他法院先立案，应移送管辖。(意见 33 条) 3.4.2 指定管辖 受移送人民法院认为对移送的案件无管辖权的，应当报请自己的上级人民法院指定管辖。 （36条） 有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由自己的上级人民法院指定管辖。 （37条）管辖权发生争议协商不成时，由共同上级人民法院指定管辖。但报请共同上级人民法院应当逐级进行
49、。 3.5 管辖权异议 (1) 管辖权异议的条件 异议的主体：当事人，但通常是被告。注意有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，因为第三人是本案的当事人，但不是本诉的当事人。 【主体是当事人，实际上能 够异议的只有被告。因 为原告 选择管辖，2种第三人不是本案当事人，因此只有 被告了。4种当事人，原告被告，有独三，无独三。 答辩期内提出，法院审查，异议成立移送管辖，异议不成立裁定驳回。驳回后当事人有意见可以上 诉， 这就是允许上诉的第一个裁定 。】异议的时间：提交答辩状期间。【典型真题】10王某与李某因合同发生争议，王向李住所地法院提起诉讼，要求李履行合同。法院受理后，非合同当事人唐某认为自己对原被告之间争议的合同标的物拥有所有权，要求参加诉讼。参加诉讼后，唐某认为受理法院无管辖
