1、2012 年第 3 期( 总第 200 期)学 习 与 探 索Study ExplorationNo 3，2012Serial No 200法治文明与法律发展中国法院案例指导制度价值功能之认知张 志 铭( 中国人民大学 法学院，北京 100872)摘 要:对于认知中国法院案例指导制度的价值和功能，应该聚焦于“同案同判”及其内含的规范法官自由裁量权的要求来把握。“同案同判”的确切含义是“同样案件同样判决”。“同样案件”是指在定性分析上确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题，以及在定量分析上看两个案件的具体情节是否可以视为相同; “同样判决”则是指相同的法律认定以及
2、相应的肯定或否定的法律后果。指导性案例是适用法律的成例，并在此基础上具有生成裁判规则的“法律续造”意义。对指导性案例的价值，不应该在 的制定法 以及否定 法官自由裁量权的意义上来认 。:案例指导制度; “同案同判”; 裁判规则; 法官自由裁量权中 分 :D926 文 志 :A 文 :1002 462X(2012)03 0065 06人民法院 ，2011 年 12 21 。期:2012 01 31基:学currency1“学大fi题fl “法治国 中的法判例制度”( 10JZD0030) :张志铭( 1962) ，”人，生导 ，事法 学。案例指导制度是中国法的要题，是 年来法律 和实 的题。 2
3、004 年法院“ ” 要和 案例指导制度的决 ， 2010 年 法院 于案例指导 的规定 ( 以规定 ) 对案例制度的基 规定，2011 年 12 20 法院发 第 个指导性案例 展 案例制度的实，后 年之 。 来， ，学 对案例制度涉及的问题在 和认 上有 的探; ，成 的度看， 在 多大的分歧，涉及指导性案例的价值 、规范性质、用机制、法律效力或裁判效力等问题。 文拟足于“同案同判”的 念，对法院指导性案例价值 的定进行认 上的 和反思，通过对“同案同判”含义的辨析以及对 涉指导性案例价值功能认 的若干问题的探，以求进步夯实案例指导制度的法 基础。、对案例指导制度价值功能认 的检按照 法院
4、的 规定 ，中国法院的案例指导制度是指为统法律适用，由 法院按照定程序在全国各审级法院生效判决中选取 发的、并在今后的裁判中具有“应 照”效力的案例的制度。较之于域内外有的判例制度和实，笔 认为中国的法院案例指导制度具有鲜明的特色，具体表现在指导性案例的价值功能、用机制和裁判效力三个要 上，体现 种新颖的制度定位。法院为什么要案例指导制度? 指导性案例在法过程中能发挥什么样的积极用? 要 答这些问题，都涉及对指导性案例的价值功能的认知。尽管 上对“价值” 的 解并不相同，如有 具价值和的价值、直接的和间接的、 期的和中长期的等分 ，但在 于案例指导制度或指导性案例的价值 或价值功能的中，学 似
5、乎并没有做条 化的区分。般情况，有以案例指导制度的意义为题进行阐述的，有以价值、用、功能、的等为题展 的。检索 的相 文 资料看，学 对案例指导制度意义的认 涉及的内容非常 ，具体包括: ( 1) 规范有的案例实; ( 2) 弥补成文法、法解释的 ; ( 3) 约束法官的自由裁量权; ( 4)体现法智慧，总结推 法验; ( 5) 节约法资源，提 法效率; ( 6) 增强法律的确定性和可预测性; ( 7) 创新和 法业指导 ; ( 8)提 审判质量; ( 9) 统法 念和法律适用 准; ( 10) 促进法公 ; ( 11) 提 法队伍整体素质和能力; ( 12) 丰富和发展中国特色currenc
6、y1主义法制度; ( 13) 推进“三点 ”( 即化解currency1矛盾、创新currency1管 和公 廉洁执法) 的65需要; ( 14) 提 法的公信力和权威性; ( 15) 为宣传法治提供范例，为法学学和提供素材。 在案例指导制度创之时，为 和 ，增强信 和 力，自 在其价值和意义的宣上大 。可以看 ， 为 ，大分学在及案例指导制度的意义或价值时，做的都是“ 法”。但是，如果把述 的事 总在 来解 案例指导制度的意义的，在 丰富多样的同时，不 有“ 适”的。在做足 “ 法”之后， 需要认 ，案例指导制度的价值 是什么? 指导性案例在法过程中 应该和可以发挥什么样的用? 之，“ 法”
7、之中 的 多事都能成 ? 在做足 “ 法”文 之后，需要有种“ 法”，种对问题的约、 实富有条 的 答。时案例指导制度实，这实是否有成效并能取成功 知，在这样的情况，对其价值 做进步的，实currency1要。在笔 看来，中国法院创案例指导制度具有明确的问题意 和现实对性。“直 由于法fi、法能力 fl不 等对裁判 质的不以及对“同案同判”的法公 的求、对“同案不同判”的法”及其对法、法治和人 造成的 切 。此， 为直接 的意义上 ，案例指导制度或指导性案例 求的价值 是“同案同判”。法院审判的度来看，法是法对案件，用认定案件事实，解释适用法律并 决定的 。对法院 来 ， 为要的是个案裁判;
8、对法院 成效的价，是为法 的个案裁判的 质。如个案裁判的 质 ， 约的 和 要求是行“同案同判”。“同案同判”足于个案裁判， 于个案裁判之间的 性、续性，其基 内 是规范法官在用认定事实、解释适用法律和 法律推 决定等裁判节的裁量权。在个案裁判中实现“同案同判”，其意义大 。 极价值 来看，在法 域是 法公 ; 在国 和currency1生 范 则是促进 法治发展和公 义。相对于“同案同判”这 价值 和“公 义”这 极价值求 ，学 在及案例指导制度的意义或价值时 的其用事， 如法公信、法权威、法资源、法效力、法验、法 质、法能力、法管 、法 、法律的确定性、成文法和法解释的 、法学学及法学等等
9、， 于与该制度的 极价值实现过程相 或可能相 的 性 。在认 案例指导制度的意义或价值时，聚焦于“同案同判”以及其内含的规范法官审判裁量权的要求，对于该制度的实 要。为“不在 为直的意义上 答 “为什么”要有指导性案例的问题， 在直接的意义上 答“如做”如制和用指导性案例的问题。现有的些 于案例指导制度的其各种价值 的 和阐发， 是程度不同 在 较 的意义上 答 “为什么”要有指导性案例的问题。值 意的是，和实案例指导制度的确可以 于法和法治的多价值 的实现，但在全 其意义或价值的同时，不 以多取 、过分 ，实 于 的 法 适。法院的 规定 明义，明 案例指导制度的的: “为总结审判验，统法律
10、适用，提 审判质量， 法公 ， 中人民和国人民法院 法 等法律规定， 展案例指导 ，制定 规定。”基于上 的分析，此 文 可以 确切 整为: “为统法律适用，规范法官自由裁量权， 法公 ， 中人民和国人民法院 法 等法律规定， 展案例指导 ，制定 规定。” ，笔 将“同案同判”的确切含义以及与指导性案例的价值功能相 的三个要问题，即指导性案例与规范生成的 系、指导性案例与制定法的 系以及指导性案例与法官素质及裁量权的 系，对学 有的观点谈些看法。、解析“同案同判”的含义法以公 或 义为依归。在人 currency1生 秩序的形成过程中，公 要，但其含义却极为。 等对待的度来看，有时公 要求在不
11、 人的某些fl别的意义上“同样情况同样对待、不同情况不同对待”; 有时则要求在 人的某些fl别的意义上“同样情况同样对待、不同66苏泽林、公丕祥、康为民、武树臣等学 在审判( 案例指导制度专题) 第三辑上刊发的文 ，法律 版currency1 2011 年版; 胡云腾 人民法院案例指导制度的构 ，载 法制资讯 2011 年第 1 期; 充分发挥案例指导制度的用 ，载 人民法院 2011 年 12 21 ;孙谦 刑事法案例指导制度的探 ，载 中国法学 2010 年第 5 期; 王明 中国判例制度的创 ，载民法疑难案例 ，中国法制 版currency1 2002 年版。情况不同对待”。亚里多德 情
12、形为“校 义”，后 情形为“分配 义”。法 求的公 大致于“校 义”。“同案同判”、“不同案不同判”则是对公 裁判的般要求，是案例指导制度的直接的 在。但是，对于什么是“同案”，“同判”的含义又是什么，学 在 解上仍 在明 分歧。较流行的种看法是，在案例指导制度中，“同案”是将个待决案件的案件事实与个先决案件或案例的案件事实做对 的结果。由于世 上不 在绝对相同的两个事物，法裁判中不 在案件事实绝对相同的两个案件，此，这里的“同案”的确切表述应是“同 案件”或“ 似案件”，非“同样案件”或“相同案件”。 规定 第 7 条似乎采用 这看法，其行文是:“ 人民法院发 的指导性案例，各级人民法院审判
13、 似案例时应 照。”与这种流行看法不同，笔 认为，“同案同判”中的“同案” 是表述为“同样案件” 较好， 由主要可以表述形和表述内容两个 来分析。表述形 上看，“同样案件”与“同 案件”尽管 有 之fl，但给人的 却相去 。在两个事物之间做异同 较时，如果 “ “同样”或“相同”，那么尽管不是意指绝对的“同”， 却在同不在异; 如果 “ “同 ”或“ 似”，则 的是“同”，意指实为“异”。定性和定量的度来分析，“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定，有数量上的肯定; “同 ”或“ 似”则于性质上的肯定，是量化分析上的否定。此， “同 案件同样判决”如同 两个不 全相同的案件要采取 全相同的判决
14、，这在逻辑上似乎讲不太通， “同样案件同样判决”则果 十分分明。表述内容来分析，个待决案件与个指导性案例是不是于“同案”，需要有两个分析步骤，即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。对案件进行性质上的定性分析，是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里 容易陷 的误区是，盯 案件事实做文 ，误以为要解决的是单纯的“事实问题”，非“法律问题”。实际上，法裁判是将案件事实“归 ”具体法律 整范，或 是以具体法律规定“ 摄”案件事实的。此，在认 上定要明确，案件事实并不是与法律适用毫 的纯粹的“事实问题”，是与法律适用直接或间接相 的“事实问题”。这应该足于案
15、件事实与具体法律条文的 系，即以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是于同样法律性质的案件。 如， 法院公 的第 个指导性案例，其案件事实整体涉及的法律问题分别是: 房屋买卖居间合同实中的“跳单”行为是否违约的问题; 民事案件审期间事人 不履行和解协、 申请执行审判决法院是否支持的问题; 国 人员在些特定情形中的行为是否构成贿罪的问题; 在婚恋矛盾引发故意杀人的案件中如量刑( 或如适用死刑和 制 刑) 的问题。弄楚案件事实 涉及的法律 系的性质和种 ，对于案件事实的法律性质的 较分析有很大帮助。有学 强 案件事人“讼点”的提 和指引用，这是 确的
16、。 是在此基础上 需要细 辨 : 任讼案件 有其涉及的法律问题，但并不定在案件相 的事实和法律上有， 多讼于事人借助法的权威强化和实现自己的主张的情况; 有 多 是 、枝节意义上的，与案件事实整体涉及的法律问题的认定 。外，不同案件事实 涉法律问题在性质 别上的“相同”，可以有上位和位、大 和小 的层级区别。例如， 法院公 的第个指导性案例，其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实中的“跳单”行为是否违约的问题，可以定位于买卖居间合同、 层级的居间合同实中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级 别， 法概，需要留待裁判 的自由裁量; 同时，大致可以认为，抽意义上的层级
17、 别越小，具体意义上的可 性或趋同性越大。在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题之后， 需要在案件情节的 较上做定量分析，看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。具体的 是: ( 1) 以择定的指导性案例为基点，与待决案件在具体案情上进行 较， 事实情节上的相同点和不同点。( 2) 结合具体的场合，对 涉及的法律问题， 较确定相同点和不同点的相对要性，并做 “相同案件” 是“不同案件”的判断: 如果认为相同点对于认定和 案件涉及的法律问题 要，则 视或舍弃不同点，视为“同样案件”; 如果认为不同点对于认定和 案件涉及的法律问题 要，则 视
18、 或 舍 弃 相 同 点，视 为“不 同 案件”1第 。由于两个案件在案情 较意义上不可能绝对相同、不绝对不同， 以 视为相同或不同 于种“法律拟制”的性质。学多 基于两个案件的案情不可能绝对相同67的事实，主张将“同案同判”中的“同案” 解和表述为“ 似案件”或“同 案件”，是知其不知其 的判断裁判中对“同案”的认定不有对案情异同点的 较， 有对案件事实整体涉及的法律问题，对案情相同点和不同点 做的两 有其的抉择。 ，这样的定量分析 需要的权和抉择，少不 裁判 的自由裁量。“同案同判”不涉及对“同案”的 解，currency1需 系“同判”来 解“同案”。申 之，“同案”是导致“同判”的，是
19、支持“同判”结果的。 currency1须基于“同判”的要求，在匹配“同判”的意义上去选择和 定“同案”的表述和含义。那么，什么又是“同判” ?“同判”是指“同样的判决”，具体 指导性案例的意义或价值来 是: 如果个待决案件的案件事实与个指导性案例的案件事实 认为是相同或同样的，那么应该采取与指导性案例相同的判决。在这里，相同判决意指相同的法律 ，包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果; 于法律后果在数量上是否般 ，则不可强求。 以，法律后果不于相同判决 要求的内容。基于这样的分析，些学 提 的与“同 案件”或“ 似案件”相对应，将“同判” 为“同 判决”或“ 似判决”的主张则可能是
20、不 的。 ，按照以上 做的辨析，可以将“ 似案件”和“同样案件”为概念用来 明指导性案例在法裁判中的用。 规定 第 7 条 于“ 人民法院发 的指导性案例，各级人民法院审判 似案例时应 照”的规定，可以 解为是对法院审 案件时的要求，此时与“应照”匹配的是“ 似案件”; 如果案件不 似，“应 照” 谈 。在此基础上，补充上审 后的要求，整个条文可以 为: “ 人民法院发 的指导性案例，各级人民法院审 似案件时应 照。如果审 后认定案件事实相同，应该 与指导性案例相同的判决。”这里将条文中的“审判”为“审 ”、“ 似案例”为“ 似案件”，则是 于对规范性文件讲用 准确的 。由于对指导性案例 要求
21、的“同案同判”在不同裁判 的要求的fl异 区分，以学 对“应 照”的含义解释仍 在某种明 的 ”。三、指导性案例与规则生成在中国案例指导制度， 较容易人 并 同于 通法系国 的“ 行先例”制度。学 有 多人认为指导性案例具有般意义上的“造法”功能。笔 的看法是，指导性案例 基 的价值功能应该定位于适用法律不是创制法律上。这点 全不同于 通法系国 的“ 行先例”制度，与其内含的法律文化传统及相的观念和实 如验主义法律思 、“法官造法”、法 疑主义、法在currency1法秩序构中的中 位等等，相去 。成文法国 的判例制度，以对制定法的解释适用为指 ，是制定法规范在具体个案裁判场 中的具体化，或
22、是制定法 意义上的“法律续造”。此，如果 通法国 的“先例”意指为“法官造法”的“判决 由”( Ratio decidendi) ，那么 的指导性案例则是适用法律的成例，是在认定事实、解释法律和 法律决定 的 事例， 可以 判决执行 域的 事例。在个具有成文法传统的国 ， 其是在中国这样个 力于通过法 构系统 整的法律体系宣 “中国特色currency1主义法律体系形成”的国 ，应该 “法律 ”或“法律 ”。不如此， 由法律概念、法律则、法律规则、国 、法律认可之习 等多种多样法律构件 支持的法律自 效果，事实上 很难认定在具体个案场合确实发生 “ 法可依”的 况。 规定 明义， 明指导性案例
23、的价值功能于“统法律适用”的性质，其第2 条 于指导性案例选定条件的规定没有提及“ 法”的情况; 法院公 的第 个指导性案例 明 各自的“相 法条”。这些都表明是适用法律的 性、 范性事例度来定位指导性案例价值功能的场的。 ，在 明指导性案例 基 的价值功能在于适用法律非创制法律的同时，应该 认其在解释和适用法律意义上的规则生成意义。法律在具体的适用过程中 在各种形 的法律 或“弥 ”意义上的“法律续造”现。指导性案例为在具体个案裁判场 中法律解释适用的结果，是“法律续造”的种极为要的形 ，对于法秩序的形成具有非常要的意义。 法院公 的第 个指导性案例来看( 看表) ，“ 都含有“裁判要点”为
24、对相 法律条文的解释适用，都具有为般行为规则的形 和含义，其中 包含的规则适用条件、具体行为 和相 法律后果等规范逻辑要素，很容易 别。由于指导性案例的“裁判要点”对以后的裁判具有指引用， 以将其 载的规范内容 为“裁判规则” 如其分。基于这样的认 ，对今后指导性案例“裁判要点”的制，可以在其表述和内容上提 明确的要求。68 人民法院公 的第 个指导性案例案 例 相 法 条 裁 判 要 点上中物业 问有 公德居间合同 案中人民和国合同法 第 十 条规定: 居间合同是居间人 人 合同的机或 提供合同的，人支 currency1的合同。房屋买卖居间合同中 于 买 用中公提供的房源信“却 该中公与卖
25、 房屋买卖合同的约定合法有效。但是，卖 将同房屋通过多个中公fi fl时，买 通过其公 可以知的 相同房源信“的，买 有权选择 价、 好的中公促成房屋买卖合同成，其行为并没有用先与之约中公的房源信“，故不构成违约。 ”业有 公买卖合同 案中人民和国民事讼法 第 条第 规定: 事人不履行和解协的，人民法院可以对 事人的申请，对生效法律文的执行。民事案件 审期间， 事人成和解协，人民法院准 上的，该和解协人民法院依法制 解，于讼外成的协。 事人不履行和解协， 事人申请执行审判决的，人民法院应支持。、 贿案中人民和国刑法 第三十 条第 规定: 国 人员用 上的，索取人物的，或 非法 人物，为 人 取
26、 的，是 贿罪。1 国 人员用 上的为请人 取，并与请人以“合”公的义取“”，没有实际 资和 与 管 的，以贿。2 国 人员明知人有请事 其物，视为 “为人 取”，是否实际为人 取或 取 ，不贿的认定。3 国 人员用 上的为请人 取，以明 于 场的价 请人 买房屋等物 的，以贿，贿数 按照 易时 场价 与实际支价 的fl 。4 国 人员 物后，与其贿有 的人、事 ，为 罪 的，不认定贿罪。王志 故意杀人案中人民和国刑法 第 十条第 规定: 对 判死刑 期执行的 以及故意杀人、强 、 、 、 、 物质或 有 的 力性 罪 判死刑 期执行的罪分 ，人民法院 罪情节等情况可以同时决定对其 制 刑。恋
27、 、婚 矛盾化引发的故意杀人案件， 人 罪，罪应判死刑，但 人具有 罪、积极 等情节，同时 人要求 的，人民法院案件性质、 罪情节、后果和 人的主观 性及人 性，可以依法判 人死刑， 期 年执行，同时决定 制 刑，以有效化解currency1矛盾，促进currency1和 。、指导性案例与制定法、法官素质及裁量权的 系对于指导性案例价值功能的认 ，值 的问题 有指导性案例与制定法的 系、指导性案例与法官素质和裁量权的 系。检索 的文资料看， 乎 有 致认为，指导性案例有助于 制定法的 ，有助于解决法官素质fl异的问题，可以控制或约束法官的自由裁量权。在笔 看来，这种观点却不定那么 确。1 于
28、制定法 的问题如 述，指导性案例 直接的价值功能是实现“同案同判”，“同案同判”内含的是“统法律适用、规范法官自由裁量权”的要求。在中国，案例指导制度为要的法裁判制度，其直接的在于解决法裁判 的问题，即69“同案不同判”; 那种认为法 在问题、法有、制定法有 需要指导性案例以补救的看法，在思路和观点上是有问题的。首先， 的“制定法 ”或“法律弊端”是时法 学“中个循的 法，其含义似是非。制定法的形成以对currency1生 系的 化 为基础，制定法规范具有 遍、稳定的特性。 遍性和稳定性是制定法确定性的，是currency1生 通过制定法的 整具有可预期性的要，此，这是制定法的优长 在，是人
29、通过制定和实施法律实现国 和currency1生 法治化治 的基 由。如果认为制定法的 遍性currency1 导致其 视个案裁判中的特殊性， “具体情况具体分析”陷于僵化; 如果认为制定法的稳定性currency1 导致其落后于时代发展， 灵 应变的能力陷 时间上的滞后的，那么，等于认为为制定法特性的 遍性和稳定性在 视为是其优点的同时， 看做是 点。遍性和稳定性是制定法的固有特性， 制定法的僵化、滞后的 则于制定法适用中的现，是人 适用制定法时可能 现的问题，其与人 适用制定法的行为密切相 ， 有 适用法律 的用 能 ，不能对此 淆不。其次，假如 制定法 有什么 ，那么指导性案例 生成的裁
30、判规则具有同样的 。指导性案例和制定法样，是生于过去、用于来的规范性文件，为 的“空 结构”、人的认知能力的 制造成的制定法文 的 糊性和不确定性在文 化的指导性案例中是样 在的。“徒法不能以自行”，制定法在解释适用中对人的依赖同样 在于将在以后裁判时发挥用的指导性案例之中。指导性案例源自个案裁判，其在解释适用制定法、生成 具体的裁判规则实现“法律续造”、为人 的行为提供 明确的法律指引 具有要价值，但制定法与个案事实的对接并不为指导性案例劳永逸 成，对接制定法、裁判规则与个案事实的裁判 将永 鲜 在去。2 于法官的素质和裁量权问题多人都认为，中国法官群体整体素质不 ，对法律的统适用和裁判的质
31、量构成 较早的系统述可 登默 法 学法律的学和 法 ，邓 来、姬敬武译，夏 版currency1 1987年版，388 392 页。的不，案例指导制度是解决这问题的要 措，即案例指导制度有于约束和控制法官的自由裁量权，实现 规定 的“总结审判验、统法律适用、提 审判质量、法公 ”的的。这样来认 指导性案例的价值功能，不定是合 、 的。指导性案例的确能为裁判 依法裁判提供 明确的指引，有助于解决法官群体整体素质不 对裁判质量造成的不。但是，不能由此认为 需要指导性案例是为法官整体素质 在问题。法官素质好、 好，都需要案例指导制度，不是法官整体素质较时需要案例指导制度，将来法官素质提 后不需要 。
32、其实，案例指导制度与裁判 素质的 并没有太大的逻辑 ，“ 对的是裁判 之间的fl异性以及这种fl异性对法律统适用 可能造成的不。裁判 素质 同样有个体fl异性， 张扬个性的冲 强，需要发挥指导性案例的 衡用。于法官的自由裁量权，那 是案例指导制度发生用 不可 少的要素。为在般意义上 ，实现案例指导制度 要求的“同案同判” 在于辨析案件的“同”与“异”，做 “同样案件同样判决”、“不同案件不同判决”。此，currency1 需要借助于法官的自由裁量权来实现: 在具体的 上看，如 述， 是对案件事实 涉法律问题的 级别的把握， 是对案件事实情节在相同点和不同点上的 和权，都需要法官裁量 能确定。英
33、国法学 哈特在 法律的概念 中有 : “虽 同样案件同样对待、不同案件不同对待是公 念的个中 分，但“ 是不 全的，在 以补充，“ 法为行为提供任确定的指引在决定什么相似点和不同点具有相 性，同样案件同样对待currency1定是种空洞的形 。要充实这形 ， currency1须知道在什么时候为 的的案件将 看是相同的，以及什么不同点是相 的。”148 49确切 ，实行案例指导制度的的不是要否定 取 法官在个案裁判、在指导性案例用中的自由裁量权，是要规范其自由裁量权。文 :1 伯顿 史 法律和法律推 导M 张志铭，解兴权，译 北京: 中国 法大学 版currency1，1998责任 辑: 朱 磊70
