1、关于“竞业禁止”的法律规定及适用尤 勇 一、竞业禁止的适用 竞业禁止又称同业竞止，是指特定地位的人或掌握原从业的公司(企业) 商业秘密的人，在解除雇佣、劳动关系后于一定的期限内，不得实施其所服务的营业和具有竞争性质的行为。竞业禁止是防止竞业人对原从业的公司(企业) 之利益产生冲击，为了维护原公司 (企业)利益而设制的一项法律制度，它散见于公司法、合伙企业法、劳动法等法律、法规和司法解释中。其中最明确的规定是劳动部 1996 年 10 月 31 日颁布的劳动部关于企业职工流动若干问题的通知第二条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或
2、该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月） ，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年） ，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。 ” 对劳动者的竞业禁止又可以分在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止两种情况。一般常见的是离职后的竞业禁止，本文将对此作深入分析。一般而言，企业为了维护自己的利益、为了保持在竞争中的优势地位和核心竞争力，在与员工签订劳动合同时都要规定“竞业禁止”的规定
3、，但在规定的同时由于对法律的理解的原因常常有疏漏，执行时发生纠纷，起诉到法院后达不到预期效果甚至要给员工以赔偿。因此，竞业禁止要符合以下几个条件才能达到保护企业利益同时又不侵犯员工利益。 （一）限制时间和合理补偿。 限制时间，依我国劳动部关于企业职工流动若干问题的通知的规定有两种：1、不超过六个月：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月） ，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；”2、不超过三年：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年） ，不
4、得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。 ” 六个月和三年的区别在于：1、适用的阶段不同：“不超过六个月”适用于劳动合同终止前；“不超过三年”只能适用于劳动合同解除（终止）后。2、补偿与否不同。在约定的劳动合同终止前六个月期限是不用补偿的，属于企业对特定岗位上的员工的约定。也就是说，企业有权利依照劳动合同的约定，在该员工的劳动合同到期前的六个月内调整该员工的工作岗位和内容；同时，对特定岗位上的员工，劳动合同也可以约定如员工主动提出解除合同，企业有权利要求员工在提出解除劳动
5、合同后最长不超过六个月的时间内不得离开公司到其他企业任职或员工本人自己经营相关业务。经过以上期间后，劳动合同终止，员工可以自由择业，以上情况不需要补偿。因为劳资双方约定的不超过六个月的调整期已给了企业一方充足的时间保护其商业秘密，而在此期间企业发给员工的工资待遇可视为给员工的补偿；而劳动合同终止和解除后最多不超过三年的竞业禁止的规定是要给员工以补偿的，否则将被法院以“显失公平”而认定为无效。因为劳动合同终止后企业与员工已不存在任何关系，企业单方面限制员工的自由择业显然是不公平的！因此企业需要给员工一定的补偿，才能使双方权利义务对等。但是如何补偿才是“公平”呢？目前我国还没有专门的全国性法律规定
6、，但一些地方性规定可以参考如：深圳经济特区企业技术秘密保护条例第 17 条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的 2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。珠海有关条例规定：企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的 1/2。 那么企业在规定相关内容时该如何解决补偿的问题呢？我认为可以这样规定：“甲方（企业）为保障企业的核心竞争力和相关商业秘密而约定，乙方（员工）承诺保守公司机密和商业秘密，并且承诺无论何种原因离
7、开公司后一年内，不得从事与公司产生同业竞争的研究、开发和经营活动。为保障不因以上约定给乙方造成损失，甲方将把补偿费随同乙方每月工资一同发放，该补偿费表现为工资总额的 %。 ”这样既解决了补偿问题也保障了员工的利益，但是应该注意如果员工从事该工作时间不长且没有机会接触公司的商业秘密，那么竞业禁止就无从谈起，再按竞业禁止限制员工的工作选择就会成为“不公平”而得不到法院的支持。 （二）限制范围 竞业禁止限制的主体范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才是竞业禁止的动因，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业
8、禁止协议无效。那种不分职业、岗位、从业时间长短而规定竞业禁止的同样也会被认为是“不公平”而无效。企业应选择接触、了解或掌握企业商业秘密的人员及其高级管理人员签订竞业禁止协议，达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。对于只具有普通技能且未接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议原则上无效。由于用人单位的竞业禁止而造成中低层劳动者生活不恰当的困难且又无合理的竞业禁止理由的，亦当认定竞业禁止协议无效。就是说，用人单位不能对劳动者竞业禁止限制作出合理解释的，竞业禁止合同无效。通过以上分析，可以看到，竞业禁止的适用一定要注意限制时间、合理补偿、限制范围三个因素才能成为有效条款，才能达到相应的目的。
9、对此企业一定要慎重，在充分考虑以上三因素后才能慎重适用。 二、竞业禁止的无效与商业秘密的保密 那么竞业禁止的规定一旦无效是否就无法保护商业秘密了？答案是否定的！竞业禁止的可保护利益与商业秘密相同并不说明竞业禁止条款与保密条款是一回事。竞业禁止主要是通过合同的方式约定违约责任；保密条款，承担的却是侵犯他人商业秘密的侵权责任。依照竞业禁止条款，只要员工违反了该规定就可以依据该条款直接追究员工的违约责任而无需举证该员工是否泄漏或利用企业的商业秘密。如果没有“竞业禁止”条款或该条款无效，那么企业就要举证证明员工侵犯了商业秘密。这是二者的区别。在此提醒员工的是，无论是否有竞业禁止的规定，也无论该规定是否
10、有效，员工都要保守原企业的商业秘密并不得利用该商业秘密牟利，否则要承担法律责任。 相关法规依据为：劳动部发布的违反有关劳动合同规定的赔偿办法第五条：劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。第六条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。赔偿本条第（二）项规定的损失，按反不正当竞争法第二十条的规定执行。 反不正当竞争法第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 第十条：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
