1、1目录一、国际法的概念 3二、当代国际法的发展 3三、学习国际法的意义 4四、学习国际法的方法 5（一）实在法 5（二）自然法 5（三）政策定向学派 5第一章 国际法的渊源 6一、渊源的概念和重要性 6二、关于渊源的规则 6三、条约 6四、习惯 6五、条约和习惯的关系 7六、其他渊源及证据问题 7第二章 国际法与国内法的关系 8一、一元论和二元论 8二、国际法在国内的效力 9（一）各国的实践 9（二）中国的情况 10第三章 国际法的基本原则 11一、 联合国宪章的规定 11二、强行法的概念 12三、尊重主权原则 12四、禁止使用武力原则 12五、条约必须遵守 12六、和平解决争端原则 13七、
2、不干涉内政原则 13八、尊重人权原则 13第四章 国际法的主体 14一、国家作为国际法基本主体 14二、承认新国家和新政府 14三、国际法的继承 14四、国际责任（国家责任）及其新发展 14第五章 国家领土 16一、国家领土的概念 16二、国家领土的取得 P336 16四、南极问题 16五、中国与周边国家的领土争端 17第六章 海洋法 17一、历史和现状 17二、领海 17三、专属经济区 17四、大陆架 P375 18第七章 空气空间和外层空间 19一、空气空间的主要法律问题 19（一）国际航空公约(p398) .19（二）关于空中劫持的三个公约 19第八章 国际法上的个人 20一、 国籍与属
3、人管辖和外交保护 20二、 外国人的地位 21三、引渡和庇护 21四、中国海外公民的保护问题 22第九章 人权法 22一、基本的国际文件 22二、人权保护的国际机制 23三、晚近的国际实践 232四、人权与主权的关系 23第十章 外交关系及领事关系 24一、外交机构及其人员 24二、外交特权与豁免 24三、领事特权与豁免 25第十一章 条约法 26一、 条约的概念 26二、条约的缔结 27三、条约的保留 27四、条约的解释 28第十二章 国际组织及司法机构 29二、国际联盟 29三、联合国 29四、主要国际司法机构 30第十三章 国际争端的解决 30一、国际争端的概念 30二、政治解决的方法
4、30三、法律解决的方法 31考前串讲 31说明：根据梅力、海军的笔记做了修改和 补充。 详细而啰嗦 ，亲要多担待 笨手笨脚的 LL2012 年 2 月 13 日星期一最近热点与国际法有关：王立军到美领馆，中俄否决关于叙利亚的决议（其中有程序问题，也有对国际法如何认识的问题用什么理念、价值引导自己的外交决定） ，利比亚禁飞区，中国投弃权票（从政策角度来讲，有某种考虑，也可能有对价值的判断） ，法国马上轰炸，中国南海问题（“九段线” ，差不多划到了菲律宾；涉及到南海航行的自由，自由航行的安全问题。谈到南海，首先是岛礁的主权问题，为什么今天如此受关注？争岛礁，实际上是争海底、资源） ，湄公河上中国船
5、员被杀，苏丹绑架中国人（当发生了威胁时，一个国家有无权利去解救自己的公民）这门课和每天国际上发生的事情，与中国在国外人、财产的问题息息相关，拥有现实意义。一个国家什么时候需要国际法？在历史的紧要关头，一定会考虑国际法。意大利学家说，一个国家在历史的转折时刻会拥抱国际法。国际法的产生，都是战争之后。在欧洲结束了三十年之后，成立了民族国家，国家之间要交往，产生了国际法。一战后，国际联盟；二战后，联合国。中国也是这样。改革开放之前，没有法治。改革开放之后，意识到了需要和国际规则打交道，参与国际事务。现在中国又到了一个关键时刻。我们在外交政策中如何看待国际法，主张什么，拥护什么，怎么在国际社会中在保护
6、自己利益的前提下顺应潮流，怎样适应大国崛起的潮流积极参与国际法。一定要理论结合实际，考虑现实问题。导论 一、国际法的概念比较通用的，主流的认识 国际法是由条约和习惯产生的主要调整国家之间关系的原则、规则的总体。这是实在国际法的概念（positive ）最基本的一点，法律是国家意识的体现。找法，要么从条约中去找，要么从习惯中去找，都是国家意识的体现。 （习惯是国家实践的堆积）实在国际法在讲，法是人定的，是国家定的，国家造法的条约和习惯。国际法的主体，the law between nations 国际法。主体发生了一定变化，国家是基本的主体，国际组织是有条件的主体。国际组织一般有章程，在章程中行
7、动。国际组织没有领土，在其他国家的领土上。（联合国在纽约）另外，还有个人。以前的国际法，关于个人的，国籍（管辖权，保护巴塞罗那案 公司在加拿大注册，比利时的职工占了 80%多，在巴塞罗那经营，西班牙将之国有，比利时有意见，但法院不受理。今天，个人的情况发生了相当大的变化和改善。过去人权是国内法的概念，在一战之后与国家法建立了联系。一战后凡尔赛合约规定，战败国要给少数人平权。一战后，还有国际劳工时间八小时工作制。人权在国际上的争论与国内的宪政一脉相承。个人在国际法上的地位发生了很大变化。尽管国际法可以规定个人的很多权利，但假定国际法是由条约和习惯产生的。个人的习惯是通过国家的统一而确立的。很多原
8、则归责适用于国家。 “如果说今天，国际法是什么状况，国际法仍然是国家之间的法。 ”1980s 海牙国际法院女法官。国际组织是主体，规定个人权利是其主要功能。保护个人权利是国际法的重要目标。国际法的目的 从传统实在的法学来讲，国际法是资源共享。3耶鲁法学院教法律之上的东西和法律过后的东西。法律是 process,是个过程。自然法有很多好东西。一个自然法国际法法学派的大家， “自然法是联合国宪章关于人权的条款，经典地阐述了卢梭讲述的人生而平等” 。二、当代国际法的发展实际上讲国际法在当代的发展。从根上讲，1648 年国际法在三十年战争之后于欧洲诞生。民族国家 nation state 形成。 （民
9、族国家有一个确定的边界，摆脱了教会的统治，建立了世俗的政权。 ）国际法只有在这样的基础上才能形成。格朗修斯（“国际法学之父” ）写了战争与和平法 ，将国际法归纳了一下。将条约、自然法、教会法归入国际法。近代国际法比较简单。关于战争、缔约、使节（1810 年，拿破仑彻底失败，在维也纳订立条约，外交代表分为大使、公使和代办，海洋（邻海， “大炮射程论” ，三海里是多数国际法遵循的。邻海以外是公海，奉行公海自由原则，首先是通行自由，捕鱼自由。国际法大的发展在 1945 年以后。1945 年以后有哪些变化？首先要看到有哪些因素影响了国际法的变化。其一，是新国家的出现。51 个，波兰没有来。现在有 19
10、0 多个国家。 （多米尼克共和国，在加勒比）意味着国际法从传统的欧洲国际法，变成了真正的国际法，适用范围大大扩大。 （新国家对国际法的态度。支持条约，有条件地承认习惯。 ）其二，技术的影响。国家法出现了很多新的领域。大陆架的概念，最早是杜鲁门公告。 （美国对其近海 200 海里的海底拥有管辖权。任何国家未经许可，不得在此区域中进行勘探，更不得进行开发。公海自由及于海底。 ）专属经济区的概念，是因为拖网渔船的发明，与大型拖网船队的形成有关。上层空间。1957 年苏联人造卫星上天。其三，经济的发展。八十年代，国际经济关系相互密切，今天是相互依存。WTO。 。 。其四，国际组织大量出现。国际法至少一
11、个地方很重要，就是国际组织。有组织的国际关系强调国际法。 （耶鲁学派：法律是一种权威性，是一种力量，缺一不可。其五，人权。最重要的因素，人权作为一种价值，从 1945 年以来，一直深刻地影响着国际法，使国际法发生了很多变化。老的国际法根本没有人权的章节，今天的分支越来越茂盛。国际法上出现了新的概念和机制。最明显的是 1998 年国际刑事法院罗马规约 ，旨在保护人权，打击刑事犯罪。国际刑事法院，临时性法庭。过去国际法的义务是对等义务，一对一的。人权，是国际社会整体的义务。2012 年 2 月 20 日星期一上节回顾：1.国际法的概念（实在国际法） ，国际法与中国的关系；2.当代国际法的发展（1）
12、早前的国际法，条约的缔结，解决国际争端；（2）1945 年之后，国际法迅速发展，成为真正的国际法。A 技术的发展，使国际法出现了新的部门。外层空间与技术有关系。B 国际经济关系的日益密切。今天的国际关系相互密切、依存，导致了关于经济的国际法。出现了关于经济的国际规则、组织，Eg.WTO。老师论文国际公法对于国际经济的作用 。C 国际组织大量出现，使国际法发生了很大变化，甚至发生了某种分化。国际组织法，其基本原理是国际法；D 人权。人权国际法分支出现，像一些新的概念（新的义务观的出现，对一切的义务A 侵犯了 B，C 有权过问，因为 A 是侵犯了对整体的义务。 ） ，新的机制的出现。新内容三、学习
13、国际法的意义（故事：微软来北大招聘，比之成绩，更重视品德。 ）政府部门与国际法有着密切联系。国际司。 （很多技术的国际的标准，能不能再国内适用。 ）我国宪法并没有把国际法作为法律渊源。在今天，法院要援引条约的规定，是行不通的。条约在中国法律上的地位不清，导致能否在法院适用，存在大量疑义。 （丹麦的律师利用条约说事，对于法官在解释法律时能否发生作用。条约在丹麦仍然有某种效力。 ）作为研究者，国际法有很大用处。例如刑诉法， 公民权利和政治权利国际公约 ，还没有批准。四、学习国际法的方法1999 年， 国际法在内战当中的适用 ，运用七种方法讨论一个问题。（一）实在法从外交实践上，从一般研究的视角，大
14、家首推的是实在国际法。实在法，建立在一般同意的基础之上，国家通过实践发展的。实在法有具体的证明方法。从个别到一般，是一个归纳、总结的方法。例如，要证明“禁止使用武4力”原则是国际原则，会找一些国际声明、法学家意见、国家的声明等，与美国的判例法相似，美国都是 case book 是一个个案子总结出来的。是一个归纳总结 的方法。是建立在过去经验基础上的法律，是经验提炼出的原则和规则的总体。实在法的方法一定要清楚。（有人从外交文件中总结出法律规则。实在法的方法还有一点，当法律没有成熟时，是法还是非法？一定要区分应有法和现有法。应有法，法律建议，法律的倾向是什么，但不是法律今天的状况。现有法，法律目前
15、的状况是什么。弊端：如果将法律仅限于国家的实践，仅仅是以往的经验，那么法律的发展就存在问题。宽松的实在法提出，实在法有两个发展法律的方法，一是通过新的实践，此新的实践可能和以往的实践相悖，而创新。二是通过条约。（二）自然法自然法。国际法最早就是从法哲学开始的。自然法和实在法最大的不同是什么？自然法是被发现的，而不是被制定。菲德罗斯 人生而平等，天赋人权这是自然存在，被发现的。因此自然法是一些原则，理念，概念，人理念中存在的自然的公平的东西。科学的发现是需要 idea的。当代的国际法很多是自然法过来的， “自然法的复兴” ，人权是最典型的。1945 年后人权大量进入国际法领域。1948 年将人权
16、具体化，1966 年公约将人权进一步具体化、法律化。自然法的具体证明方法与实在法不一样。自然法的证明方法是一般到个别，是演绎的方法。 （自然法划分大陆架：大陆架的自然延伸，海岸线的长短，岛屿的分布情况。 ）实在法需要自然法补充。自然法最大的弱点是它是一个概念。例如，公平，正义，人权，实在法必须由意识将其具体化。自然法也需要由实在法而补充。（三）政策定向学派在目前国际法学界甚至在国际关系学界有重大影响。1.认为法律是一个过程，是活的，而不是静止的，是在不断变动的。要讨论的是 the law in action ,而非 the law in book.行动中的法，而不是书本中的法。如果研究美国的法
17、制史，最流行的学派，现实主义法学法官说的话即是法。所有的文本，都需要法官根据不同情况进行解释。过去“人的生命不能随便剥夺” ，主要讲政府不能随意杀人，今天则将防止周围环境对人的伤害。根据社会公认的价值和道德观解释法律。2.法律有两个要素，authority 和 power.，权威性和力量，可以作为分析国际问题的角度。3.法律要为一定的目的服务。法律要为一个目标服务，政策定向。法律最终的目的是人的尊严。Human dignity.综上，第一，强调利益，此为国际法追求的目标；第二，强调价值。 “法律是不确定的。 ”老师认为，法律是有一定的确定性的。政策定向法学派攻击实在法学派实在法学派没有目标，实
18、在法学派反驳实在法学派的目标体现在原则、规则之中。政策定向学派极大地影响到了西方国际关系的发展。第一章 国际法的渊源一、渊源的概念和重要性所谓渊源，即国家法造法的方式，法律怎样产生、形成的。了解渊源，有利于更好地适用法律。（中国法的渊源：全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、司法解释、国务院各部门制定的部门规章。中国不承认习惯法为法律渊源。最高法的案例指导不能作为法律渊源，只能作为参考。 ）二、关于渊源的规则有学者，将渊源分为两类，其一是关于法律义务的法律（primary lawu)，其二是关于这些法律的法律。(secondary law)国际法院规约规定，国际法院公约第 38
19、条，法院在判案时适用三类原则：国际条约、国际习惯、一般法律原则，此作为渊源；还有司法判例、学者观点，此为辅助条件。三、条约条约是国家意志的民事同意的结果。条约产生条约的规则。条约规则的总体叫协定国际法（conventional( 书面的）/custmory international law） 。不应把协定国际法和条约法混淆。此处怎么翻译？The law of treaty 条约法，这是第二级规则, treaty law。协定法涉及到国际法的所有领域。条约法也有一个条约，在此意义上，也归国际法的范畴。但是条约法讲的是第二级规则。条约有重要的性质：1.约定必须遵守；2.条约不及第三国。只对当事国
20、有约束的效力，但不约束第三国。如果条约同时是习惯规则，那么就该追究触犯者的责任。条约是国际法的特别法。5四、习惯传统上，习惯有两个要素：其一，实践，即国家实践。 “习惯法就是一条小路，走的多了就是习惯法。 ”广泛的实践。其二，法律确信。 劳特派特国际法 。习惯伴随着确信，才能成为习惯法。关于习惯法怎么形成，国际上没有确定的方法。习惯法是国际法上的一般法，而协定法是国际法上的特别法。1945 年以前，国际法上大部分是习惯国际法。现在习惯法被很多法律编纂了，习惯法不再那么重要。国际法上条约的发展，使习惯法退到了幕后。老师认为，习惯法仍然很重要，没有一般法，何来特别法？一般法是协定国际法的基础。另外
21、，一般国际法还有两个实际的作用。不是每个问题都有条约。如果在一个问题上，没有条约的规定，那么应该寻找习惯法。如果一方是公约当事国，一方不是当事国，则适用习惯。例子，尼加拉瓜诉美国。利用习惯国际法使美国败诉。英国标准教科书， “条约是法律义务的渊源，法律本身的渊源只有习惯” 。国际法讲的是一般法的概念。郑斌教授在国际法的渊源上，特别是将习惯作为国际法的渊源问题上，是大家。他提出，国际法为Instand custom international law.他提出一个问题，习惯法能否在当代社会迅速形成。很多人在用 custom or general inernational law.到底有多快？习惯国
22、际法在今年可能已经不是习惯了，是一般国际法。 （详见课本 P43 页）老师认为，法律义务的渊源就是法律渊源，法律渊源也是法律义务的渊源。五、条约和习惯的关系条约和习惯也分别称为成文国际法和不成文国际法。成文的法律是从不成文发展的。所有不成文的法律都要由成文的方式体现。在国际法上，有一个概念，叫“编纂” 。国际法的编纂指将已有的习惯制成法典。编纂分为两种，一种是民间的，一种是官方的。在 19 世纪，很多国际法学家都对国际法进行过民间的编纂。官方是用什么编纂？最常见的方式是条约。用条约编纂习惯。今天官方编纂的主要工具是习惯。所以，一个编纂性的条约，其中一定包含习惯规则。即条约中有习惯。今天证明习惯
23、法的基本方式，编纂性的条约基本上都是习惯规则。“用习惯国际法关于条约解释的规则解释本协议。 ”WTO 的解释规则。为什么不用 1969 年维也纳条约法公约解释？因为 WTO 的协议不光有国家参加，还有其他组织参加。 1969 年维也纳公约的当事方只是国家；而且，现在的成员国很多没有参加 1969 年的公约。现实中怎么解释？通过 1969年维也纳国际公约（31 条）的解释。31 条不仅是一个条约规则，而且是习惯规则。所以，多边条约是习惯国际法非常重要的证据。（北海大陆架问题，联邦德国与丹麦、荷兰的争端。联邦德国认为，自身不是 1958 年公约的缔约国；丹麦、荷兰认为 1958 年关于等距离线的规
24、定同时也是一项习惯规则。1945 年才有“大陆架”的概念。德国认为，13 年发展了相关国家之间如何划分大陆架的习惯规则太牵强；丹麦、荷兰认为，现在为 1969 年，从 1958 年到 1969 年又过了 11 年，在此期间在大陆架等距离线一条上已经堆积了足够的国家实践和国家确信。有人说，条约可以宣告原有的习惯规则，也可以发展一项新的国际习惯。六、其他渊源及证据问题一般法律原则：各国法律体系中共有的原则，但在国际实践中一般很少用一般法律原则。（一）辅助渊源：1.司法判例（1）国际的：国际法院（2）国内的：国内法院国家实践很重要的证据2.公法学家学说3.安理会的决议（国际组织的重要决议）国际法院规
25、约38 条：是开放式的，今后可能需要修改38 条所写的规定，是开放性的。国际法的渊源不限于 38 条所指，其外最主要的即国际组织的决议。安理会的决议被认为是有约束力的。2012 年 3 月 5 日星期一回顾：上节课讲的国际法的渊源。渊源即国际法的造法方式。哪些东西可以适用，取决于其渊源。在中国，习惯法、判例法都不是渊源，法律不能直接适用。条约、习惯是国际法的两个主要渊源。条约规则、协定国际法条约：条约必须遵守；条约不及第三国。条约是国际法上的特别法。习惯：习惯法是国际法上的一般法。习惯规则如何确立？一般地，需两个要素：国家实践和法律确信。条约和习惯有着密切的联系。一个条约中有可能包含习惯规则。
26、因此，在外交实践中，可以要求某6个非当事国遵守条约。理由为此不仅是条约规则，还是习惯规则。（二）如何证明习惯规则的存在？1.条约是习惯国际法的重要证据。编纂性条约的出现使证明国际法变得相对容易。因为使过去双边条约的形式，变为一个条约就可以证明习惯国际法的存在。2.其他证明方式：国家的外交文书、联合国大会决议、国家立法、国家法院判例、国际法法院的判例、军队的作战手册（证明战争法的存在） 。3.多边条约、国际法院判例、国际法委员会的意见（起草公约的草案） Second role:（第二级规则）法律的制定、修改、废除的 第二级规则在国际法上用两种 条约可能规定第二级规则，但大部分条约可能在规定初级规
27、则。 1969 年维也纳条约法公约是编纂性条约。用条约编纂习惯，会加重习惯的效力。条约作为编纂的工具非常重要，条约本身也是国际法的渊源。第二章 国际法与国内法的关系此处有两方面问题：国际法上的国内法、国内法上的国际法。国际法上的国内法：国内法在国际机构不是作为法律来对待，而是作为事实来对待。 “任何国家不能以自己的国内法，包括宪法为由，不履行其承担的国际义务” 。国际法院一般不会适用国内法。如果很多国家的法律都是同样的规定，形成了国际法上的一般法律原则，当国际法空白时，也会适用一般法律原则。 （此问题不重要）国内法上的国际法：一、一元论和二元论（一）一元论：将国际法和国内法视为同一法律体系。分
28、为国际法优先说和国内法优先说。一元论主要的学派为国际法的优先说。纯粹法学派汉斯凯尔逊认为法律是由不同等级的规则组成的，下面等级的规则来自于上级。最高法律的规则是：约定必须遵守。此为一个国际法的规则。因此，国际法优于国内法。例如，荷兰宪法规定， “如果条约与宪法相抵触，条约优先” 。（2）二元论：国际法和国内法是两个不同的法律体系，主体不同、调整关系不同，是两个独立发展的体系。Commen field 的说法：“国际法和国内法没有共同运行的场地。 ”此说法受到强烈挑战：关于贸易、人权、知识产权等领域的规则难道不是共同的规则吗？二、国际法在国内的效力（国际法在国内法上的效力）（一）各国的实践国际法
29、在国内的效力与渊源联系密切，也分为1.习惯国际法在国内的效力、2.条约在国内的效力。3.此外，安理会决议在国内的效力（非武力措施，如禁运、禁飞） 、国际法院的判决在国内的效力（“判决效力涉及本案” ，对于当事方有适用问题。此判例对于解释条约有帮助价值。 ）（二）涉及到的五大问题1.一个国家对国际法的态度习惯法在国内的适用：习惯国际法是本国法的一部分。1) 在英国，习惯国际法是本国法的一部分，习惯法可以适用；2) 在美国，习惯国家在美国属于普通法的一部分，不属于国会立法，是联邦法，而非州法；3) 在德国，general rules of international law ，讲的是习惯法；4)
30、意大利，习惯国际法是本国法的一部分，在荷兰、比利时、法国等也同样如此。1980s 中期意大利国际法学家 kasasi 认为：习惯国际法在衰落，而条约在上升；过去很多在国内法上规定适用习惯法的国家，现在变得不提此问题了。老师赞成这种说法。2.适用方式：直接适用还是转化适用？3.国际法、条约在国内法上的位阶4.如果国际法和国内法冲突，如何解决？（1）关于习惯法：绝大多数情况下，适用后法优于前法。每个国家通过新的立法来替代其以前认定的习惯规则。但是在意大利，习惯国际法优于国内法，习惯法优先适用。（2）关于条约：有些国家允许条约直接适用，有些国家不允许条约直接适用。1 美国将条约分为自执行（可直接适用
31、，历史性规定）和非自执行（今天大部分条约）两类。美国宪法规定：条约是美国的最高法律。非自执行的条约本身在美国法上没有地位。美国适用自执行条约，是将自执行条约当做美国法来适用的。此自执行条约是作为联邦制定法来适用的。美国在两法冲突时，有“后法优于前法”原则。因此，美国将其作为本国法适用是有意义的。 （协调原则） ；2 英国，条约必须转化使用（比较极端） 。 “我们不考虑条约，除非包含在议会的立法中。 ”73 荷兰，过去条约的效力优于宪法。不管立法之前还是之后，条约的效力优先。 （美国是中间道路，荷兰和英国是两个极端。 ）4 法国， （国际主义战士）只要公布就可以直接适用，但是条约在国内的适用要互
32、惠。 （法官认为，此条但书是不现实的。 ）法国在实践中，已经将但书基本废除了。总结：关于国际法在国内效力的实践，是有一定因素的。1 理论影响：荷兰受一元论影响，英国受二元论影响。师认为，有一定影响，但此影响不大；2 国情影响（师认为很重要）：与各国宪政结构、法律体制有关。例如，美国由于是联邦国家，所以国家法在美国是联邦法律，地位高于州法，此为美国结构造成的。美国将自执行法律作为美国法适用，逻辑上导致后法优于前法；英国实行绝对分离的二元论。如果条约直接适用，则威胁到议会的立法权。3 政策的考虑：A.俄罗斯人权条约可以在法院直接适用，此完全是政策导向，利用此促进自身人权的发展；B.由于政策的变化，
33、美国利用“后法优于前法”压制对方谈条约；C.中国：入世以后，有人认为 WTO 规则可以在国内直接适用，但李鸣认为有些东西是涉及到国与国的，不能直接适用。对我们国家的利弊要很好的去分析。不能直接适用的考量是例如补贴等等，是基于政策的考量，否则会引起无穷无尽的诉讼。国际法在国内适用的问题是国内法的问题，主要是各国的宪法来规定。国际法只管一个问题，即有没有履行国际义务。要区分【国际法对国家的约束力/效力】和【国际法在国内的效力】两个问题前者是国际法问题，后者是国内法规定的问题。5.解释问题：谁来解释、解释的规则（二）中国的情况条约优于国内法适用，但条约是不是中国的法律渊源？具有条约性质的。 。 。：
34、全国人大承认的条约、国务院签署的条约、部级规则如果直接适用（如部级规则） ，不符合中国的宪政原则。涉及到三个机关的关系问题，涉及到国内的重大事务李鸣认为今后还是要有这样一个制度：有些条约可以直接适用（好处：节约立法成本）限制的主要考虑政策的问题。2012 年 3 月 12 日星期一美国最近通过反补贴法案，有溯及既往的效力。老师解释：美国政策发生了转变。唯一的解决办法是从世贸组织的规则来看到底中国目前对国内企业是否有补贴？美国的国内法是否违反其国际义务？如果从美国的国内法来讲，找不出解决方法，因为所有的国内法都受政策的影响。美国的新法案印证了政策是国内法对待国际法的态度的影响因素。十年前，主管大
35、不列颠事务的官员认为，不应为了避免诉讼而采取忽略我国利益的措施。回顾：国际法与国内法的关系国际法上的国内法：在国际性的机构，国内法一般被视为事实而非法律。国内法上的国际法（重点）：1.理论层面一元论（凯尔逊） 、二元论；2.实践层面国际法在国内的适用效力，直接适用还是间接？谁优先适用？直接适用是一般规则，但也有后法优于前法的规则用以解决冲突。条约 1）：直接适用。法国、荷兰2）：不可直接适用。英国（立法和行政完全分离，条约必须经转化才能适用） 。3）：中间道路。美国（自实行的概念。自实行条约直接适用，非自实行条约需经转化才能适用。 自实行与非自实行条约的划分是由美国人的利益决定的。 ）补充：国
36、际法管不管国际法或条约如何在国内适用的问题？国际法或条约在国内如何适用，是国内法的问题，国际法并不规制。此问题主要由国内法主要是宪法来规定。国际法只关注是否履行了国际义务。国际法对国家的约束力或效力，国际法在一国的适用或法律效力一、第一个概念是国际法的国际效力，国际法为何对国家具有约束力？约定必须遵守。二、第二个概念是国内法的国内效力。在一些国家立法上，也会出现问题。 魏玛宪法起草时，第一稿“德国遵守国际法和自己缔结的国际条约（国际效力） ”。起草委员会的想法是让国际法既具有国际效力，又有国内效力，但用语不合适。后来改为“公认的国际法和国际条约是德国法的一部分，德国有必要得以遵守” ，承认了国
37、际法在德国国内的效力。中国的有些法律有此规定， “如果本法与中国参加的国际公约相抵触，公约的规定优先适用” 。此规定从 1983/1984 民诉法试行都有此规定。此规定在说两法冲突时优先适用的问题，没有后法优于前法的问题。师认为，此规定缺少前提，如果说条约优先适用，则存在条约可以在中国适用的前提。如果条约8不是中国的法律渊源，怎么能够优先适用呢？90 年代立法法在未规定条约、国际法在中国的优先适用问题。国际法在国内法中没有规定。中国法上的条约概念有以下层次：1.全国人大批准的条约和重要决定；2.国务院签署或接受承认的行政规章；3.部级协议。2、3 的适用没有法律依据。应建立以宪法为核心的，条约
38、如何在中国适用的基础。条约在国内的适用，适用到三机关的关系问题。三、条约或国际法在国内的履行，涉及到国家的重大事务，必须在宪法上要有规定；可能还涉及中央和地方的关系，哪些事务地方可以先行，哪些东西全国要一盘棋。今后，中国要有此制度：有些条约在中国可以直接适用，可减少立法成本，直接与国际接轨。尤其是一些技术标准；但是考虑到政策，也应限制一些条约在国内适用。新内容：第三章 国际法的基本原则国际法的一些重要原则，包括联合国宪章 ，1971 年国际法原则宣言等国际文件。原则有例外，并不具体。一、联合国宪章的规定联合国宪章是证明国际法原则的方法。 （海洋法公约草案被称为“国际法” ，是因为是习惯国际法。
39、 ）联合国宪章、联合国大会的决议都能证明，那些为国际法公认的原则。第 2 条列举了一系列的联合国宪章的基本原则，作为国际法基本原则的主要证据。 （课本P129）LL 补充：联合国宪章第 2 条规定了 7 条原则：主权原则、互不侵犯原则、互不干涉内政原则、平等互利原则、和平共处原则、忠实履行国际义务原则、和平解决国际争端原则。二、强行法的概念1969 年维也纳条约法公约出现强行法的概念。强行法是国内法上与任意法相对的概念。eg.婚姻法 规定结婚年龄：男 22 女 20，此为强行法。如果加进一句“如果当事人协商一致，可以改变” ，此为任意法规定。强行法是不能用其他任何法律或任何当事人的协议予以排除
40、的法律。有些中国学者认为基本原则就是强行法。认为禁止使用武力原则是强行法规范在中西方都没有争议。实在法认为条约产生条约义务，习惯产生习惯义务，在特别法优于一般法。国家违反条约义务和习惯义务都要承担国际法的责任。但强行法提出在义务之上还有一种更高级的义务。讲的是法律不同等级的东西。任何人的行为不能排除强行法的规定。三、尊重主权原则主权，国家政府的权利，对外独立，对内是最高权力，实质上讲的是统治者的权利。 “主权真实的含义是统治者治理国家的权利” ，分为对内、对外两个方面。对外是受限制的，独立权利而非最高权利；对内也是受限制的。主权表现在很多地方：1.管辖权（属人管辖、属地管辖一国在其领土上的人、
41、物、事都有管辖的权利。师认为，属地管辖比属人管辖有效。 ）2.经济主权是主权的一个重要方面。3.领土主权：领土的完整不可侵犯。领土也有争议的问题：领海主要是岛、礁的问题。 （南极条约：冻结各国对南极的领土要求。 ）领土主权谁都不敢让。4.保护的责任：政府有义务保护自己的国民免受人为的和自然的灾害。缅甸自然灾害时，美国提出“救灾入侵”的概念。四、禁止使用武力原则1928 年巴黎非战公约 ， “废弃战争作为推行国家政策的工具” 。此原则主要是禁止战争。联合国宪章提出禁止使用武力。宪章将自卫视为国家固有的权利，即天然权利。宪章 41 条“非武力措施” ，42 条“执行行动” 。以后又演变出了新的适用
42、武力的方法，即“授权使用武力” 。合法使用武力：1.自卫；2.执行行动；3.授权使用武力（在联合国宪章第 7 章发展之下产生的一种新的合法使用武力的方式） 。 （即禁止使用武力，但不禁止战争。 ）五、条约必须遵守国家必须忠实履行国际义务，是有法必依的问题。履行义务本是也是一项国家法的要求，是国际义务本身。9条约：造法性条约和契约性条约造法性条约一般规范的是国与国之间的规则，多半是编纂性条约。两国之间签订的捕鱼规定是契约性条约，是对具体事项和权利义务关系的约定。LL 补充：造法性条约为缔约方创造具有持久拘束力的一般规则。例如， 联合国宪章中不涉及该组织的内部运作的规则和一系列确立陆地和海上战争的
43、规则的 1899 年和 1907 年海牙公约就具有这种性质。它们在国际社会中产生了鲜明的造法影响，各国均遵循其中的 规则。另一方面，某些非缔约国之所以遵守这些条约，可能并非因为它们认为这 些条约对其有拘束力（事 实上， 这些条约对非成员国确实没有拘束力），而是因为条约反映了习惯法 规则。六、和平解决争端原则是禁止使用武力原则的逻辑结果。前提是一定要有矛盾分歧，有争端。争端要公开化、表面化。eg.钓鱼岛问题抗议在国际法上是有意义的。如果事关自身重大利益时，一定要发出声音。抗议是阻止一个新规则出现的有效方法，否则可能导致默认。传统国家法解决争端的方式有政治方法、法律方法。李鸣：法律方法和政治方法有
44、什么联系？司法解决也是有政治因素的，一定有自己的价值判断。七、不干涉内政原则规定在宪章 2 条第（7）款中。 “本质上属于任何国家国内管辖之事件”关键：什么叫不干涉？什么叫内政？是在法国拿破仑时期，由新生的资产阶级共和国提出的口号，防止周边封建国家对本国的扼杀。内政问题是流动的，是随着国际法的发展、国际关系的发展而变化的。但一个国家人民如何选择自己的法律制度、政治制度是内政问题。例如在美国，条约不能同宪法相抵触。一个国家的宪政问题就是内政问题。但一些传统由国内管辖的事项也具有了国际的一面。很多事项具有国内国际的两面性，共有管辖权，但“用尽当地救济”从很多时事的角度，还是要依赖于国内的机制。八、
45、尊重人权原则第 2 条没有，但在第 1 条的第三个宗旨当中有。宗旨：维持国际的和平与安全、发展各国间的友好关系、促进国际合作、联合国要成为一个协调中心。55 条、56 条重申尊重人权原则的证据有：条约、声明、国际法院判例、国内立法主权原则讲的是统治者，而人权原则首先讲的是个人权利，然后是统治者如何对待自己的人民（政府如何善待本国的百姓） 。因此和主权是有某种紧张关系（tension）的。第四章 国际法的主体一、国家作为国际法基本主体国际组织是有条件的主体。与国家最大的区别是要按照自己的章程行事，没有领土、人民。在联邦制国家， （某国）签订文化交流协定是州的权利。 （州有专有权利）二、承认新国家
46、和新政府国际法上的承认（P92）1.承认新国家承认说：宣告说：只是宣告一个事实，承认不会创造新的国家2.承认新政府：发生前提：一国因政变、革命发生政权更迭看一个国家是否对人民实行有效统治（人民是否服从、承认）当前利比亚问题可能带来某些新的承认的问题 关于公司的问题：公司不是国际法的主体。就国际法的影响和效力，是否不及于公司？虽然国际法并不承认公司是国际法的主体，但是国际法仍然影响公司的行为。甚至国际法仍然通过某种间接的效力及于公司。通过公司的章程约束公司本身，或者国际条约软法进入各国国内法体系中，通过国内法的相关概念，对公司发生效力。三、国际法的继承政治条约新国家一般不予继承（如两国的军事同盟
47、等等）10领土和边界条约一般予以继承多边条约可能不予继承，但大部分情况下会予以继承。（看书，主要是一些习惯的做法）四、国际责任（国家责任）及其新发展渊源问题主体问题责任问题因此这是全局性的问题，跟国际法在国内的效力原则上是一样的。违反国际义务要承担责任。谁代表国家承担责任？公机构代表国家违法国际法都要承担国家责任。如果国家不违反国际法上的义务有没有可能导致责任的产生？国际法不加禁止的行为也可能导致国家责任。2012 年 3 月 26 日星期一回顾：“采取一切必要措施”意味着动武。意味着在禁止使用武力原则和尊重人权原则中做了选择。在此例中，支配原则是尊重人权原则。如果禁止使用武力仅限于用武力设立
48、禁飞区，而不涉及政权更迭，那么禁止使用武力原则是受限制的适用。如果扩张性解释，则不适用。上节课讲了第四章。第一，国家作为国际法的基本主体。此反映了国际社会的现实。第二，承认新国家，承认新政府。新政府，主要是一些非正常手段出现的政府。基本原则是有效统治原则。师认为，此原则在阿拉伯之春阶段有所减损。一些政府还未有效统治，就被一些国家承认。中华人名共和国成立时是承认新政府。第三，国际法上的继承。继承与承认通常密切相连。例如，苏联解体后，谁来继承苏联在联合国的席位？谁来继承苏联庞大的核武库？谁来继承苏联的庞大军力，比如舰队？（1）政治条约可以不继承。（2）予以继承的是领土条约和边界条约。如果边界条约不
49、继承就可能招来战争。（3）多边条约可继承可不继承，多数继承。（4）政府的继承。新中国建立后，a.关于中国政府国际条约的继承在当时是一个重要的问题.b.中国国际地位的继承（例如，联合国的席位）c.财产的继承。 （两航公司的财产，飞机的归属；国民党在海外的资产。 ）政府的继承包括条约的继承和条约以外的继承。新中国成立后，参加国际组织的多边条约继承了，关于债权债务也解决了。 （八十年代，中国和西方国家签订了协议，将债权债务抵消了。 ）例如，湖广铁路债权案。在八十年代，有美国人搜集了清政府发行的债权。我方认为，恶债不予继承。美国最高法院为了中美关系的发展，用时效（？）将其撤消。第四，国家的国际责任。国际法的效力由能够代表国家的部门来遵守。如果这些人在国内遵守了国际法，即为国际法在国内的效力。 “双重职能论” （老师不确定）责任从哪来的？谁来承担责任？此为两个重要问题。1.只有违反国际法的义务，才有可能要承担国际责任。如果国家不违反国际法上的义务，有没有可能导致国家责任的产生？国际法不加禁止的行为，也可能导致国家责任。例如，苏联在 1970s 有核动力的卫星掉在了加拿大的牧场。苏联在加拿大要求下
