1、 回避制度是为了保证案件公正审理而设立的一种审判制度，它是自然公正原则在现代法中的引申，对实现司法公正有着重要意义。实行回避制度，可以有效地防止司法人员滥用职权徇私舞弊或主观臆断、先入为主，从而保证司法人员秉公执法、客观公正地处理案件；可以保证办案人员和案件的处理结果无利害关系，从而消除当事人的思想顾虑，增强司法裁判的公信力；可以充分体现诉讼的民主性和进步性，提高司法的透明度。由于回避制度对实现程序公正具有非常重要的作用，我国除在诉讼法中对回避做出具体规定外，最高人民法院也于 2000 年 1 月 31 日公布了关于审判人员严格执行回避制度的若干规定 （以下简称若干规定 ） ，对回避制度作了进
2、一步的完善和具体。但是由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，在司法实践中关于落实回避制度仍存在以下问题： 一、交代回避的法定事由不够准确开庭时审判人员首先要向当事人交代关于回避的法定事由，而回避的法定事由在刑诉法第 28 条和 29 条、民诉法的第 45 条均作出了明确规定，最高人民法院 若干规定第 1 条、第 2 条在诉讼法规定的基础上，进一步具体和完善了回避的法定情形，审判人员应当将这些回避的法定事由完整地告知当事人，不能有遗漏。但是在司法实践中，有些审判人员只援引诉讼法的规定，告知当事人诉讼法中规定的几项回避事由，而遗漏了若干规定中补充的事由。 有的审判人员在表述回避的事由时用语不够准确
3、，针对有的当事人文化水平不高、理解能力较差的情况，允许审判人员以通俗易懂的话语向当事人解释回避权，但是这必须建立在全面告知法定事由的基础上，不得任意断章取义或者歪曲解释。例如有的审判人员将回避权仅概括为“是否与你有仇、有矛盾”“ 是否同意我处理你的案件”“ 是否换人处理”等简单几句话，这是不符合法律规定的，也有背设立回避制度的初衷。二、交代回避的主体范围欠缺完整诉讼法规定的回避主体有审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人和检查人。这里面有的是出庭人员，有的是仅提供书面鉴定、勘验等结论而不出庭的人，如果一个案件中涉及到这些人员，审判人员均应当告知当事人有权申请他们回避。但
4、是在实践中，有的审判人员仅告知当事人对出庭的人员有权申请回避，而对那些未出庭的鉴定人、勘验人、检查人等均遗漏告知当事人有权申请回避。在刑事诉讼中，对适用简易程序审理的公诉人不出庭的案件，有时也会出现忘记告知当事人有权申请公诉人及书记员回避的情况。从而导致向当事人交代回避主体的范围不完整。 三、忽视执行人员的回避根据民诉法第 45 条的规定，回避适用于审判人员和其他人员，审判人员具体包括哪些人员法律没有规定，但包括审判员、助审员、陪审员没有异议，但是否包括执行人员？实践中，执行员和审判人员的具体范围是交叉的，在回避的适用范围上，法律诉讼法没有明确规定执行人员的回避问题。但是回避制度一般都规定在诉
5、讼法的总则部分，总则的效力应当及于包括执行程序的各个分则，执行人员在执行中遵守回避制度是应当的，况且最高法院的若干规定已经弥补了法律的这个疏漏。 若干规定明确规定，执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。但是由于法院执行主体的多元性，执行中的回避问题没有真正落到实处。四、合议庭组成人员更换后不能及时通知当事人合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人，法律这样规定的目的是让当事人能有一个充分了解和准备的过程，以更好地行使申请回避权。司法实践中一般采取书面告知和口头告知记入笔录两种方式。合议庭组成人员确定并告知当事人后，一般不应随意变动。实践中存在的问题是合议庭组成人员不
6、确定，告知当事人的合议庭成员与庭审中的成员或者与法律文书上署名的审判人员不一样。这或许是合议庭成员确定后，由于一些客观原因，有的审判人员不能参加庭审活动，但是法院应当将变动的情况及时通知当事人。另外在刑事诉讼中，一般都存在未提前告知被告人合议庭组成人员的情况，只是在开庭时告知，这同样不利于被告人申请回避权的行使。五、书记员的回避问题未能引起重视诉讼法规定，书记员的回避问题参照审判人员的回避执行，司法解释进一步规定书记员回避的决定权是法院院长和检察院检察长。但是仍存在由审判长或庭长决定书记员回避的现象。书记员虽然不是合议庭的组成人员，但是与合议庭密不可分，所以在告知当事人合议庭组成人员的同时，也
7、应告知当事人书记员的情况。实践中由于有些法院书记员人数比较少，有的书记员由速录员或审判员兼任，书记员的管理比较混乱；也存在几次开庭记录的书记员均不相同的现象，导致书记员的回避问题未能真正落到实处。一、回避制度概述回避的本意是“避忌、躲避”。回避是一项比较古老的诉讼制度。最早出现于司法审判之中，审判真正永恒的生命基础在于它的公正性，自古罗马以来一直流行于世的格言：“人不能裁判有关自己的审诉”，即要求任何人不得担任自己的当事人案件的裁判者，否则就违背了自然公正原则，他所主持进行的诉讼活动不具备法律效力。我国古代从唐朝开始，就对回避从法律上作了明确规定，唐六典刑部中规定：“凡鞠狱官与被鞠人有亲属，仇
8、嫌者，皆听更之”。 司法活动中的回避，是指审判人员、检察人员以及其他工作人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查、记录等活动的一项诉讼制度。而回避理由就是指法律（包括司法解释）明确规定的实施回避所必备的事实根据。从理论上讲，可作为司法人员回避根据的情形主要是他们与案件或当事人有某种利害关系或其他关系，以至于难以使案件得到公正的处理。为了使这一抽象的根据具有可操作性，各国诉讼法一般均明确设定了若干个符合这一根据的事实情境，使其成为回避的法定理由。回避的出现和对回避适用范围的扩大，都表明回避在确保案件得到客观公正
9、的处理和当事人在诉讼中受到公正对待方面是非常重要的，同时也是非常必要的。我国三大诉讼法都规定了回避制度以及必须回避的法定情形、适用范围、申请回避及审查决定的程序。最高人民法院于 2000 年 1 月 31 日印发的关于审判人员严格执行回避制度的若干规定（以下简称回避规定），又从司法为民的角度，对当事人申请回避的权利范围做出了较为宽泛的解释，同时对法官的自行回避及必须回避的情形，包括离任法官及法院其他工作人员的回避情形，都规定了更为严格的措施和严格的监督规定。二、回避制度中值得探讨的几个具体问题1、诉讼代理人、辩护人不应该回避。按照回避规定第 5 条，审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父
10、母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。司法解释规定的理由是：“为严格执行宪法和法律，进一步落实和完善法律规定，从工作机制上防止和消除少数审判人员办 关系案、人情案、金钱案，确保司法公正，树立人民法院良好形象”。笔者丝毫不怀疑最高法院之初衷，但在立法技术上是欠考虑的，然而令人遗憾的是该条解释却为正式立法所确认，法官法第 17 条第 3 款规定：“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。无论是司法解释，还是立法，笔者认为均存在如下缺陷：（1）这些规定与律师法第 3 条第 4 款“律师依法执业受法律保护”相抵触，剥夺了律师的执业权利，
11、也限制了当事人选择律师的权利。（2）回避制度是为了让司法人员“避嫌”而设立的。此项规定是司法人员的义务，而不能以此要求律师，律师要在法律规定和当事人授权的范围内尽心尽力为当事人服务，让律师回避无异于让当事人回避，而这于法于理都是说不通，也行不通的。（3）以刑事案件为例，律师的回避使犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人合法权益的保障受到阻碍。我国宪法第 125 条规定“被告人有权获得辩护”。我国刑事诉讼法第 11 条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。“被告人有权获得辩护”是国家根本大法确定的一项诉讼原则，是指被告人、犯罪嫌疑人有权依法自行辩护，也有权得到他人帮助进行辩护。
12、律师辩护有助于人民法院正确适用法律，维护法律的正确实施。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，是诉讼民主的体现，在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何形式加以限制和剥夺。犯罪嫌疑人、被告人有权委托符合刑事诉讼法规定的律师担任自己的辩护人为自己的辩护，而前述立法则限制了法律所赋予的委托律师辩护的权利。（4）与律师法及律师工作实际不符。根据律师法规定，律师必须在一个律师事务所执业，当事人是在与律师事务所办理委托手续后，由律师事务所指派某律师接受委托，担任诉讼代理人或辩护人。因此，不是律师以个人名义接受的委托，对委托人承担责任者也是律师事务所。承办律师在理论上只是案件的处理者，办案过程中的
13、权利、义务以及后果不是承办律师承受的。(5）未考虑地区差异，影响律师生存。在中西部的一些农村地区，律师数量本来就少，不能排除其中有些律师还是法官的家属。如果严格按照回避规定执行，可能会出现当事人无律师可请的局面，一些农村地区游离于现代法制之外的现状将会雪上加霜。同时，回避规定的执行，给部分律师的业务开展带来了消极影响。2、法院院长、庭长的“把关”应该实行回避制度。司法实践中，我国法院审判程序的运作仍未摆脱传统的行政管理模式，于是出现了院长、庭长“把关”的情况，即院长、庭长听取承办法官的汇报、签发法律文书、决定案件裁判结果，这样就使原本没有参加案件审理的院长、庭长成为案件的实际裁判者，一旦出现“
14、把关”的院长、庭长应回避的情形，当事人无从行使申请回避权利，也就无法避免院长、庭长因各种关系或利益而导致裁判不公。当然，院长、庭长“把关”本就是违反法律的非正常情形，常态的法律不应去迎合非正常的现实，故解决问题的根本途径是根除行政化管理模式，还权于承办法官，严格依法办事。笔者以为，法律和司法解释未就此规定本身就是一种无奈，这不是某个立法所能解决的问题，这一方面是由于现有的行政化管理模式的制约，更多的则是传统的司法理念在作怪，如法官不敢随意作主、领导担心法官素质不高等。笔者的观点是在立法中规定院长、庭长回避制度理论上是行得通的，但关键是院长、庭长、法官思维方式的转变问题，当然这种转变是在现代司法
15、理念指导下进行的。3、其他司法机关是否属于回避对象的问题。在我国，三大诉讼法对于法院、检察院、公安机关在诉讼中的回避未作任何规定。仅 1998 年 9 月 2 日最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第 18 条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”这个规定也将法院回避的原因局限于“涉及本院院长”，很显然，法律未规定司法机关是否回避是诉讼法上的一个缺陷。笔者以为，司法机关的回避不应局限于司法解释中的“涉及本院院长”的情形，因为司法机关还可
16、能与当事人产生一些纠纷或者有利害关系的情形，因此，当出现司法机关是本案的当事人或与本案有利害关系或其他关系，可能影响公正处理案件的情况时，当事人有权要求其回避。如在刑事诉讼中，公安机关、检察院、法院及其主要领导曾与犯罪嫌疑人、被告人、其他当事人有民事、行政纠纷，则该机关就不应参与案件的侦查、起诉、审判等司法活动。而且不仅该司法机关不能参加案件的办理，该司法机关的下级机关也不能参加案件的办理。因为上级机关有实际控制和潜在影响下级机关的能力，仅仅要求其本身回避远远不能消除人们对于司法机关办案公正性、中立性的怀疑。三、回避制度的重要意义在司法活动中实行回避制度，具有极其重要的意义。我国是一个具有 2
17、000 多年封建历史的文明古国，人们的宗法观念、家族观念深厚，各种亲属关系和人际关系的交错重合，重亲情文化的传统对于权力滥用、徇私枉法的滋生，有着很深的历史影响和广泛的社会根源。在我国这种特定的历史文化传统的情况下，为保证依法履行职责，秉公办案，清正廉洁，在司法实践中科学设计和严格执行回避制度，是十分必要的。其重要意义主要表现在以下几个方面：1、从法律上为司法机关清正廉洁创造有利条件。司法机关工作人员在任职和执行公务时如何处理与亲属之间的关系，法律有了明确的规定，使其在工作时有所依据，便于摆脱各种关系的干扰，客观公正，严肃执法，秉公办案。2、有利于杜绝不正之风。广大群众对利用职权为亲友谋私利，“官官相护”，办“关系案”、“人情案”的现象十分不满。依法实行回避，可以有效地防止“父子兵”、 “夫妻店”的裙带网形成，为杜绝各种不正之风和不良倾向提供了制度保障，有利于维护人民法院和法官的公正形象，也有助于形成良好的社会风气。3、有利于建立健康的组织人际关系，创造良好的执法环境。没有严格的回避制度，容易造成单位内部各种裙带关系的产生，派系丛生，相互倾轧，机关陷入复杂的权力之争，出现严重的庸俗作风。同时也为办理各种“人情案”、“关系案”开了方便之门。有了健全的司法回避制度，就可以有力保证严肃执法，排除各种人际关系的干扰。
