1、第四讲 市场秩序规制法律制度,一、市场秩序规制法的含义,（一）市场和市场秩序 市场：各种交易关系的总和。 市场体系：由不同类型的市场构成的有机整体。 市场主体：在市场中从事交易活动的组织和个人。 市场秩序：在特定时空范围内形成的一系列法律制度和习俗惯例的综合，以公开、公正、公平为目标，旨在保障市场交易顺利进行的一种有条不紊的经济状态。 市场秩序的核心就是强调市场主体行为的规则性和经济状态的稳定性。,良好的市场秩序取决于两方面的因素： 一是市场主体内在的自我调控与自我约束能力； 二是对市场主体行为的外部规制。 当市场主体对自身利益的安排能够与社会利益达到和谐是，无需进行外部规制，这是市场机制自发
2、作用下的市场秩序； 但是市场主体的逐利性和有限理性常常造成市场主体自身利益与社会利益之间的冲突，此时就有必要给予外部规制。,（二）市场秩序规制,规制： 规整、制约、使有条理，利用外部一定的强制力量对某一事物（或行为）偏离应有状态的矫正和规范。 因此，规制的发生必然以规制对象的偏颇为前提。,市场主体谋取利益的最大化，个体利益的增进有时以牺牲社会利益为代价，因此政府作为外力介入就显得十分有必要。 然而每个政府机构和政府都有自身的利益，这决定了政府在对市场秩序进行规制时，也有可能出现缺陷。 因此对市场秩序进行规制需要国家干预，另一方面也需要对国家的干预进行规制。,（三）市场秩序规制法 市场秩序规制法
3、是指国家从社会整体利益出发，为维护市场机制的正常运行，对影响市场秩序、偏离市场经济要求的行为进行规制的法律规范的总称。,二、市场秩序规制法的调整对象,（一）对特殊市场行为的规制 1、对特殊交易主体的规制：政府机构、特殊商品的集中交易机构（如证交所）、具有市场优势地位和弱势地位的市场主体等。 2、对特殊交易方式的规制：对于关系国计民生的重要市场（如粮油市场、房地产市场、证券市场、保险市场等）的交易方式的规制等。 3、对市场体系的规制,（二）对市场竞争行为的规制,1、对垄断的规制：垄断是指垄断主体（市场主体或行政主体）实施排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。 它包
4、括市场独占、强制交易、行政垄断等。 在我国表现为两个层次，一是延续计划经济时代的行政性垄断和公用企业滥用优势地位的垄断，二是日渐出现的经济性（市场）垄断。,2、对限制竞争行为的规制：限制竞争行为是指企业滥用优势地位，或通过订立协议、团体决定等其他方式排斥或限制市场竞争的行为。 差别对待、限制转售价格、搭售等属于企业滥用优势地位；共同划分市场、联合定价、抵制交易等属于企业之间通过订立协议的形式来排斥或限制市场竞争。 3、对不正当竞争行为的规制,（三）对消费者合法权益的保护,一个社会具有良好的市场经济秩序，消费者就能以最低的价格获得最好的产品和服务。 在一个市场秩序中，如果消费者权利得到最大限度的
5、支持与保护，那么市场秩序可以在消费者的监督与评判下逐步完善和规范。 消费者与经营者之间的关系在事实上超出了平等民事主体的范围，为了矫正消费者作为弱势一方的力量失衡，必须做出特殊的法律安排,反不正当竞争法,一、反不正当竞争法概述,1、不正当竞争行为 不正当竞争行为泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。,1、1900年底，保护工业产权巴黎公约规定了不正当竞争行为的定义：“凡在工商业事务中违反诚实惯例的竞争行为即构成不正当竞争的行为。” 2、 1909年德国颁布了反不正当竞争法，把不
6、正当竞争行为定义为“行为人在营业中为竞争的目的而违背善良风俗的行为”。,2、我国的立法模式,列举式和概括式相结合的方法 1、首先，在反不正当竞争法的总则部分规定了市场交易的基本准则，实际上是把违背这些基本准则的行为界定为不正当竞争行为。 2、其次，对不正当竞争行为作了概括性的界定，即“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。 3、再次，在分则部分又规定了11种不正当竞争行为。,第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
7、 仿冒行为、商业贿赂行为、虚假广告行为、侵犯商业秘密行为、不正当有奖销售行为、诋毁商誉行为、限购排挤行为、降价排挤行为、搭售行为、通谋投标行为、行政垄断行为和地方封锁行为。,3、不正当竞争行为的特征,（1）主体的特定性：在商业活动中采用不正当手段竞争的经营者， 经营者即以盈利为目的、从事商品的生产、销售或提供服务的法人、其他经济组织和个人。 （2）行为的违法性：不正当竞争行为以违反商业道德为一般判断依据。 （3）行为的社会危害性：从经营者的私权和私益领域扩大到对公众利益的损害和对社会经济运行秩序的破坏。,二、不正当竞争行为,（一）假冒行为的法律规制1、概念：假冒行为指生产者或经营者为了争夺竞争
8、优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者营业与他人经营的商品、营业相混淆，牟取不正当利益的行为。 广义上讲，假冒行为包括对产品、质量、价格、广告以及一切代表企业商品或者企业商誉的外在标志的仿冒。 狭义的假冒行为仅指经营者在其商品或商品包装上对他人的注册商标、包装、装潢、名称、质量标志、产地等的仿冒行为。,2、假冒行为的表现形式,（1）假冒他人的注册商标 ； （2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品； （3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
9、 （4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。,3、对假冒行为的认定,（1）假冒行为人具有主观故意。假冒行为一般都是对质量好、知名度高、市场销售量大的商品进行假冒，它的实质就是掠夺他人的经营优势，侵害他人长期形成的无形资产。 （2）假冒行为具有特定性。假冒行为总是发生在特定的具有市场优势的经营者身上及其特定的商品上。 （3）假冒行为具有误导性，以一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析进行认定。,（二）商业贿赂行为,1、商业贿赂行为的概念 ：以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游
10、等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。 工程建设、土地出让、产权交易、政府采购、资源开发和经销以及医药购销等六大领域为商业贿赂行为的治理重点。,2、商业贿赂行为的法律特征,（1）其主体包括行贿者和受贿者双方在内的经营者及其相关人员。 （2）主观上是以排斥商业竞争为目的。 （3）以不正当方式进行的行为。不正当的方式表现为向单位或单位的有关人员提供财物或其他利益。 （4）商业贿赂行为具有违法性。商业贿赂一般是暗中进行的，钱款等财物的支付与个人收受过程都是通过隐秘的方式进行，通常采用不入账或伪造会计账册的形式进行掩盖。,3、商业贿赂的主要表现形式,商业回扣：在商品交
11、易过程中，一方交易人为争取交易机会和便利的交易条件，在暗中从账外向交易相对人或有影响有决定权的经办人员秘密支付钱财及其他报酬的行为。 注意区别： （1）回扣与折扣。 （2）回扣与佣金。佣金是指企业支付给为其经营活动提供服务的中间人（包括经纪人、介绍人）的劳务报酬，是发生在企业与中介人之间，而并非交易双方当事人之间的一种经济关系。,（三）虚假广告行为,1、虚假广告行为：经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。,（二）虚假广告行为的内容,1、质量的虚假表示 经营者利用广告或者其他方法，对产品的质量作虚假的、模糊不实的表示，或
12、者在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，对商品质量作引人误解的虚假广告。,2、价格的虚假表示,（1）虚构原价谎称打折的价格； （2）利用比较进行虚假广告，例如谎称降价、最低价、清仓价、成本价等迷惑消费者； （3）以部分低价商品的宣传作为诱饵，把消费者引诱来后进行转换销售； （4）以所谓免费或者部分模糊省略的词语影响消费者的购买决策。,3、变相广告宣传行为,虽然没有采取商业广告的形式，但同样达到商业广告效果的行为。 （1）通过欺骗性的启事、声明、担保以及有关权威组织的推荐等来达到广告宣传目的； （2）以名人见证、验证式的广告进行虚假广告； （3）以消费者来信或者患者的所谓感谢进行欺骗
13、性宣传； （4）以公开的新闻报道、新闻特写、新闻消息等有偿新闻隐瞒真相、夸大事实。,4、诋毁性比较广告行为 通过在广告宣传中采用捏造事实、诽谤或不适当与他人比较的手法贬低或攻击其他竞争对手的不正当竞争行为。,（三）虚假广告行为的一般认定,1、宣传主体是经营者： 包括广告主、广告的制作者、发布者以及与广告宣传行为相关的社会团体等。 其主观目的是为了在商业竞争中取得竞争优势，排挤竞争对手，扩张自己产品或企业的影响或市场占有率。,2、宣传行为虚假不实： 行为人总是通过表述上的失实、语义含混、内容虚假来蒙骗消费者和竞争者。 所谓虚假，一般认为，行为人对所宣传的内容失实，或所宣传的内容虽然是真实的，但是
14、该项内容是片面的，不能全面反映所宣传的商品的真实情况。,3、宣传后果引人误解：导致消费者陷入实质性的错误认识。 （1）认定“引人误解”应当以普通消费者的认知水平和判断力作为误解的判断标准。 （2）虚假广告行为应与未使消费者产生误解的不实广告作必要区别。 （3）某些广告宣传从陈述上来看是真实的，但引起了人们的误解，也应当认定为虚假广告。,（四）引诱性广告的认定,1、通过广告发出的销售必须真诚； 2、广告不得对产品的等级、性能、产地等作虚假广告，等顾客进门以后再说明真实情况； 3、不得通过各种手段使顾客转向购买其他商品，如拒不出示样品、交货数量不足、向顾客陈列次品、贬低广告中的产品等； 4、在销售
15、以后再转换所售出的产品等。,(四)侵犯商业秘密行为,1、商业秘密的概念与特征 商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 （1）秘密性。它是商业秘密最核心的特征，是指该种信息不为公众所知悉，处于保密状态。 （2）管理性。权利人采取合理的保密管理措施进行自我保护。 （3）经济性。可以为权利人带来经济上的利益 。 （4）实用性。商业秘密能在工农业生产经营中应用。,2、商业秘密的种类,1、第一类是技术秘密，它是指人们从经验中或技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。 2、第二类是经营秘密，指具有秘密性质
16、的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和资料。包括推销计划、客户名单、产品价格、销售网络、招投标的标底等。 3、第三类是管理秘密，这是指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互协作，使生产与经营有效运行的经验性信息。如管理模式、公关技巧等。,3、侵害商业秘密行为的形式,（1）以不正当手段获取他人商业秘密：一切违反诚实信用、公平竞争原则，直接从权利人处获取商业秘密的行为。 （2）恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密。 （3）违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为。 （4）第三人侵犯商业秘密的行为。,甲旅行社的欧洲部副
17、经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。 乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。 法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，须审查什么事实？,A甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的； B乙社的欧洲客户资料是否有合法来源； C甲社所称的“商业秘密”是否向有关部门申报过“密级”； D乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息。,甲、乙公司均为网络公司，都在从事反病毒软件的开发和推广。 甲公司向法院起诉
18、，指控乙公司挖走了其研发主管及技术人员十余名，乙公司发布的10版反病毒软件与甲公司09版反病毒软件实质相似，甲公司的老客户已有三分之一成为了乙公司的新客户，请求法院认定乙公司侵犯了甲公司的商业秘密，构成不正当竞争，责令停止侵权并赔偿损失。 关于乙公司如何证明自己不侵权，下列哪些选项是正确的?,A.证明从甲公司过来的研发主管及技术人员都是合同到期后或辞职后正常流动过来的，没有竞业禁止义务或对甲公司不再承担保密义务。 B.证明其10版反病毒软件与甲公司的09版反病毒软件不构成实质相似 C.证明甲公司的09版反病毒软件不是商业秘密 D.证明甲公司是以诉讼手段恶意打压竞争对手,（五）诋毁商誉行为,1、
19、诋毁商誉行为的概念 经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为 。 “商誉”是指商品信誉和商业信誉的总称。商业信誉表现在一个企业的商业道德、商品质量、服务质量、资信及价格的水平等方面。 “商誉”体现了社会性、信息性和经济性。,2、法律特征,（1）实施主体必须是经营者，主要有两种途径：一是经营者自己亲自实施侵害他人商誉权的行为；二是经营者通过他人或利用他人实施实施侵害商誉的行为。 （2）行为人主观上是出于故意，以削弱竞争对手的竞争能力为目的。 （3）侵害的客体是特定经营者的商誉权。 （4）
20、客观上表现为捏造、散布有损他人商誉权的虚假事实。,3、具体表现形式,（1）产品附属资料中的商誉诋毁：这是指行为人在自己的产品说明书及其他文字说明资料中，故意贬低他人的产品质量。 （2）产品交易中的商誉诋毁：这是指在具体的产品交易过程中，向自己的客户吹嘘自己，攻击他人、贬低他人的信誉。 （3）新闻、广告中的商誉诋毁：在新闻媒介发布的新闻、刊登的广告中，对他人的商誉进行攻击或贬低的行为。 （4）直接在公众中散布谣言。 （5）组织、唆使、利用他人进行商誉诋毁。,甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称“股神”软件是“股民心中的神灵”，贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”，
21、并称乙公司的软件“简直是垃圾”。 根据反不正当竞争法的规定，下列哪些选项是正确的?,A.只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商誉行为。 B.甲公司的行为只有出于故意才能构成诋毁商誉行为。 C.只有证明记者拿了甲公司的钱财，才能认定其参与诋毁商誉行为。 D.只有证明甲公司捏造和散布了虚假事实，才能认定其构成不正当竞争。,（六）不正当有奖销售,1、概念：有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。 不正当有奖销售行为是指违反法律规定而进行的不正当有奖销售行为。 限制和禁止的有奖销售大致可以划分为欺诈式的奖售、不当推销的奖售和高额抽奖式的奖售和附
22、赠式有奖销售。,2、具体表现形式,（1）欺骗性有奖销售：采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。 （2）利用有奖销售推销质次价高的商品。所谓“质次价高”的商品需要由工商行政管理部门根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定。,（3）巨额奖品的有奖销售。所谓巨奖是指抽奖的奖品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度。抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。 （4）附赠式有奖销售。也称普遍有奖的销售，指销售方向所有购买方赠送奖品或奖金，或者赠送有价凭证的销售行为。,（七）降价排挤行为,1、概念：降价排挤行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商
23、品或提供服务的不正当竞争行为。 2、法律特征： （1）经营者实施的行为在主观上是故意的，即“以排挤竞争对手为目的”； （2）以低于成本的价格销售商品。这里的成本是指企业在生产产品、销售产品或者提供劳务中发生的费用的总和。,为排挤竞争对手，某商店在销售中向购买电冰箱的顾客赠送一套餐具。对此，下列说法正确的是哪项？ A 如果电冰箱的价格减去餐具的价值小于电冰箱的成本价则商店构成不正当竞争。 B商店的行为构成违法搭售的不正当竞争 。 C如果赠送餐具违背顾客意愿则构成不正当竞争，否则不构成 。 D 如果餐具质量不合格则构成不正当竞争，否则不构成。,3、例外情形 反不正当竞争法第11条规定：有下列行为之一的，不属于不正当竞争行为： 1、销售鲜活商品； 2、处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品； 3、季节性降价； 4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。,
