1、论政府服务外包的法律规制1、相关定义1.1、政府购买公共服务的定义由于探索的时间较早,西方发达国家对于”政府购买公共服务” 的概念已经有较为 明确的界定。我国政府购买公共服务刚刚起步,相关研究更是处于初级阶段,没有形成 较为统一的共识。我国相关领域的社会学专家对于我国的”政府购买公共服务” 存在几 种看法: 一是”指政府职能部门为了履行社会服务的公共职能,通过政府财政向各类从 事社会服务的社会组织直接购买服务,从而实现政府财政效力的最大化的行为。政府购 2 宁波大学硕士学位论文 买公共服务,遵循了市场的基本原则,最有效地满足了社会公众对社会服务的需求。 ”2 二是”政府将原来由政府直接提供的公
2、共服务事项交给有资质的社会组织来承接,并根 据其提供服务的质量和数量,按照事先约定的标准进行评估,而后支付费用,这是一种 政府承担、定向委托、合同管理、评估兑现的新型政府提供公共服务方式。 ”3 三是 “政府向营利、非营利组织或其他政府部门签订契约,由此界定服务的种类及品质,向 受托者支付费用以购买全部或部分公共服务。 ”4 从上述的专家说法中,我们可以较为清晰的看到,政府购买公共服务其内容主要包 括了几个要素:一是购买主体一定是政府,二是服务提供方一定是非政府组织,主要是 社会组织。政府通过市场运作,以签订合同的形式,向社会组织外包服务,而后支付相 应费用。在这两个要素中,政府的要履行社会服
3、务功能的责任和职能,而服务提供方是 社会组织。 因此,从以上两点综合来看,”政府购买公共服务 ”其本质上是一种财政资金多元 化支出的方式。政府对一些公共服务内容,不在由自身来完成,而将这部分资金交由部 分有资质的非营利或营利性的社会组织来进行,政府在过程中仅行使监督管理和支付资 金的行为。 简单的说,就是政府提供资金,社会组织提供服务,双方签订合同,而后确 立合同关系,最终完成公共服务。 ”政府购买公共服务 ”的核心内容是 ,公用服务实现 过程中,政府与社会组织之间一定存在契约关系,是一种平等、互利、资源的民事关系。 1.2、政府环境责任的概念提到责任,人们往往认为是由于主体的过错或失职没有对
4、某种行为负责而造 成的不良后果或损失。其实这种解释只涵盖了一方面,汉语大辞典从三个层 面对责任的内涵进行阐述: 一是使人担当起某种职务和职责;二是分内应做之事; 三是做不好分内应做的事而应承担的过失。1 张文显教授从三个方面来说明”责任” 的含义: 一是分内应做的事,这种责任实际上是一种角色义务;二是特定的人对 特定事项的发生、发展变化及其结果负有助长的义务;三是因为没有做好分内的 事或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务,前两者称为积极责任, 后者则称为消极责任。2 周永坤则从两个方面解释责任:一是指分内应该做的事, 即角色职责和义务; 二是指没有做好应做的事情而应承担的过失,例如
5、渎职者的 责任。3 本文中,笔者主要采用周永坤对责任的解释来定义政府责任:主要包含两 个层面,积极的责任和消极的责任,积极责任主要是基于其所扮演的角色而产生 的,是指国家行政机关及其执行公务的人员应履行角色义务,做好分内应做之事, 对公众合法的需要不仅要及时做出积极的回应,而且应采取各种措施满足群众的 需要,维护群众的利益,消极责任是指国家行政机关及其执行公务的人员因为没 有做好分内应做之事,而要承担相应的诸如谴责和制裁等不利后果,它是政府积 极责任的保障。 “环境责任”强调的是社会主体根据其在环境中所处的地位和扮演的角色而 在环境的整体维护中承担相应的责任,按照主体来分,可将环境责任分为政府
6、的 7 政府环境责任法律问题研究 环境责任、企事业单位的环境责任、各类社会组织的环境责任以及公众的环境责 任等。政府环境责任是指在环境保护领域,中央和地方各级人民政府以及执行公 务的人员,根据环境保护的需要和法律对政府的职能定位所确定的份内应做的事, 以及在法律规定范围内没有做或没有做好份内应做的事时所要承担的不利后果。1 政府环境责任的内容主要包括: 首先,推动环境立法的发展。早期人们为了追求经济的增长对自然资源进行开 发时缺乏合理的规划和开发手段,这种肆无忌惮的索取和掠夺带来了环境问题, 加之道德良知和生态良知的缺位,使得环境问题愈发严重。即便是在道德和良知 到位的情况下,依靠其有限的约束
7、力不能对违法行为进行处罚。所以环保事业的 发展又不能仅仅依靠公众的环保意识和环境道德来推进,还需要科学、完善的环 境法律、法规作保障。在法制基础上开展环保工作,用法律的强制力对污染环境、 破坏生态的现象予以约束和处罚,对各类社会主体的环境行为加以规范,有助于 实现环境保护的目的,同时,法律也为公民、企业维护自身合法的环境权益提供 了坚实的保障和锐利的武器。 其次,加强政府环境行政执法。徒法不足以自行,面对政府在环境行政执法中 不作为、乱作为的现象,各级地方人民政府要营造良好的执法环境,全面实施行 政执法。政府在环境执法中除了做到不能超越自己的权限或违反程序,切实树立 “执法必严 ”、 ”违法必
8、究”的理念外,还要转变权利本位的思想,探索、优化 执法手段,以合作、沟通、服务的态度与行政向对方共同参与环保工作,以适应 新形势下执法需求。政府只有严格环保执法、规范环保执法和优化环保执法,才 能将生态文明建设落到实处,”美丽中国” 才会真正走进我们的视线。 再次,制定相应的环境保护政策。环境友好型社会的建设不仅要求治理环境 污染、恢复生态平衡,还要求节约资源,发展循环经济,单靠市场自身的力量难 以实现这一目的。环保政策的制定可以促进各类社会主体树立节约意识,在生产 生活中主动进行清洁生产,提高资源的综合使用和循环使用率。政府在推动环境 立法、严格环境行政执法外,还需政府加强宏观管理,通过制定
9、环保政策来完成 单靠市场不能完成的任务。 8 山西财经大学硕士学位论文 最后,推进环境治理体系建设。传统的环境保护遵循典型的单中心治理模式, 即以政府为中心,采用单一的强制手段开展环保工作的环境监管模式。1 现如今我 国面临的环境问题比历史上任何时期都更为严重,传统的环境监管模式的作用在 应对环境污染和生态破坏时显然捉襟见肘,在这样的形势下,需要政府转变工作 思路,探索解决环境问题的新模式。环境治理强调综合发挥多主体、多中心、多 途径、多机制的作用来治理环境污染,多主体、多中心即环境监管的主体不仅包 含政府,还应充分调动企业、公众以及民间组织的积极性鼓励其参与并监督环境 的改善。环境治理应当是
10、一个在尽职的政府、守法的企业和积极参与的公民等第 三方主体之间形成的良性互动;2 传统的治理途径主要是在环境目标责任制的实施 下,上级政府采用自上而下的手段迫使下级政府实现环保目标,相比之下,多途 径、多机制的治理方式的手段更加多元化,不仅包括司法体系,还包括了市场机 制。因此,在新形势下,政府要积极推进环境治理体系的建设,不断提升其治理 能力。 1.3、社会组织的定义从广义的角度来说,”社会组织” 是指除了机关、企事业单位以外的所有机构。从 狭义的角度来说 ,”社会组织”是指在民政部门登记,已经纳入有效管理的社会团体、 民办非企业组织和基金会这三类组织。中国的社会组织特点明显,既具有西方国家
11、非营 利组织和非政府组织的一些特征,同时也因为中国特殊的国情和制度,存在着一些其他 的特征。总体上其特征可以归纳为:与政府机构和市场组织有一定区别,不以营利为目 的,有其特殊的历史使命和作用,其最终的目的并不是为了更多的利润,而是为了实现 某一个时期的历史使命。 1.4、法律的定义义 法律同任何其他事物的存在和发展一样,都是自身发展过程的产物。在人类 产生之初,社会中没有独力意义上的法律。只是当社会发展到一定的水平,社会 利益分化到一定程度,人类的认知能力发展到一定境界,社会矛盾加剧到一定状 态之后,人类社会才可能产生独立意义上的法律。法律产生的过程是一个由禁忌 逐步分化出法律规范,再由法律规
12、范在实践中异化出独立的法律价值的过程。当 法律规范、法律调整方式及统领这些规范和调整方式的独立的法律价值都得以形 成之后,独立意义上的法律就产生了。 人类产生之初,面临着无数的自然灾害,如野生动物的侵袭,族群之间的仇 杀。为了抗御共同的自然和人为的灾害,为了保全族群,实现族群的延续发展, 氏族部落内部便形成了各种约束人们行为的种种禁忌,这些禁忌担负着最初的社 会协调和整合的功能。这些禁忌由一系列道德、伦理、宗教规范所组成,并由神 判作为其保障形式,共同维护着氏族的安全和秩序。很显然,这些规范禁忌是多 种规范的统一,其调整的方式也主要是神判和神罚,其维护的价值目标就是氏族 的安全,因而这时还没有
13、独立意义上的法律。 随着社会生产力的发展,社会利益的分化,社会矛盾的复杂多变,依靠简单 的禁忌显然很难满足社会关系调整的需求。根据调整内容的不同,调整人们的思 想和调整人们行为的规范于是出现分化。那些调整属于人们精神信仰的规范被纳 入宗教和道德伦理的领域,那些调整人们外在的行为、个体利益和社会关系的规 范被划归到法律的领域。与此同时,二者调整的方式也发生分离,对于精神和思 想领域的调整,主要由良知谴责和社会舆论来完成,对于现实行为和利益关系的 调整,则主要由族群形成的权威中心施加强制力影响来完成。这样法律就同道德、 伦理、宗教第一次发生分化,走向了相对独立的发展道路。 法律的规范和特殊调整方式
14、的形成,并不意味着独立意义上的法律真正诞生。 独立意义上的法律是在其特有的价值追求形成之后才真正形成的。在调整社会关 4 ( 日 ) 穗 积 陈 重 著 ; 黄 尊 三 等 译 : 法 律进化论第 1 页,北京:中国政法大学出版社,1998 年版。 5法律进化论第 13 页。 6法律进化论第 13 页。 7 法律进化论13 页。 8 法律进化论 第 1 页。 9 袁龙蔚著 :流变力学,北京:科学出版社,1986 年 9 月第一版,第 3-4 页。 10流变力学第 3-4 页。 8 现出事物变化发展的不规则性。 (二)法律的流变性 法律的流变性就是指法律作为一个独立的系统在外界的刺激下,发生形变
15、的 可能性。导致法律流变的因素包括社会的因素和法律自身内部的各个因素的作用, 而发生形变的也包括法律的整体结构和法律内部各个要素的变形,变形的结果既 可能是前进的,也可能是倒退的; 既可能是从弱势变为强势,也可能是从强势变 为弱势; 既可能是从被动变为主动,也可能是从主动变为被动;既可能是从手段 变为目的,也可能是目的变为手段;既可能是中华法系式的,也可能是英美法系 式的,还可能是伊斯兰教法系式的。 (三)法律流变的原因分析 对实践和理论世界的一切而言,异化既是一种必然,也是一种必须。言其必 然,乃是因为所有的事理之中都包含着不会循规蹈矩的异化动因,此种动因必然 在成长之中破坏事物存在状态的平
16、衡性和稳定性,使新的因素成长改造原有事理 既定的平衡构造和理应遵循的逻辑规律与道路,使结构、路径和运行规律都发生 异化。这种破坏原有平衡的动因就在于事物发展的目的与现实的矛盾。目的不是 现实,但目的要转化为现实,而转化为现实就必须借助现实否定现实。这种借助 现实、否定现实的过程又正好是目的接受现实、改造现实的过程并同时必然改造 自身的过程。所以目的在实现自身、改造现实的过程中也实现了个体被现实的改 造。个体目的在不断地与现实作用的过程中逐步实现了自身的外化,变成了一种 客观的现实存在,变成了一种新的实现目的的手段,并接受这种手段的制约。所 以,在目的转化为现实的过程中,主观必然异化为客观,目的
17、异化为手段,精神 异化为一种形式。言其必须,乃是因为事物若不接受异化就必然会走向消亡。事 物从一开始若不接受异化,它就必然处于静止的状态之中或者专横的霸道的权力 意志中。在静止的状态下,目的不可能变成现实就必然会走向衰微,最终走向灭 亡。静止状态的目的,虽有萌发成各种现实存在从而影响现实世界的各种可能性, 但自从其肇始之初就扼杀了其转变为现实的可能性,因而其存在对于现实世界而 言不具备任何意义,其最终的结局跟完全没有产生一样毫无意义。在专横的霸道 的权力意志中,目的可能构成对一切现实的奴役和压迫,一旦这种绝对的奴役和 压迫被建立之后,目的就走向了它的极端形式。任何极端的形式最终都会滋生极 端的
18、腐败而走向灭亡。所以不接受异化的目的必然会走向灭亡。异化是一切事物 发展的必然和必须阶段。事物通过其内部以及事物之间的矛盾充分深刻展示,通 过异化的过程把潜在的变化发展的因子及活力激发出来,从而酝酿出事物发展的 新的可能性和希望。流变正是基于这种可能性和希望概括出事物运动、变化、整 9 合的确切规律。只要事物处于永恒的异化之中,只要事物蕴含着向各种可能性异 化的契机,事物的流变就是一种必然。如果非要世界按照人类自身认为的进化路 径运行,那么人类就必须弄清楚两个基本的命题:世界正当目的是什么?事理的 结构、运行机制、维系机制及可能的发展路径是什么?显然,这两个都是永恒的 悬而不决的命题。所以流变
19、才是事物发展的本质。 法律世界是一个目的表现更强的世界,是一个异化更突出的世界,也是一个 必然流变的世界。从法律产生的过程看。法律的目的就是服务于人类向善生活目 的的。但是当法律由其自然状态,过渡到法律状态的过程中,它发生异化就变成 一种必然。法律从一般的社会生活到被制定公布,再到变成一种现实的法律生活 方式,乃至转变成一种人们顶礼膜拜的法律信仰,都是一种异化主导的过程。法 律的制定、发布、执行都是号称法律精英集团的杰作。他们在完成这一伟大的创 举的过程之中,总是因为自己在知识上的前见,利益上的自利,价值观上的偏见, 使他们提出的各项议案都直接或间接的抹煞了民意的完整性,再加上制定过程和 执行
20、过程的讨价还价,致使本来残缺不全的法律初衷变得更加支离破碎。甚至在 极端的意义上,变成一种精英集团统治民众的意志。使法律名副其实地变成了强 者的意志。法律是强者的意志的论断也就这样产生了。这样最初服务于人民向善 生活的目的就转变成了奴役人民的工具。 随着民众智识、能力的加强,民众也可能凭着自身壮大的实力变被统治的工 具为为自己服务的手段。但是,在社会精英集团和民众之间,在个体与集体之间, 在各集团、各阶级之间,这种反反复复的利用法律最大化自身利益的趋向必然都 会加强,从而使法律沦为一种新的斗争工具和一种社会罪恶的统治形式。 如何使法律从社会统治人民的形式回复到为民服务的工具,重新凸显人的价 值
21、和目的,又是一个社会治理形式异化的过程,其中充满了各种可能性因子,也 充满了异化和流变的必然。现在虽然还不可能提出各种具体流变的可能方案,但 可以确信的是,只要社会在发展,只要社会没有向极端方向发展,新的契机和希 望都是可能的。同时可以肯定的是,在人类没有完全过上道德律令的生活之前, 法律的异化统治就是一种正当。 法律的异化导致了法律的流变,法律的流变反映法律异化的一般规律,法律 的流变是一种必然。法律流变的这种必然性具体表现在以下几个方面: 首先,法律整体内部各要素因受刺激而发生流变。法律价值系统,概念系统, 规则系统,实践系统因为各自作为一个相对独立的系统总是受到法律主体的外在 批判而不断
22、接受新的变化因子而不断发生流变。 法律内部的各要素之间也因为相互刺激而使各个系统发生连锁反应,从而导 致法律的流变。法律主体的多面性存在总是为法律提供着永不枯竭的流变源泉。 法律主体联系各个法律运行各个环节的根本特征总是导致法律流变的最活跃的动 10 力。社会在流变,主体在流变,法律也必然流变。 其次,法律系统内部各要素之间相互的刺激同样会导致法律系统的流变。法 律的价值理念、法律的规则、法律的语言结构等等都统一于法律的结构之中。法 律的价值的流变会导致法律的规则系统的变化,而法律的规则系统的变化则会导 致法律的语言结构形式流变。反过来法律的语言发生变化则可能导致一场法律发 展史上的革命。 再
23、次,法律作为社会系统子系统,受社会刺激发生流变具有必然性。法律与 社会系统分享着共同的社会主体,共同的社会关系,共同的心理结构,共同的语 言表达形式。社会的现实存在和交流的逐步发展同样会导致法律的流变,一种横 向的纵向的流变。在横向上,不仅强势的法律会滋润弱势的法律,弱势的法律也 会回馈强势的法律,法律的流动总是平等、自然地碰撞着、交融着和共生着。在 纵向上现实并不代表先进,历史也不意味着落后,历史总是接受现实的改造,现 实也在不断地丰富着历史。所以,法律在受到外力刺激时,其发展的方向并不是 单纯地从强势到弱势,由蒙昧到发达的直线进化发展的,相反,它总是充满着奇 妙的反复性和不规则的任意性。法
24、律是流变的,法律进化只是法律流变的一种可 能性和表现形式。 法律流变的特性是法律固有的,也是一切分析法律运动变化的基本的落脚点。 在对法律的阶段性考察之中,也不例外。不过,这其中的关键是分析出法律外在 形式和内在内容之间如何相互刺激流变。 11 1.5、政府的定义按照”韦伯学派 ”的观点 ,政府是体现国家意志 ,合法使用暴力和享有合法 征税权力的组织,是行使国家职能的全部职能的总和36 。政府常有狭义和广义之 分。狭义的政府是指中央和地方的行政机关,但不包括立法和司法机关;广义的 政府是指中央和地方在内的立法、行政和司法机关。在本文中论述的政府行为中 的政府,将采用广义的政府,即包括立法、行政
25、、司法机关在内的全部国家意义 上的政府37 。 因此,可以把政府行为定义为在特定市场经济制度下,政府作为市场主体, 设立、变更、终止权力和义务的合乎既定制度规定的行为。本论文中的政府为泛 指概念,主要是指国家权力机关的执行机构及其相关的支配力量,既包括各种有 形的组织形态,也包括无形的思想和政令等。在多数情况下,只讨论与大学相关 的政府或者说是政府中与大学相关联的部分。而且,也不具体讨论不同层次、不 同类型的政府对大学质量干预的区别。 1.6、政府公信力的定义政府公信力包含两个方面:一是政府在履行职责的过程中所表现出来的公 平、公正、信守诺言、廉洁奉公及责任心的程度; 二是公众对政府行政行为的
26、 认同、拥护、满意和信任程度以及政府对社会公众的号召力、凝聚力和影响力。 政府公信力的高低取决于政府的社会管理能力和公共服务水平。它是社会公众 对政府行政工作的客观评价结果,反映了公众对政府的认同度和满意度。用公式 表示为:政府公信力= 政府执政能力 公众满意度。 “目前学术界对政府公信力涵义的研究基本分为两大类:第一类是将公众 做为主体、政府做为客体。包括两种主要观点:一种观点认为政府公信力是公众 对政府行为的一种评价或认可,评价的对象主要包括政府信誉和形象。邹东升认 为政府公信力既包括民众对政府整体形象的认识和态度,也体现为民众对政府 行政的理解和支持;陈潮生等提出评价的标准涉及政府依法行
27、政的程度、政府 的民主化程度、公共政策的科学性和可行性、政府服务的程度、公务员的道德 水平、政府的国际形象和政治地位等;吴威威等人认为政府公信力来源于政府 存在的合法性(政府的形式合法性) 和政府行为的合法性( 政府的实质合法性) 。 另一种观点认为政府公信力是公众对政府的信任程度。张旭霞认为这种信任程 30 度依赖于政府所拥有的信用资源,它包括意识形态上的(如公众对政府的政治合 法性的信仰,公众对政府制度及公共政策过程的公正性、合理性的认可程度等 等)、物质上的(如政府的财力),也包括政府及其行政人员在公众心目中的具体 形象(行政人员的率先垂范性、服务性、效率性)等;王福鑫认为政治合法性是
28、政府公信力产生的基础,影响力和号召力是政府公信力的主要表现,政府行政行 为是影响政府公信力的直接因素;龚培兴等认为政府公信力囊括了政府信用、 政府信任以及政府诚信的全部内容。第二类是将政府做为主体、公众做为客体。 也包含两种主要观点。一种认为政府公信力是政府赢得公众信任的一种能力和 程度。唐铁汉认为这种能力指政府的影响力与号召力,他认为评价标准主要体现 在政府的诚信程度、服务程度、依法行政程度和民主化程度等四个方面;何显 明认为政府获得信任的基础是政府的信用能力。另一种观点认为政府公信力是 政府拥有的一种权威性资源。这种观点认为公信力是在长期的实践中形成的一 种无形的权威性资源,它的载体是非人
29、格化的、具有公共性特点的公共机构。政 府公信力就是政府做为公共机构在长期行政实践中获得的权威性资源。 ” 11 1.7、政府基层管理者的定义基层是指各种组织中最低的一层,它跟群众的联系最紧密。政府基层 管理者指的是在政府行政机构管理者中最底层的管理人员。与公务员法中 规定的公务员等级划分不同,本文对基层管理者的界定是基于政府机构中 的职能科室划分的。政府基层管理者是政府机构设置中最底层职能科室的 管理者,通俗意义上的理解是政府机构中最小的官员。 2、相关背景2.1、研究背景类的生存息息相关,环境恶劣,人类的生存也就受到威胁,环 境改善,人类才能繁衍生息。20 世纪 70 年代,日本发生了严重的
30、环境公害,启示我 们必须吸取惨痛教训,保护环境;80 年代中央将环境保护上升到基本国策的地位,之 所以将环境保护上升到基本国策的地位,是因为环境保护在我国经济发展中所起的作 用明显,而我国的环境状况现实比较严峻,必须重视环境保护;1994 年,确立了”可 持续发展战略”,它是经济社会发展的一项新的战略,它不同于传统的零的增长,也 不同于传统的以环境污染为代价,高投入、高消耗、高污染的模式来发展经济。它主 要是指”既满足当代人需求又不危及后代人满足其需求能力的发展”这个思想使人们 意识到环境的重要性,是一次飞跃,环境美好了,经济增长才能持续;1999 年国家将 “国家保护和改善生活环境和生态环境
31、,防止污染和其他公害”写入了宪法, 又将环境保护提升到更加重要的位置,以国家最高立法的模式来保证环境保护工作的 开展。2003 年中央又提出了以人为本,全面、协调、可持续的科学发展观,提出人与 自然和谐发展,这就为公众参与环境保护提供了政治保障,倡导广大人民群众应该从 小事做起,从自身做起,来保护环境,宣传环保意识,使我们的生存环境更加美好。 几十年来,国家对环境保护不断重视,同时加强人民群众的公众参与力度,来响应中 央的政治理念。这就使我们在环保方面,承认了广大群众的环境权,来保障人民群众 的环境信息知情权与表达权,充分听取人民的意见,让广大群众参与到环境保护中来, 同时各部门接受群众的监督
32、,保证环境信息透明度,环境信息公开制度不断完善,适 应法治国家建设的发展趋势。 环境信息公开是保护环境的一种新的手段,它主要通过政府、社会与人民群众对 排污者的管理与监督,促使排污者改进技术或采取相应手段对自己的行为负责,降低 污染。目前,国外尤其是美国、日本等发达国家的信息公开制度较为先进,通过他们 的经验我们可以看出,环境信息公开一方面将环境保护从事后补救向事先预防转换, 从而减少污染事故的发生以及对人们生活的影响。另一方面提高了公众对环境保护的 知情度与参与度,是公众参与的前提,从而促使政府与相关企业采取更为积极有效的 措施,降低在经济发展过程中对环境所造成的危害。 - 1 - 政府作为
33、一个国家的主要管理者,在各项社会活动中发挥着无可替代的作用,它 是社会生活的主导者,指导,管理有关环保的各种活动,同时作为信息资源的最大发 布者,在环境信息公开中发挥着举足轻重的作用。因此,作者选择了从政府角度来研 究环境信息公开,通过研究政府在环境保护中的职责以及公众在环境保护中的知情 权,希望对我国政府环境信息公开制度的进一步完善提出可行性的建议。 2.2、选题背景及意义.1.1 选题背景 近年来,我国环境问题愈演愈烈,环境污染、生态破坏和资源浪费现象非常 普遍。就环境污染来说,世界上污染最严重的前十个城市中,我国就占了七个。 今年 1 月 15 日,由亚洲开发银行和清华大学联合发布的中华
34、人民共和国国家环 境分析报告称,我国最多只有 5 座大型城市能够符合世界卫生组织空气质量标 准,而这数量在我国大型城市总数中所占比例不到 1%。今年 1 月份,我国大范围 内出现了持续多天的雾霾天气,据新华社报道,京港澳高速公路长沙至湘潭路段 上,13 日的早上 8 点到下午 5 点的 9 个小时内,连续发生了 40 多起交通事故;北 京、济南、石家庄、南宁等城市各大医院里,呼吸内科、过敏源测试科等接诊人 数在短短几天时间里飙升了 7 至 8 倍。包括环境污染在内的诸多环境问题已经严 重危及到了人民的健康生活。 我国公众对环境问题的忍耐力正在逼近临界点,良好的生态环境是人和社会 持续发展的根本
35、基础。我国环境保护法第 16 条规定:” 地方各级人民政府, 应 当对所辖区的环境质量负责, 采取措施改善环境质量。 ”政府是建设环境友好型和 资源节约型社会的主导力量,在领导、组织、协调环保工作上具有重要的、不可 替代的作用。随着社会各界要求保护环境的呼声越来越高,人民对政府没有切实 履行环境义务的苛责局势也持续升温。政府治理环境的压力很大,但其在具体应对举措上却相当不力,在如此关系 民生的课题上屡显疲软之态,频繁出台的一系列方案、办法无法从根本上改变我 国环境恶化的形势。 2.3、研究背景和意义.1.1 研究背景 近年来频频发生的环境污染事故令人触目惊心,仅 2013 年发生的污染事件就
36、不胜枚举:全国大范围的雾霾侵袭、上海死猪漂浮事件、河南用污水灌溉麦田、 青岛输油管道爆炸事件等。一边是环境污染严重、资源约束趋紧、生态系统退化 的复杂局面,一边是公众日益高涨的要求改善环境状况的呼声,现时期我国面临 的治理环境污染的任务显得更加繁重。环境产品和服务属于典型的公共物品,其 有效配置需要集中整合财力、人力、科技、政策等多项资源,因此不能靠私人有 限的力量来提供。作为公共事务的管理者,政府有能力也有责任提供公共物品、 满足公众的环境需求,同时,政府在解决环境问题的过程中还要遵循平等自愿的 原则,积极转变传统的管理思路和探究新的工作方法,为公民、企业、社会组织 参与民主协商提供制度保障
37、。 目前我国政府在落实环境责任中存在着各种问题,例如现有的法律、法规在 约束政府环境行为的规定数量上不多、权威性不足、政府在执法中缺乏相关执法 依据、机构设置上责权不清、执法没有充足的财力、人力、物力作保障,以及落 后的执法方式不能满足新形势下政府环保工作的需要等,本应是环保工作的主要 推动力的政府如今却成为了阻碍环保事业发展的绊脚石。 基于这样的背景,笔者认为政府环境责任法律问题研究十分有必要。 2.4、清代”文字狱” 的法律文化背景1580 年,英国便有由议会通过的危 言法 规定: 胆敢谈论王位继承权者,迅即处死,以示惩戒。这成为之后英国文 案的法律依据。中国封建社会的”文字狱” 也并非起
38、源于清 ,且不论秦之焚书坑 儒,早在汉代扬挥就因报孙会宗书而遭腰斩之刑。而清代”文字狱” 可以说 是”文字狱 ”案的多发时期。中国的 ”文字狱”并非凭空而生。它有其相应的历 史背景。清朝建立之时乃是中国封建社会的衰败时期。自秦汉形成的封建专制主 义政治制度经过近两千年的发展,已经相对成熟完备。清朝将前代的封建专制主 义全盘接纳,并且在新的历史环境下加强。于是封建主义中央集权更加强化。特 别是清朝初期,为了巩固集权维持稳定,曾发生过一些规模较大的军事和政治斗 争。譬如评定三藩,以及统一台湾等。这一系列的斗争活动,不仅帮助清朝统治 者建立起了大一统的政治局面,另一方面还带来了难题-即是清朝统治者如
39、何维 持这样一个大一统局面。 上段所提难题,即是维护其统治,必须要加强思想控制,以便统治下之民不 得有一言一行的反抗。因此对于一切文字著述,都需要严加勘察。凡有统治者认 为触犯了君权或者有碍统治的,便加以严惩。 2.5、清代”文字狱” 的法律与文化背景与”文字狱 ”本身酷烈程度形成鲜明对比的是,”文字狱”所处的社会背景 恰是一个盛世。康熙、雍正和乾隆时期,政治日趋稳固,经济得以发展,法律的 制定也在不断完善。 一、入主者亟需巩固自身的统治 作为入主者的满人,在渤海和金朝时候已经两次开化。入关之后圈占土地供 给旗人住居,又命骑兵驻守各省,但多数情况下与汉人分城居住。这样做的目的, 乃是减少冲突和
40、防止旗人被汉人同化。同时又与蒙古人通婚,并将蒙古也封锁起 来,不允许汉人移植。这便是所谓的”联蒙制汉 ”之政策。圣祖为人聪慧 ,世宗 也算得精明,他们总结了明末的弊政,进行了一番相当的改良。所以,即使”文 字狱”案多发的康熙和雍正之世,政治也还算清明,财政也颇有余蓄。到乾隆时 期,虽说政治业已开始腐败,社会元气暗耗,但表面上却依然维持着盛况。 清兵入关后,满洲问鼎。入主者需要加强巩固自身的集权统治,也需要渡过 历代王朝皆会经历的瓶颈,需从舆论角度封民之口。清统治者为了加强思想控制, 提倡尊孔孟之道,读儒家经学。为此,他们尊称孔子为”至圣先师 ”,乾隆帝也 曾多次参加祭孔活动。此外,清朝统治者还
41、提高了宋代程朱理学抬高地位,与孔 子相当。认为孔学与程朱理学为正统。一切文化和学术活动皆以此为标准。否则 为”犯禁”。 清兵入关后平息了社会之武力动荡是不足够的。作为入主者,短期内恐难获 得认可。因此,为巩固自身之统治,清统治者以这种暴戾的方式打击对自己不利 的言论。 清兵入主中原,是以异族人的身份,这种身份从汉族传统观念看并非正 统。与此同时,清朝以满族入主中原,对汉族也是存有戒心。虽然统治者已在标 榜”满汉一体”,但是实际上民族偏见极深,唯恐汉民族起来反抗。于是,无论是 - 13 - 自身的原因还是环境的制约,都给当时的清王朝带来了一个危机四伏的局面。在 乾隆后期发生的 ”文字狱”案件中,
42、我们可以看出它的针对对象和打击重点,乃 是禁毁眷恋明朝的民族情绪和不时出现的反清思想。乾隆对于危及清统治禁书的 注意,从彭家屏家藏明末野史案就开始了。在审理彭案时下谕:”彭家屏之败露, 岂由嵬求而得者乎?此后臣民中若仍不知悔改消灭,天道自必不容,令其败露, 亦惟随时治以应得之罪耳。 ”但是后来的实践表明 ,这杀鸡儆猴之戏码,并不能 彻底解决问题,而要一劳永逸地消灭汉人中根深蒂固的反清意识,就只有把一切 禁书统统销毁或者改变其原貌。可以认为,清朝”文字狱”最早是统治者对民族 思想和反清意识的自然反应,是为了第一时间阻止反清复明而采取的酷烈手段。 二、前朝遗老不合作态度明显 此间的对外贸易与民间商
43、业发展虽然受到了阻碍制约,但社会经济还是得到 了迅速的发展。这里发展最为迅速的便是农业。有趣的是,”文字狱”多发的三 代君主对农业的重视非常一致。康熙曾说”农事实为国之本”,雍正曾说 ”农事者 , 帝王所以承天善人,久安长治之本也。 ”乾隆亦云”农桑为政治之本” 。可见其对 于发展农业的肯定。康熙时期,沿用了顺治的做法,对于垦荒者加以奖赏,鼓励 开垦荒地。雍正也曾鼓励及时开垦闲旷土地。到了乾隆时期,人口增长显著,加 强了鼓励垦地方面的立法,开放了一些官田官山,农业得以迅速发展。这种重农 抑商的经济策略,虽然扼杀了工商业的发展,却使中国封建社会末期出现了颇有 争议的” 康乾盛世”和短暂的繁荣。
44、与之对应的是清代前期汉族士大夫或有不合作态度。这也是”文字狱” 兴起 的契机之一。清统治者通过科举取士,搜罗人才。但是仍然并不是所有知识分子 都愿意参与其中。汉族士大夫更多地愿意保持气节,眷恋故主。譬如,我们所熟 知的明末清初学者黄宗羲,就曾经曾组织起义兵抗清,以阻止清兵进入。黄宗羲 失败后一心隐居著述,誓不事清。当时还有些诸如”乾坤反复 ,中原陆沉 ”,以及 - 14 - “天昏地暗,日月无光”一类的诗文,反应了知识分子对清统治者的敌忾情绪。同 时出现一些带有反清思想的作品。这使得当权者坐卧不宁。为了巩固清代的集权 统治,对此一类作品防范非常严格,对作者的打击也非常酷烈,作者动辄被处死, 甚
45、至被诛族,作品被焚毁,亲友被牵连。 三、文化与教育的发展与矛盾 满族人之祖先女真人是我国非常古老的少数民族之一。在入关之前,他们散 居于白山黑水之间, 东北地区的自然环境特殊,自然资源丰富,为之提供了较好 的狩猎环境。狩猎与战争有着共通处,满人尚武之习气由来已久,而在文化方面 难以与汉文化相匹敌。虽说清统治者亦能尊孔尊儒,当然,这也是个非常明智的 举动,为满人之名加了分,但是两种不同文化必然发生不相容之处。满之尚武习 气使得他们对文字之狱也以酷烈武力解决。因”文字狱” 而被处以极刑者不胜枚 举。 满人入关后,文治似乎是难于武功。但不得不说清代,尤其清初的统治者为 此煞费苦心。虽有”文字狱”使得
46、文人屡遭劫难。但清代学者的成绩还是成就了 相当的规模。尤其在经学、小学、音律学、史学、方志学、地理学、谱牒学、历 算学以及乐曲学等。这类成就虽然不能摆脱整理旧学成绩的影子,但新的思考、 拓展与归纳彰显了当时学者过人的水准。 与”文字狱”案之酷烈形成鲜明对比的是,学者能文、文士擅学,在康熙、 雍正和乾隆时期所见甚繁。其中不乏出类拔萃之辈。除了经学大家,还有至今为 人们乐道的优秀作品。譬如孔尚任的桃花扇,洪昇的长生殿以及吴敬梓的 儒林外史等。然而不难看出,这些作品刻意避免了与前朝或者当今朝廷相关的 敏感之处,投入了更多笔墨到英雄美人、书生侠客的描写当中去。可见”文字狱 ” 给文人带来了相当危险的禁
47、区,那写戏文小说的,虽有成就,也难免胸中愤懑无 - 15 - 奈。怪道吴敬梓晚年虽有被举荐机会,仍然”企脚高卧向栩床 ”,心如死灰 ,深藏 不出。直至临终吟罢张祜的诗句”人生只合扬州死 ,禅智山光好墓田”, 便遽然长 逝。这算淡泊名利还是自保之举,恐难以识别。 四、法律环境的变化 (一) 立法活动的进展 顺治三年以前,大明律一直作为一种过渡性的法律被适用。直至大清律 集解附例颁行全国,律文四百五十九条,与之前所用明律极其相似,只少一条 而已,条目名也颇为一致。而后附条例有四百三十多条,这是多于明律的。该法 的满文版本于顺治十二年颁发。 康熙十九年,刑部现行则例编制完成。它沿用大清律的六部分体例
48、, 新增了旧有律文以外的一些犯罪以及相应处罚。 雍正三年,大学士朱轼等人对已有律文进行了修订,雍正五年颁布新律,仍 称大清律集解附例,律文比顺治三年少了二十六条,附例经整理,分为”原例” 、 “现行例” 以及”钦定例”。它们分别指的是顺治以及以前之例、康熙所增加之例 和雍正新定之例。 乾隆五年,刊布大清律例 。此次律文分四十七卷三十门,共四百三十六条, 附例一千零四十二条。自此后虽有定期修订,但内容上逐渐趋于稳定。 清代屡次删定刑例。乾隆时期载入律法之内,其名为大清律例 。这里的案 例是由已经判决的案件编撰成之。至于律文本身,更倾向于简洁扼要。然而,判 例本身属于非稳定型法律规范,它是特定时间
49、和特定事件的产出物,决定了它面 临着三种前途: 第一,因其带有某种普适性的价值而被核准为”成例”; 第二,被 抽象归纳为法条,上升成法令;第三,因为不具有普适性的价值而被淘汰。于是 随着时间推移,新判例不断被创造,旧例也在慢慢被剔除。可见判例始终处于运 - 16 - 动变化当中。 案例的增多带来司法程序当中的问题。譬如,一案多判,造成审判者随意援 引,造成结果的不可预测。因此对于案例的编撰,进行了如下限制:(一)重复者 删除;(二)可用者留;(三)无用者废;( 四) 旧例之不适于用者 ,亦于同时加以 废止。但这些限制,不能解决那些时间性的问题。譬如社会上的新生事态,定律 时遗漏旧有事务,法律观念更新或者社会情势变迁导致旧办法不复适用等。于是 清律的制定有了如下改进:刑律五年一小修,十年一大修。由刑部临时设馆。这 样就使得新成分不断注入到法律当中去。便是一处宅子,一艘船,也需不时修葺 翻新,何况律法?清律的修订制度实在是可取的。 (二)”文字狱”入律的困难 虽然提及清代立法上的成就和进步,但这些法律条目当中,并无具体的”文 字狱”字样,也无相类似的刑事规定。这并非法律编撰者的疏漏,而是”文字狱” 案有其特殊性,难以写入法律条文。
